[ 宋飛譯 ]——(2010-4-14) / 已閱12863次
控制你的激情
[美] 布魯斯.C. 哈芬恩 著 宋飛 譯
（本文譯自《法律界名人英語經典演說辭》 項陽編著（5元叢書第五輯 主編 馬德高 張曉博 范希春） 中國對外經濟貿易出版社2000年8月第1版 此次翻譯未經原作者及編著者的同意，故僅供學術研究使用。）
如果有人問：“國家會怎么幫助家庭？”與會的多數人會回答：“如果國家能夠讓我們實現自治，那么它將能夠給更多的人帶來援助”。正如你也許知道的，“作為政府的我們，已經時刻準備好幫助你們”，這是“三個最大的謊言”之一。有人也說與此相類似的話：“謝天謝地，我們沒有受到政府的處罰。”
但是國家和法律之間還是存在著一個區別，今天我要從一種多么至關重要的意義來描繪，在過去的一代，家庭法使我們獲得了太多的自治權利。家庭法會通過回答兩個截然不同的問題來規范家庭生活：（1）法律應該給各種各樣的人際關系，和有資格承擔起保護家庭的道德義務下定義嗎？（2）國家有權干涉穩定的家庭生活嗎？
最近的家庭法已經對上述的第一個問題說不，而對第二個問題說是。因此在今天的多大數國家的趨勢是讓人們自己決定怎么形成或解除婚姻和父母子女關系，何時形成或解除婚姻和父母子女關系。法律不會將道德義務強加給這些自由放任的家庭關系之上，但當家庭紛爭中產生人身傷害，人們試圖用繃帶包扎由此產生的傷口時，法律卻在隨后鼓勵寬泛的國家公權力入侵到家庭生活中來。通過給人身安全授予比家庭義務更高的優先權，這一（正在流行的）法律觀點破壞了家庭成員對彼此的整體義務感和歸屬感。
結果，我們看到比以前越來越多的單親家庭，越來越多的非法同居，越來越多的未婚同居，越來越少的父母真心愿意對他們的孩子盡撫養義務。而且，現在許多家庭成員堅信，他們大多數基本權利被剝奪的原因——不是源自國家，而是各成員相互之間引起的，甚至是家庭內部。
我認為這種法律思維模式相當落后。家庭法應該發揮其權威作用，給家庭下定義，給社會期待什么樣的婚姻伴侶，父母和兒童下定義。隨后，針對上述的第二個問題，法律應該限制國家權威，以便一旦在正式家庭中發生國家公權力的濫用時，法律為了培養家庭成員的個人長期成長和穩定，只對這種情況進行干預。
在一個跨越時間和大眾文化期待的理想的家庭中，我們的法律會包含普遍元素嗎？我堅信是這樣。正如列夫•托爾斯泰在《安娜•卡列寧娜》中寫道的那樣：“幸福的家庭都是相似的，不幸的家庭各有各的不幸。”法律應該把家庭看作是一個法人實體而不僅僅是隔離個體的匯總。而且法律應該不將家庭紐帶作為有限的契約來定義，在有限的契約中，通說認為夫妻各方都期待付出比為50-50，但俄裔美籍社會學家皮提里姆•索羅金卻認為夫妻各方都期待付出比均為100％，他將其稱為“家庭主義”的習俗。
在耶穌基督的寓言《善良的牧羊人》中，當他描述僅當其收到某一物品作為回報的時候才履行他的有條件諾言的 “傭工”時，他將契約的家庭觀念和家庭主義的家庭觀念進行了對比。當傭工“看見狼正在臨近”，他“離開綿羊，并逃走了…因為他…關心的不是綿羊”。通過對比，一個“善良的牧羊人一旦有綿羊有危急情況發生”，他非常關心的卻是“甚至會為綿羊拋棄自己的性命”。如今，我們在契約和自治上強調，一旦大多數人結婚或生育孩子，他們就仿佛傭工一樣。而且當壞狼來了，他們都會逃走。這一想法對社會造成如此重大的傷害以致于它簡直是在詛咒地球。如今我們生活在詛咒的時代。古老的圣約書預言家瑪拉基，告訴我們當父親們的心和孩子們的心彼此合不來的時候，我們應該期待這個詛咒。
盡管我已經試圖從其他方面做點事，但是還沒到分析法律怎么重建和保衛家庭主義的家庭觀念的時刻。今天我要做的就是闡述契約主義、自治模式的危害性，表明我為何詢問我們要在我們的法律中重建家庭主義價值的道德愿望的原因。我將通過兒童的權益、同性婚姻和離婚法這三個例子的描述來闡述這些內容。這些例子表明僅僅在過去的一代，民主國家和世界正在怎樣在家庭法中侵蝕法律應該保護的個人義務和社會穩定的基礎，而向自治為基礎的、契約型家庭觀念轉變。我意在催促，正如尼爾•.A•麥克斯韋爾所說的，我們更應集中精力凈化家庭義務的源頭之水而非花費太多精力嘗試控制下游污染。我催促一個煥然一新的沒有缺憾的給家庭、婚姻和父母子女關系紐帶下定義以表達在家庭穩定中的社會利益、尤其是兒童權益的法律模式的誕生。這一模式將會保護正式組織化的家庭，遠離不成熟的國家干預的侵害。
首先我們看有關兒童權益的例子。聯合國大會于1998年通過了《兒童國際權益公約（CRC）》。現在它已經被除美國以外的幾乎所有的民主國家接受。我已經在大家展覽桌上可以看到的最近的《哈佛法律評論》上撰寫了一篇文章，該文對《兒童國際權益公約（CRC）》描述得比我說的更加充分。新的《兒童國際權益公約（CRC）》重述了聯合國在教育、保健以及保護世界兒童權益的其他形式上的長期利益。而且它對父母和家庭口惠而實不至。但通過在國際社會中前所未聞的這個步驟，它也將兒童的法定權利介紹給了影響年齡限制、父母權利和兒童語言表達、隱私和宗教信仰權益的私人自治標準。
在一份《兒童國際權益公約（CRC）》的支持倡導者的詞匯里，新宣言通過一個相當背離聯合國的將兒童融入社會的傳統論調，其強調兒童需求要從控制中獲得自由的“自治觀念”，來授予兒童“與成人相似的權利”。聯合國的出版目錄將《兒童國際權益公約（CRC）》描繪為促成一個“政府對其承擔責任并保衛兒童免受父母權力侵害的兒童個體權利的新概念”。
我給大家看一張我最近到太平洋的一些島嶼上旅行帶回的照片。照片上有一個看上去很無辜的7歲男孩，拿著一根冰激淋雪條，穿著一件看上去明顯表明聯合國贊助的權益“讓我擁有自治權利”的T恤。這張圖片充滿了諷刺意味。不讓父母承認其自治權利，甚至最終不讓社會承認其自治權利——孩子們恐怕沒有比這更基本的要求了（譯者注：孩子們最基本的要求莫過于得到父母以及社會的關心）。因此我在《兒童國際權益公約（CRC）》的學術論文上有意加了一個具有諷刺意味的標題：“被拋棄的兒童要求自治權”。兒童們明顯需要保護，以遠離父母或其他人壓榨他們。但是同時這也要求已經得到自治的兒童們可以解除日益需要成年人扶養的責任，這一要求實際上是對兒童深層次漠視的一種形式。
《兒童國際權益公約（CRC）》自治原則不僅把年輕一代置于危險之中，而且它也危及了未來穩定和社會的可持續（發展）。只有當我們的兒童服從于日益增長的智商和情商教育的有機結合，我們才能讓成年人能夠產生并維系一個民主的社會。因此，上帝給予摩西的第五道誡令指出：“當孝敬父母，使你的日子在耶和華—你神所賜你的地上得以長久。”這一原則在摩門教預言家阿爾瑪的一本書的文字中得到回應，他對他的兒子說：“控制你的激情，你們有能力充滿愛”。傳統意義上的家庭法起著控制人類激情、陳述期待、引導我們朝向愛情承諾的長期關系（發展）的作用。沒有控制，我們的激情和我們的原則都會像脫離韁繩的野馬一樣到處亂跑，對個人和社會同時造成傷害。
其次，我所關心的最新法律動態——控制同性婚姻，是我要闡述的第二個問題。要求承認最有可能在夏威夷締結的同性婚姻的法律運動，就像這個州的正在噴發的活火山一樣，越演越烈。與會的林恩•沃德爾教授已經痛切中肯地討論了夏威夷的案例，所以我不需要復述詳細的問題。但是我的確注意到，如果這一案例演變成法律（承認的東西），夏威夷將很有可能成為世界上第一個準許承認同性戀可以結婚的地方政府。承認同性戀的斯堪地維亞國家也只將其視為本國內的伙伴關系，而非婚姻（關系）。
最近在同性戀婚姻問題上的爭論已經使這個問題上升了高度，什么是婚姻？它只是簡單的私人的、自愿的契約（關系）還是一個起源于社會和個人利益的社會制度所特許的的法律狀態？去年夏威夷州長本•卡耶塔羅說：“新婚學校應該讓位給教堂”。政府不應該扮演對婚姻進行認可的角色。這個州長顯然相信州政府不應對任何私人關系進行認可，因為那些都是私事。這一觀點未給予同性婚姻一個更受偏袒的地位，但是通過消除以前法律承認婚姻的喜好，已經把傳統婚姻和同性婚姻視為同樣的法律權利。
本•卡耶塔羅州長實際上對婚姻的社會特點產生了誤解。婚姻不僅僅是傳統意義上的一個私人契約（關系），它還是一個代表國家的涉及男人、女人和社會自身的三方的非常公開的行為。歷史上法律將婚姻置于一個比繼承、稅收和財產法更為優越的地位，這不僅是因為婚姻與個人有關，還因為婚姻與社會關系緊密。正如美國最高法院法官所寫，國家規范婚姻是“它對”社會“極其重要”，它是以“（維系）社會秩序的穩定和（滿足）破碎家庭的兒童需求”為條件的。
為了達到這一目的，我們的法律不僅僅要容許它所認可和倡導的正式的異性戀婚姻。今天多數人都不會把同性戀行為視為是一種犯罪。但美國民意測驗顯示三分之二的人反對同性戀婚姻。大家在公眾容忍同性戀行為和公眾認可給予同性戀活動以合法的婚姻地位之間劃清了界限。大多數人憑直覺認識到如果法律能認可它所能容忍的一切事物的話，我們將永遠容忍一切，實際上除了容忍，什么也沒認可。如果夏威夷將同性戀視為一項基本的人權，其他國家可能也會仿照的，因為它們不介意給予基于個體權利而來的這一新奇的法律主張以優先權。
再次，我要闡述的第三個問題是定義家庭期待的法律規范，即離婚法。在過去的一代里，強調個體權利的家庭法，已經引導美國法律制度，為終止婚姻（關系）而比其他任何西方國家提供了更多的自由保障。20世紀60年代起源于加利福尼亞州、擴散到整個美國的無過錯離婚制度改革，起初只是希望家庭法庭的法官們在（接手的）每一樁婚姻中評估社會利益。但現在法官們傾向于（維護）要求終結婚姻的一方（當事人的權益），因為相比聯合權，他們更尊重自治權。而且訴訟，如同戰爭，炸毀東西比讓它們保持完好無損要容易得多。
美國法律中的這一主要變化不僅使離婚率得以增長，而且他也影響了公眾像傭工而非牧羊人那樣更多地考慮婚姻伴侶。婚姻從一項永恒的、家庭主義的社會制度變成了一項私人執行的嘗試性的、契約化的資料來源。不幸的是，當麻煩來臨，契約化婚姻的各方當事人靠分手來尋求快樂。他們結婚是為了獲取利益，只要他們能從這一交易中收到什么，他們就會（繼續）維系（婚姻）。但當麻煩撲向一個家庭主義的婚姻，夫妻會（同舟共濟）度過難關。他們結婚是為了奉獻和成長，他們被彼此和社會的習慣所束縛。
僅在最近，美國的離婚法才作為一個熱議話題顯現出來。現在20個州正在考慮設計重建人們應該對婚姻嚴格地盡承諾義務的社會期待的法律改革。這一運動從現在輕易離婚和正在高漲的私生子比率對美國兒童所造成的破壞性很大的影響的勢不可擋的證據里噴涌而起。社會學家簡•埃爾西坦和戴維•波普諾以如下方式概括了最近的許多研究成果：“（美國最近）兒童福利（水平的下降）最重要的構成因素是超乎尋常的婚姻解體，導致了家庭不穩定日益增長和父母在子女身上投資日益減少”。這一證據迫使我們面對G•K•切斯特頓所評論到的我們應該“把一個產生很多離婚的體制看作是我們創立了一個驅使男人走向溺斃或自殺的體制”的現實。
與同性婚姻一樣，一個在離婚改革方面重要但文字思路不清晰的議題是很自然的婚姻：它是私人契約（關系）還是公開承諾呢？聯合國兒童基金會（UNICEF）贊同單親家庭的兒童比雙親家庭的兒童遭受更大的傷害，但它將父母地位的規范看作是“政府鞭長莫及的（不能直接監管的）”。與此類似，表面上關心父母離婚給孩子造成的（心靈）傷害的一家美國報紙也正在反對變革離婚法因為“支配最具私人性的決定——婚姻關系，并不是政府的份內事”。
出現的這些回應起源于思想體系的假設，假定關于結婚、離婚和生育孩子的決定這一類私人選擇，是在合意的成年人中表現無害的生活方式。這一態度忽視了法律在通過建立關于家庭成員彼此公開的承諾義務的社會期待來控制人類激情的作用。來參加婚禮的賓客為的是一個理由。正如溫德爾•拜瑞所寫的：“情人們不必…讓彼此為自己而活著。最終他們必須從彼此的凝視中回過頭走向社會。如果情人們只為自己著想，那么他們不需要結婚…（但是）他們對社會也對彼此宣過誓，社會圍繞著他們左右，社會容許并希望他們和好，為了他們的利益，也為了社會本身的利益…那些情人們，自己發誓要彼此相愛知道死亡，（婚姻）契約會保證他們永結連理…如果社會不能保護這一饋贈，它就什么也保護不了…兩個情人彼此結合的婚姻是對祖宗、對子孫后代、對社會、對天對地（問心無愧的）。這是不懷任何雜念的根本結合，信任是他的必需品。”
很明顯，婚姻的公開自然——社會在每一樁婚姻的開花結果上的巨大投注——是它與其它所有關系和契約的分界線。婚姻許下了一個公開的承諾，那就是一個人對社會和其價值接受了責任。社會本身必須決定哪種關系和承諾（會）滿足這些社會利益。為了這個理由，法律必須為作為對個人發展和社會穩定至關重要的一個元素——長久的、家庭主義的、異性戀的婚姻復辟！
聯合國兒童國際權益公約、同性婚姻、當今美國正在爭論的離婚，所有這些闡述，在家庭法上都是一種世界性的完全失控（的狀態）。這是怎么發生的？法律，曾經是維系社會期待的一個工具，（現在）已經開始挑戰這些期待了嗎？現在我們看到法律適用不是用作維系倫理禁忌的盾牌，而是用作嘗試摧毀它們的一把寶劍。卡爾•施耐德已經發現，自1960年開始的這個法律變化從充當理想抱負的一個理論源泉轉化為充當實用主義論調的狗頭軍師。現在看上去法律反映的僅僅是實然，而不是應然。
我現在不想嘗試描述這一復雜模式在歷史上是如何發展的，但是這里面存在一些可歸究的因素。原因之一是，，它反映了一個長期的歷史潮流。古代社會的原始法律和社會單位使家庭，但現代社會的單位是個體。而且個人權利（運動）的高漲已經進行了好多年了，戰勝了獨裁國家的專橫（不公正統治），教導社會容忍，并扶助弱勢群體。但是現在，歷史的擺鐘已經搖擺得太快了，我們正在目睹者個人主義的過度失控。因此主張當今生活方式的無政府狀態的許多倡導者們，不再從以經驗為依據的證據上爭辨，但他們卻從過分單純化的解放者的思維方式上爭辨。他們這樣做是因為如今讓兒童享有自治權和使婚姻承諾松懈的證據已無可爭議地顯示了忽視婚姻中的社會利益（而帶來）的危害性。
其次，個體權利的法律概念起初只是旨在保護市民免受國家權力的侵害。美國憲法中的權利法案給予了這些觀點一個強有力的法律地位。但現在法律的倡導者們已經說服太多的法庭和國會運用這些強有力的“權利”主張（來解決）個人之間的爭端，而不僅僅是（解決）市民和其政府之間的爭端。家庭法的憲法化被誤導了。憲法沒有告訴我們要求終結婚姻的人享有比要求維系婚姻的人更多的人權主張。
其三，第三個發展了的原因在于，人們對私人自治進行承諾的思想體系已經轉向更不可能在傳統競技場中爭論的法定的幼稚的案件的國際人權論壇。這就是兒童權益對換是怎么來的。正如瑪麗•安•戈倫頓教授在1995年北京召開的聯合國婦女大會上發現的，“對于倡導者來說，這是一種日趨增長的趨勢。因為他們不能通過普通的民主程序贏得大眾的接受，轉而訴諸于國際舞臺，（他們希望通過這種方式）遠離社會監督和責任。（如此這般的倡導者們）希望繼續嘗試將他們最起碼的普遍觀念塞進為揭開家庭中的‘國際法規范’而（起草的）聯合國文件之中”。
其四，第四個歷史因素就是，我們正經歷一個人所共知的反對傳統權威模式的世界范圍的叛亂（——）無序的社會騷亂時期。日本精神病醫生土居健郎將當今全球文化習俗描述為一個處在所有年齡群體中的缺乏紀律的青春期的“無父社會”。 健郎還說，當年輕一代最需要教導和撫育的非常時期，老一輩人已經失去其本身的自信、權威和價值感。然而，隨著彰顯私人自治的西方激情正在橫掃日本和整個地球，成年人正在通過拋棄他們的孩子和配偶，以讓其享有自治權，從而忽視了他們的職責。所以如今，健郎問道，哪里還有父母愿意教年輕人急需維系自由社會的秩序原則？
土居健郎的視點反映了法律作為社會的一種父親形象的大打折扣。隨著法律在家庭生活方式議題上的喪失影響，社會變得不僅沒有父親，而且也變得無法可言了。也許我們對法律期待需要道德支持持有矛盾心理，這一點大體上類似于現代對家長式作風的矛盾心理。現代人的心智拒絕權威為了教育而試圖壓制。而且當這個象征符號，權威之父穿上我們法律規范的外衣進入我們集體，給予大家自治權，從法律對我們激情的控制之下解脫出來時，我們可能會體驗到一剎那的自由感。但是當自治感被延遲，（我們）最終將會覺得像家長式的拋棄，而且孩子（會）盼望他的父親，（他會）通過通過一個醫治創傷的擁抱來尋求和解。他（會）用詩人斯坦尼•柯立茲的語言來祈求：“父親！回來！你知道路。教導你的兒子，在紛爭中急忙剎車。為我將是一群默默哀悼的孩子中的一員，為我將是拋嬰荒野的弟兄們中的一員，為我將是所有無辜和有著雪亮眼睛的人海的朋友中的一員。哦，（父親，）叫我怎么工作，怎么保持善良吧！”
家庭法的父親形象應該回歸，并幫助教育我們怎么工作，怎么保持善良。法律不能讓人們彼此相愛，但它現在比自己去干預更能起促進作用，甚至對愛情不可強制執行自動表示服從。我們需要一個沒有缺憾的給在一個家庭主義的實體中家庭、婚姻和子女父母關系紐帶下定義以表達社會利益和個體需求的法律模式。然后法律應該一邊保護這一正式組織化的家庭免受不成熟的（國家）干預（的侵害），同時另一邊促使當狼來的時候配偶和父母和他們的綿羊要呆在一起。
強調社會利益與個人自由的觀點是統一協調的；事實上，它強化了真正的自由。我們兒童和我們社會共同的長期利益有賴于兒童的健康發展。我們不能靠給予兒童自治權來幫助他們，給予兒童自治權這一觀點簡直就是認可了父母的漠視。更確切地說，要發展自治行為的能力，兒童必須把其暫時的自由讓位于教授他們責任和自控的學校校長。兒童初學者和成人父母或其他老師之間的教育關系，是師徒關系，不是主奴關系，更不是主仆關系。它強加給成年人的不僅是一種監視權，而且還是一種撫育每一個孩子直至他們甚至到事實上才算成年的必需職責。當成年人這樣做了，他們通過紀律，以可能存在的獨特的方式提升了個體自由的可信度。（我們應該）通過保障兒童的法定自治權使這一進程縮短，而不是教授他們事實上自治、忽略兒童有意義的發展的現實直到拋棄兒童使其對真正的自治產生虛幻的寄托的地步。
完美理想的標準，就像從這次家庭議會到榮譽政府的宣言，將為我們達到我所草繪的法律目的幫一把力。這一文件將家庭主義實體的種類定義為法律應該維護的：男人和女人受為了繁衍人種、生育兒童、規范性行為、提供相互支持和保護、營造利他主義的本國經濟、維系代際鎖鏈的長久的婚姻習俗束縛。我為這個被天主教教堂采納的家庭生活的宣言鼓掌，這個消息通過耶穌基督的后期圣徒(摩門教徒)的教堂向全世界的家庭宣布，在家庭議會的展示桌上，你可找到15種（不同）語言（版本的宣言），以及其它聲明，（它們）反映了相類似的觀點。當個體家庭達不到這個標準，他們甚至還設定了激發人們試圖努力達標的期待需求值。家庭法理念被足夠理想主義地寫了進去，以至于我們足以在現實中延續并執行，以幫助我們治療（心靈的）創傷。
最后，我要說，我相當感激邀請我參加這次（家庭）議會，也相當感激在此（傾聽我演講的）各位（聽眾）。你們中的許多人會覺得好像是我講得太多了，在你的祖國屬于不受賞識的少數派，但是我相信，經過時間的磨礪，你要做的將與之相關。引用一本現代經書，“因為你們正給一偉大工作打下基礎，請不要厭煩做順手的事情。”我從經驗中了解到，我在這次議會上聽到的有關家庭生活的觀點是在實踐中應驗最佳的一種。我的妻子，瑪麗，以及我有七個孩子。現在他們都是成人了，我們也不再相信幽默家理查德•阿莫關于青春期是一種疾病的歪曲評論。
我非常滿意我去年關于兒童權益法學論文的合作者，他是我紅頭發的兒子，喬。當他7歲而且還不懂為什么在美國大選中他沒有投票權的時候，他就和我開始討論兒童權益。“我比爺爺奶奶更了解尼克松和麥戈文，”他說。我通過觀察他這些年的發展，體會到預言家阿爾瑪（說的話）是正確的：控制你的激情，你們有能力充滿愛。喬是一個有激情的孩子，但他永遠屈從于紀律的控制，而且現在他已經充滿了積極有益的、電力十足的愛。控制愛的激情能使家庭繁榮昌盛，而不控制激情則會毀掉家庭。過去要求自治權的他，現在卻有兩個紅頭發的孩子，但他也像牧羊人一樣教育他們，在（狼來了的）千鈞一發時甚至會為他們獻出生命。而且他們的孩子，有一天也會像喬和喬伊一樣，像成人一樣擁有內在力量，為非常需要他們的社會貢獻力量。
作者簡介：大布魯斯•C•哈芬恩，美國一位著名的家庭婚姻法權威，美國猶他州楊白翰大學法學教授，摩門教徒，1991年發表法學論文《家庭法中的個人主義和自治—對歸屬感的警告》，1997年4月創作了《華冠代替灰塵—基督的救贖》， 2009年9月19日又作《同性戀的吸引力》的著名演講。筆者所翻譯的這篇法律演講發表于1999年3月的美國家庭議會。
譯者簡介：宋飛，1980年12月11日生， 畢業于華中科技大學法學院,現在湖北黃岡市黃州區政府法制辦工作，郵編：438000。
此文翻譯過程中得到了葵花法律網網友西游門司法部、leslie1988、zijingling、lwy的幫助，在此一并感謝他們！
