[ 宋曉鋒 ]——(2010-7-27) / 已閱12856次
個人承包集體企業中職務侵占罪的認定（Ⅰ）
宋曉鋒
一、案情
李某，男，某市A建筑公司副經理，該公司系鎮屬集體企業
1989年，李某承包A公司的某工程隊。在承包工程隊期間，李某自己組班子，自己承攬工程業務，將工程隊掛靠在B建筑公司，以B公司名義簽訂承包工程，李某每年向B公司支付管理費；李某自己招聘工人，發放工資，繳納稅費，李某每年向A公司繳納一定利潤。該公司對A公司沒有對工程隊進行任何投資。
2002年11月份,鎮政府組織清產核資小組到工程隊清產核資，清產核資時有一個工程項目應該710萬，而帳面只反映了500多萬，差150萬，李某將對這150萬元存在其他賬戶，未進行核資。2003年6月份公司進行改制。
二、分歧
李某在核資時隱匿150萬是否構成職務侵占罪？ 本案中存在兩種意見：
第一種意見認為，李某構成職務侵占罪。
理由是，李某是A建筑公司副經理，A公司讓李某承包工程隊，盡管A公司對李某承包的施工隊，沒有分配人員，也沒有分配施工機械，沒有資金的投入，但李某與建筑公司有簽訂的合同證明，建筑公司批準讓其全名負責施工隊，即已正式受委托。李某承包的施工隊與A公司在行政上具有隸屬關系，李某與該公司簽訂的承包合同是企業內部承包合同。承包人利用承包之機侵吞公司財物，只要達到數額較大，就應依法追究其刑事責任。李某在承包施工過程中利用職務之便個人侵占公司款項150萬元，已構成職務侵占罪。
第二種意見認為，李某不構成職務侵占罪。
理由是，雖然李某是建筑公司的職工，在表面上看他承包的施工隊與建設公司具有行政上的隸屬關系，但確定本案是否構成犯罪，是否構成職務侵占罪，關鍵是看其承包性質來具體加以認定。
就本案而言，李某承包A公司的某工程隊。在承包工程隊期間，李某自己組班子，自己承攬工程業務，業務管理、財務分配、人員配置公司一概不管，均由李某個人決定，A公司公司除收取施工隊一定利潤外，其他事均不管。并且李某在承包工程時，也沒有以A公司的名義承包工程，而是將工程隊掛靠在B建筑公司，以B公司名義簽訂承包工程，李某每年向B公司支付管理費。綜觀全案，李某承包A公司的工程隊純粹屬于一個“空殼公司”，李某占有的工程隊的150萬元屬于個人財產，因而李某不構成職務侵占罪。
三、評析
筆者贊同第二種意見，李某不構成職務侵占罪。
本案問題的關鍵在于：在“空殼企業”的承包經營中，對承包人侵占單位財物的行為性質應當如何認定。
“空殼型企業”的承包經營是指所謂發包方對承包企業一不投資，二不參加經營管理，三不承擔經營風險，企業的生產資料、運營資金全部由承包者籌集，一切經營事務由承包方自行解決，承包方自主經營，自負盈虧，發包方只是按合同收取一定的管理費。這種承包方式名為分包，實質是承包方獨資，發包方所發包的企業是什么經營資料都不具備，因而稱為“空殼型企業”。
如果承包人在承包過程中利用職務上的便利，侵占企業財產，是否能構成職務侵占罪呢？要解決這個問題，同樣必須回到貪污罪的客體理論。
犯罪客體是為我國刑法所保護，而被犯罪行為侵害的一定的社會關系。職務侵占罪侵犯的客體是是公司、企業或其他單位的財產所有權。因此，要成立職務侵占罪，必須公司、企業或其他單位的財產所有權遭到侵犯，即公司、企業或其他單位的財產在數量上蒙受損失。
在“空殼型企業”的承包經營中，發包方一不投資，二不參加管理，三不承擔經營風險，只是按合同收取一定數額的管理費，發包方在企業中并無絲毫的投資。按照民法理論，界定財產的所有權，應當遵從“誰投資，誰收益”的原則，既然發包方沒有任何投資，自然也就不享受任何收益。所以，承包企業中的全部財產，都是承包者的投資或經營所得，該承包企業實質為承包者私有的企業。承包者侵占企業中的財產，只是侵占自己的財產，并沒有侵犯企業所有權，因而不構成職務侵占罪。
本案中，李某承包工程隊時，建筑公司一不投資，二不參加經營管理，三不承擔經營風險，只是每年收取一定的利費。因此，李某所謂承包的工程隊，就是一個“空殼型企業”， 整個工程隊完全是李某獨資的。再者，李某在承包工程時，也未用A公司的名義承包工程，而是掛靠在B建筑公司，以B公司名義簽訂承包工程，李某每年向B公司支付管理費，所以，李某的行為實質上是個人行為，那些認為李某是建筑公司的工作人員，承包的企業是集體企業，李某占有的是建筑公司財產的看法，只看到了承包合同的形式，沒有看到問題的實質。問題的實質在于李某的行為并沒有侵犯職務侵占罪的客體。李某侵占的財產，都屬于李某個人所有，A建筑公司并沒有絲毫的損失，亦即公司財產的所有權沒有受到侵犯，不具備職務侵占的客體，因而李某不構成職務侵占罪。
宋曉鋒 ，管理學學士、法律碩士、北京市丹寧律師事務所律師
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