[ 董少謀 ]——(2002-8-24) / 已閱20569次
大陸法系處分原則的發展趨勢及對我國民事訴訟的借鑒
董少謀 西北政法學院
我國民事訴訟法學界普遍認為民事訴訟處分原則是民事訴訟中的一項基本原則，而且是一項最重要的基本原則。現行的《民事訴訟法》在許多方面貫徹了處分原則，但同時當事人的處分權又受到一定的限制：諸如當事人撤訴許可、移送執行、法院依職權裁定采取財產保全、超上訴請求以外判決、自認的限制、法院通知無獨立請求權第三人參加訴訟、法院啟動再審程序等。這種限制的合理性受到理想化的學者的質疑，認為是“處分原則并沒有充分或真正發揮其作為原則的作用”，并稱之為“使處分原則一直處于非原則或半睡眠狀態”。進而認為“從民事訴訟的特性和民事糾紛的性質來看，這些限制都是不妥當的 ”。那么這些限制真的都是不妥當的嗎？
處分原則作為大陸法系國家民事訴訟中的一項基本原則，在很長時間里并未受到訴訟法理論界的重視。理論界對這一原則幾乎沒有做任何探討，或很少研究。由于近10年來民事審判方式改革，涉及到當事人與法院各自的作用問題，處分原則便提到議事日程上來。因此，對此原則無法從“本土資源”上進行深入的理解，而必須到其“老家”法、德法中尋根追源。
一、法國法中? Ψ衷虻姆⒄?br>1806年的法國民事訴訟法典是資產階級國家第一部民事訴訟成文法典，它開創了適應市場經濟要求的現代民事訴訟的先河，其確立的包括處分權主義成為現代民事訴訟的基本原則。由于制定民事訴訟法典時法國正處于自由資本主義時期，私權訴權說理論在歐洲大陸占主導地位，認為民事訴訟是雙方當事人委托法院裁判的一種契約行為，法院應采取不干涉訴訟的被動態度 ，把訴訟的支配權徹底交給了當事人。因此上說，處分原則最初的意義系指訴訟的進行應由當事人掌握，即訴訟當事人有發動訴訟、推動訴訟、放棄訴訟和同意對方主張的權力。自19世紀后半葉特別是19世紀末20世紀初隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，公權訴權說理論又占了主導地位，奧地利、德國、日本受其影響，克服了法國民事訴訟的徹底當事人主義傾向，認為法官雖應該保持中立，但同時亦應該考慮到法官的職務，強調民事訴訟的公權性質，進而加強了法院在訴訟中指揮運作的職權。因此，現代法國法又反受德國法的影響，傾向于對處分原則的最初意義加上各種限期。盡管法國《新民事訴訟法典》第1條規定，“除法律另有規定之情形外，惟有當事人提起訴訟”。“在訴訟因判決之效力或依據法律終止之前，當事人有停止訴訟的自由”。第2條規? ā暗筆氯艘妓咚轄校械Ｆ溆Ω褐鶉危善溆Π湊找蟮男問接肫諳蓿瓿篩饗釧咚閑形薄４右隕瞎娑ǹ矗崞鶿咚稀鹽賬咚系慕埂⒅兄顧咚蝦橢戰岬娜τ傻筆氯誦惺埂＜蜓災傻筆氯死賜平咚稀５牽諳執üㄉ希ü僖慘樂叭ㄍ平咚希蚨Ψ衷蛟諞韻氯齜矯媸艿較拗疲?br> 1．法官在訴訟的審前準備程序中調查證據權限的加強。在法國的歷史傳統中，人們向來認為法官僅僅是一個普通的仲裁員，而把法官關在當事人劃定的訴訟框架內，即不得傳喚未經當事人指定的證人，也不得索取當事人隱藏的書面材料。自1935年以來，立法者試圖加強法官的權力，加快訴訟進度，但沒有取得明顯的成果。1972年的訴訟法改革要點為在第一審法院內設置準備程序法官，由其決定當事人提出訴訟文件的期限，監督當事人交換書面材料，命令第三人參加訴訟，命令第三人出示與案件有關的書面材料等。1998年底的第1231號法令進一步確認了準備程序法官。由于法官權力的加強，因而對于傳統的處分原則應該作新的理解。換言之，應該區別處分原則與指揮調查證據的原則。處分原則系指當事人自己掌握實體法上的權利，即當事人有權決定是否援用司法程序，落實其權利，也就是由當事人自己決定起訴與否、是否在調查證據之后就把訴訟停止下來或一直進行到正常的高潮即判決為止。當事人用原先請求和追加請求即申請法官決定的事項來劃定訴訟的框架。從這些意義上來說，法國法的改革沒有動搖處分原則。但與處分原則有聯系的當事人指揮調查證據這條傳統規則有了改變，表現在以下兩個方面：（1）處分原則并非不能和糾問式訴訟和平共處。法國行政訴訟雖采用處分原則，但法官推動調查證據。例如，促使被告提出答辯、出示書面材料。1972年推廣使用的準備程序法官制度授予準備程序法官特殊的權力，目的是為方便當事人之間進行對立辯論，交換書面材料，消滅拖延答辯現象。（2）法國《新民事訴訟法典》允許法官使用持續罰金“對懈怠或懷有惡意的當事人或第三人施加壓力 ”，以迫使其提供書面材料。
2．法官在訴訟進行過程中的自主決定權。《新民事訴訟法典》第3條規定“法官保障訴訟的正常進展，有規定期限與命令各項必要措施的權力”。從這一規定看，雖然各方當事人可以對其訴訟進行自由處分，可以要求法官撤銷案件，但是卻不能阻止訴訟進展，不能強制推遲言詞辯論。否則，法官為保障訴訟正常進行，有權行使“自主決定權”取消言詞辯論 。
3.法官在確定事實和法律因素上的主動權。1971年至1973年的改革力求明確在案件事實、率檔鬧ぞ莘絞揭約笆視梅煞矯嫻筆氯擻敕ü俚淖饔謾！斗ü旅袷濾咚戲ǖ洹返?2條（5）規定，訴訟一旦開始，當事人就其能自由處分的權利得免除法官在法律上做出判決的義務，但除非當事人明示放棄，仍然保留上訴權。這項規定極為重要，直接援用了仲裁制度的原則。換言之，當事人可把法官改變為仲裁員，把他放在雙方當事人以合意確定的法律框架內，甚至可以進一步把法官作為仲裁程序中的友好調停人使用。上述條文甚至允許當事人在訴訟開始后放棄上訴權。 《法國新民事訴訟法典》第12條（4）又規定：當事人得就其能自由處分的權利，以明示的合意把辯論的范圍限于某些法律定性和法律點，約束法官。法國學理認為，民事訴訟上的訴訟關系不但牽涉到當事人，而且也牽涉到法官，“當事人雖有權控制訴訟，但法官不是完全中立的、被動的 ”。當事人管事實，法官管法律的提法對于調查證據不完全可靠。因為引證事實總是帶上法律色彩的。法定證據制的存在說明事實與法律的分開在很大程度上是虛假的。其實，一切爭訟都涉及把法律適用于事實的問題。只能說，在提供證據方面當事人起主要作用，在探索應該適用的法律規則方面法官起主要作用。從法國《新民事訴訟法典》第6條與第8條的規定看，“訴訟事實的領域”主要屬于訴訟當事人的權限范圍，各方當事人有責任援述足以作為其訴訟請求之依據的恰當的事實，這些事實是足以使法官產生內心確信之依據的事實。“法官不得以法庭辯論中未涉及的事實為裁決依據”。但是，如果拘泥于“非此既彼”的觀點，以為既然當事人在援述事實方面有“排他性權力”，那就要絕對禁止法官插手訴訟“事實”，那樣就大錯特錯了。作為當事人的這種責任的延伸，法官首先應當“考慮當事人可能未特別加以援述、用以支持其訴訟請求的事實”并可以提出異議；其次“得要求諸當事人提供其認為解決爭議所必要的事實上的說明”；最后準許法官親自進行審查，即使當事人對所援述的事實沒有明確表示異議，法官也可以在當事人某種默示異議的基礎上對所援述的事實表示異議。
二、德國法中處分原則的發展
1877年公布的德國《民事訴訟法》是繼法國民事訴訟法之后的一部重要法典。受法國法的影響，在最初制定的民事訴訟法，基本上是以個人主義自由主義為立法的指導思想，當時的立法者認為民事訴訟是具有平等地位、平等能力、完全對等的雙方當事各自保護自己利益而進行的一系列攻擊防御行為，國家只是站在中間人的地位上做出裁判而己。在這種思想指導下實行絕對的當事人進行主義，整個訴訟過程的主動權操在? 筆氯聳種?，法院只能考慮當事人向他提出的事實。自19世紀初隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，公權訴權說理論又占了主導地位，在訴訟中個人的任意處分受到限制，國家干預逐步加強，法院的訴訟指揮權日益擴大。民事訴訟隨之發生重大演變，由絕對的當事人進行主義到加強國家干預。譬如在1950年修改時，傳喚上完全取消了當事人的主動權而改為由法院依職權為之等。現在，主要由于以下兩個條文的實施，作為民事訴訟法基石的辯論主義已喪失大部分意義，而已縮小成處分原則，即法院只能在當事人有申請時才給與救濟，而且也只能在申請的限度內給與救濟：
其一是《聯邦德國民事訴訟法典》第139條規定，“審判長應該使當事人就一切重要的事實作充分的說明，并且提出有利的申請，特別在對所提事實說明不夠時要加以補充，還要表明證據方法。為達此目的，在必要時，審判長應與當事人共同從事實上和法律上兩方面對于事實關系和法律關系進行闡明”。這條規則一般稱為“法官的闡明義務”。法院違背這項義務構成將上訴理由。
其二是《聯邦德國民事訴訟法典》第138條關于事實說明義務的規定，“當事人應就事實狀況為完全和真實的陳述”。按照138條第（3）項的規定，“沒有明顯爭執的事實，如果從當事人的其? 率鮒脅荒蕓闖鲇姓詞保詞游丫勻系氖率怠薄?br>但是當事人是否真正打算承認或否認，應由法院確定，所以本規則并沒有起很大的作用。
聯邦德國的法官在民事訴訟中所起的作用超過英美法國家的法官，當事人及其律師的作用則相應減小。聯邦德國法的傳統觀點認為法官的主要任務為找到真情，不是決定哪一方當事人提出最佳的證據。法官為訊問證人，必須在言詞辯論之前能知道當事人之間事實爭執點究竟是什么。因此，訴訟文件不但應該詳細說明應證明的事項，而且應該指出當事人打算用來證明他所主張的事實的方式。證人與鑒定人既由法院訊問，法院能做到所訊問的事項限于法院認為與爭執點有關的事實。因此，在訊問證人之前，法院須用裁定說明它認為哪些是爭執點以及它將調查哪些證據。為落實上述原則，必須把民事訴訟分成3個階段進行。第一個階段為當事人提出訴訟文件；第二個階段為法院做出證據裁定；第三個階段為雙方當事人議論證據，法院評估證據的價值。在這一階段中，有時發現必須擴大第一個證據裁定確定的證據范圍，原因有以下幾種：從調查中得到的證據不能做出結論，或者能取得更好的證據，或者法院對于在法律上什么與案件有關，改變了看法。在這種情況下，法院再—次做出證據裁定，再淮味災ぞ萁幸槁酆推蘭郟敝練ㄔ喝銜訝〉梅ㄔ核蟮娜坎牧銜埂?br>德國法從理論上區分訴訟的程序問題和訴訟的實體問題。在訴訟程序運作上采取了職權進行主義：凡是與當事人對訴訟實體內容的處分權沒有直接關系的如起訴狀是否合法、當事人有無資格、有無管轄權、訴訟是否成立、指揮和引導當事人舉證及決定期日等，都視為訴訟程序問題，從訴訟一開始到終了法院不用等當事人申請或抗辯就依職權審查或決定，并且取消了雙方當事人運作的審前準備程序。這就防止了訴訟的拖延，有利于加快訴訟進程。在訴訟的實體（即當事人主張的事實和對所主張的事實證明）的證據方面，仍然堅持法國法所開創的在當事人與法院之間，當事人決定訴訟的實體內容的權利和法院對當事人所決定并證明的結果做出實體裁判的權力相分離的當事人主義基本原則。正因為德國法既充分注意到當事人在訴訟實體內容上的處分權，又考慮到民事訴訟的公法性質，因而注意了加強法院的職權作用，防止了訴訟的拖延，以加快訴訟。
德國法與法國法的區別，主要表現在訴訟中程序的運作上，是采取職權進行主義而不是采取當事人進行主義。德國法在訴訟程序設計上，把當事人對訴訟實體內容有權處分的當事人主義與法院對訴訟程序有權指揮的職權進行主義融合在一起，形成德國等大陸法系國家特有的訴訟模式。如以當事人收集證據和進行舉證的訴訟行為來說，法國法雖然具體作法有很大差異，但都程度不同地允許當事人之間在法院不介入的情況下，收集證據或交換證據。而在德國法中，當事人收集證據或進行證明則必須經過法院。當事人收集證據或進行證明，是當事人的權限和責任，當事人主動向法院提出申請，由當事人啟動程序；德國法所采取的職權進行主義不僅不否認當事人在訴訟中起決定作用的當事人主義訴訟原則，相反法院支持和幫助當事人進行訴訟，有利于加快訴訟進程。德國法這種改革終于把大陸法系國家民事訴訟及其法律體系從民法體系中分離出來，使之提高到科學的理論高度。所以被我國著名比較民事訴訟法學教授白綠鉉先生認為德國不僅是對法國法的繼承和發展，而且代表了當事人主義與職權進行主義相結合的民事訴訟發展的總趨勢 。
三、我國法中對處分權限制的妥當性法理分析
我國民事訴訟法學界普遍認為，處分原則是受法律限制的。這種限制表現為：其一，即我國的處分原則，是依法處分，當事人處分自己的實體權利和訴訟權利，應當在“法律規定的范圍內”進行；其二，不得損害國家、社會、集體的利益；其三，不得損害其他公民的民事利益。并認為我國處分原則與一些資產階級國家民事訴訟處分原則最大的區別是在確立處分原則的同時，還賦予了處分原則新的內容，即擴大了國家干預制度，法院有權依法對當事人的訴訟行為進行監督，不受當事人處分行為的影響。這種監督是符合社會主義民主和法制要求的，也是符合國家利益和公民合法權益的需要的 。對于這種認識，有的學者提出質疑，并列舉出處分原則不當限制的二個典型予以批駁：
（一） 對原告撤訴權自由支配的限制
《民事訴訟法》第131條第1款規定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定”。最高法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題意見第161條規定：“當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準許或者不按撤訴處理”。從《民事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋看，沒有明確規定在何種情況下，人民法院應當予以準許，哪些情形下又應當駁回當事人的撤訴申請。但是，沒有明確規定并不意味著沒有規定，違反法律且需要處理即為撤訴的消極條件。有學者認為“原告撤訴不僅意味著原告對自己訴訟權利的處分，也意味著對自己實體權利的處分”。并“很難理解這種對自己權利的處分會損害他人利益的情形 ? 薄Ｆ涫蕩游夜袷濾咚戲ǖ?11條第（五）項的規定看，由于撤訴后可以再行起訴，因而撤訴僅僅是原告人對自己訴訟中程序性權利的暫時處分，對自己的實體權利并沒有處分。相反，由于原告的撤訴，被告因原告起訴而進入“應訴狀態后”也取得了要求法院判決的權利。如果原告人可以自由撤訴，則被告人因應訴而取得的權利將受到原告任意行為的侵害。而且同一訴訟標的，有再行起訴的煩惱，致使權利關系陷于不確定狀態。從國外情況看，法國法的放棄訴訟包括三種情形，即放棄訴權、放棄程序和放棄一項或幾項訴訟行為。從具體內容看，放棄程序與我國的撤訴相同，其主要有效條件為被告的接受 。在我國民事訴訟法未設立“被告同意 ”的制度下，建立國家許可制度并無不妥。從完善撤訴條件的角度講，如能借鑒國外的立法先例，建立被告人同意的許可制度，既尊重了原告人的處分權，又保護了被告人的利益。
（二） 執行程序的職權啟動
民事訴訟法第216條規定：“發生法律效力的民事判決、裁定，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事可以向人民法院申請執行，也可以由審判員移送執行員執行”。申請執行作為權利，當事人既可以申請，也可以放棄。這是處分原則在民事訴訟中的體現。同時，由于有些涉及焦襠羆斃璧摹叭選卑訃袷濾咚戲ǜ秤樅嗣穹ㄔ閡樂叭ㄖ鞫岢鮒蔥諧絳虻娜ɡ勻繁５筆氯巳ㄒ嫻氖迪幀Ｒ虼松纖擔夜袷濾咚戲ㄈ妨⒌牡筆氯松昵胗敕ㄔ閡樂叭ㄒ撲拖嘟岷系腦蠣揮寫懟Ｎ侍饈且遜ㄔ閡樂叭ㄒ撲橢蔥邪訃姆段в枰悅魅罰宰鷸氐筆氯說拇Ψ秩ā５比歡雜諶ɡ送橇松昵脛蔥小⒒諛持衷蠆輝干昵脛蔥瀉妥栽阜牌蔥械姆ㄔ好揮斜匾嬡ɡ誦惺谷ɡ歡雜諢誑凸墼蜃璋昵脛蔥械模梢采瓚似詡涑庵貧齲ɡ嗽謖習蟮氖漳冢梢隕昵胨逞悠諳蕖６雜誄昵肫諳蓿ɡ松昵脛蔥惺保ㄔ旱比徊荒芤樂叭ㄒ撲橢蔥小?br>目前，我國民事訴訟法學界受實務界民事審判方式改革的影響，有一種傾向企圖以當事人主義與職權主義這種簡單的理論劃分將各國民事訴訟體制套入其設定的訴訟模式之中，并盡而得出當事人主義是符合民事訴訟內在特征的訴訟模式。其實，從法、德民事訴訟處分權的發展趨勢看，各國為了解決民事訴訟中日益突出的拖延訴訟問題，限制程序中的任意處分以換取效益，已經由最初絕對的放任當事人主義逐步轉向相對的限制當事人主義，特別是在訴訟中的程序問題上早已加大了法院的干預，限制了當事人對程序問題的處分。這一趨勢特別值得我國搞民事訴訟法的同仁注意。
1. 張衛平著：《民事訴訟處分原則重述》，中國民商法網。
2.兼子 一、竹下守夫著《民事訴訟法》，白綠鉉譯，1995年3月法律出版社出版，第68頁注。
3.法 讓·文森等著《法國民事訴訟法講義》上冊，羅結珍譯 中國法制出版社2002年出版，第579頁。
4.法 讓·文森等著《法國民事訴訟法講義》上冊，羅結珍譯 中國法制出版社2002年出版，第580頁。
5.沈達明著：《比較民事訴訟法初論》中國法制出版社2002年出版，第138頁。
6.謝懷 譯《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，第5頁。
7.白綠鉉著《美國民事訴訟法》，經濟日報出版社，第6頁
8.柴發邦主編：《民事訴訟法學新編》，1992年法律出版社，第96頁。
劉家興主編：《民事訴訟法學教程》，1994年北京大學出版社，第67-68頁。
9.張衛平著：《民事訴訟處分原則重述》，中國民商法網。
10.法國《新民事訴訟法》第395條。
11.在日本《新民事訴訟法》中，被告一旦進入“應訴狀態后”，原告撤訴需經被告同意；在臺灣地區的《民事訴訟法》中，被告人已為言詞辯論后，原告撤訴則應征求被告同意。
