[ 龍城飛將 ]——(2010-3-15) / 已閱11226次
再談法官不能解釋法律——關于法官解釋法律、規則的不確定性等問題的討論續，法理不能代替法律，哲學不能代替現實（八）
龍城飛將
關于法律的不確定性因而法官要解釋法律，新月和法盲人與我展開了一場討論。他們的觀點是，由于法律存在不確定性，因而法官要解釋法律。
新月找到的理論上的依據是哈特。新月寫道，哈特指出，由于我們的語言本身存在著“核心部分”和“邊緣地帶”，因此規則的不確定性幾乎是必然存在的。其實踐的依據是對許霆、梁麗、鄧玉嬌等案件法官有法律解釋權。因為許霆案件，若嚴格依照法律的規定進行審理和判決，只能判決無罪。若加上法官的解釋，當然是解釋為有罪就是有罪，解釋為無罪就是無罪。
法官解釋法律，實際上在法律的明確的文字規定之外新增加了法律的內容，等于是新的立法。但是，第一，法律并沒有賦予法官解釋法律的權力，即使是最高法院的司法解釋，自已規定為這種司法解釋是“法律”，也沒有得到全國人大或人大常委會的授權。第二，在這幾個案件中，法官在判決書中做出的自己的解釋，并沒有法律的依據，因而這幾個案件雖已結案，但仍是一再受到人們的追問。第三，我一再的觀點認為，任何人都有義務為自己的觀點作出證明。警察懷疑某人，他們進行調查、收集證據就是對自己的觀點加以證明。檢方審查起訴，就是審查警方移送的犯罪資料是否齊全，警方的是否對自己的主張有充分的證明。檢方向法院提起公訴，又要負起證明犯罪事實的責任。同理，法官在庭審里時是在查明事實，接下來他就要根據法律的規定作出判決。判決，就是法官對某一案件的觀點。法官作出判決，法官就有義務對自己的判決作出證明。
在歐洲大陸早期國家專制性較強的時期，法官不必以判決理由來確立具有約束力的判例。在德國，法官泄漏判案理由即使不受到處罰，也會被認為不大妥當。但是，到了近代，由于啟蒙運動，人權、自由、民主等觀點的普及，歐洲大陸各國陸續確立了裁判要說明理由的做法。法國于1810年頒行的法律規定：“不包括裁判理由的判決無效�！� 對此，勒內•達維德指出：“判決必須說明理由這一原則今天極為牢固地樹立了，在意大利，憲法本身就此作了規定�！�
英美普通法系的傳統與大陸法系各國不同，英國法歷來有說明判決理由的傳統。美國法院的判決非常強調法官對案情的努力思考和清晰的文字描述。美國聯邦法院法官中心的《法官寫作手冊》中認為：“書面文字連接法院和公眾。除了很少的例外情況，法院是通過司法判決同當事人、律師、其他法院和整個社會聯系和溝通的。不管法院的法定和憲法地位如何，最終的書面文字是法院權威的源泉和衡量標準。因此，判決正確還是不夠的——它還必須是公正的、合理的、容易讓人理解的。司法判決的任務是向整個社會解釋，說明該判決是根據原則作出的好的判決，并說服整個社會，使公眾滿意。”
說明判決的理由，對判決作出證明，是西方大陸法系和英美法系法官共同的特征。中國現代的法治體系是從歐洲大陸學來的，然“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳，葉徒相似，其實味不同。所以然者何？水土異也。” 西方已經到了議會政治、三權分立、人權至上、民主普及、自由主義的時代，西方國家近幾百年來一直有這樣的理念：公民是國家的主人，國王和政府是仆人。國家不等于政府，人民的總體才構成國家。政府只相當于股份公司的經理班子，是國家和人民的代理人。政府有錯誤時人民有批評的權利，人民有非暴力反抗的傳統。一旦政府徹底地脫離了人民，人民就有權力也有義務起來反抗政府，推翻舊的政府，建立一個新的真正代表人民利益的政府。
中國雖然按秉承馬克思主義，但并沒有完全掌握馬克思主義的精髓。因而中國學習馬克思主義推翻舊政權的理論，“槍桿子里面出政權”，但建立政權后卻成了唯一的不能更替的人民的代表。在很多時候卻是脫離了人民，實質上在很大程度上更是秉承了中國傳統的集權政治。中國傳統的政治理念是，皇帝是上天派來統治人民的，是真龍天子。“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣” 。誰反對政府，誰就是反對皇帝，就是犯了大罪。在這樣的政治體制下的司法制度，自然是充滿了集權與專制。反映到法官判決書上的表現就是法官并不說理，或者至少是并不充分地說理。
唐文的著作《法官判案如何講理——裁判文書說理研究與應用》一書對我國法院判決普通不說理，或說理不充分、不明了作了詳細的研究。
所謂說理，實質上就是對自己的觀點作出論證。法官不說理，就是對自己的觀點和判決不論證。以備受爭議的鄧玉嬌案判決書為例，其基本內容是，檢察院指控、被告人辯稱、法院查明的事實、證據羅列、法院結論（“法院認為”部分）、判決。這幾個部分本應當是有機聯系，但在這個判決書中存在嚴重的斷裂。“法院查明”的事實并沒有具體的證據相對應，只是籠統地羅列證據。否定被告人辯護意見并沒有說出強有力的理由。法院結論是無源之水，無本之木，因而其判決也是蒼白的。
法院結論部分內容的順序是這樣的：第一步，確立鄧玉嬌故意傷害罪成立；第二步，鄧玉嬌防衛過當構成犯罪；第三步，鄧玉嬌有減輕處罰的情節因而免除處罰。
這在邏輯上是根本說不通的，換句話說，這個判決書根本沒有對自己的結論作出嚴格的合乎法律規定和邏輯的證明，即這個判決書根本沒有說理。其第一步，沒有說明為什么鄧玉嬌自衛的行為就是故意傷害罪，到底是故意傷害別人犯罪，還是自衛致人死亡。第二步，沒有說明鄧玉嬌在當時三個男人欲強暴她的緊急的情況下如何才能夠防衛不過當，怎樣就是過當，界限在哪時。為什么鄧玉嬌的反抗行為不屬于刑法第20條第三款規定之“對正在進行……強奸的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當”，為什么當時的緊急情況不屬于“正在進行強奸”的未遂行為。第三步，沒有說明既然是故意傷害致人死亡了為什么要免除處罰。我國刑法第234規定，“故意傷害他人身體的……致人死亡……處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，判決書沒有說清楚為什么部分行為責任能力人、防衛過當、自首等這些僅僅是減輕處罰的情節，在如此的重罪情況下成為免除處罰的理由。
在具體與我討論的時候，新月運用了一種較好的辯論術，即當我逐條的論述他的觀點及所引用的例證時，他回答道，我沒有抓住他的主要觀點，只要他引證的事例上兜圈子。事實上，他的例證是證明自己觀點的，若他的事例站不腳，觀點如何成立。皮之不存，毛將焉附？
法盲人則是走了另外一條路，即在我的追問之下，把“法官解釋法律”改為“法官理解法律”。
新月是快槍手，法盲人寫的速度也不慢，唯我寫作既不快，寫作時間又少，使得我對他們的回答慢了一些，近來我們之間的“火藥味”似乎淡了一些。但是關于這個問題，討論并沒有結束。我與法盲人展開了關于法官在訴訟活動中如何解釋法律、遵守法律的討論，討論是由炒冷飯，即對許霆案件的討論引發的 。我的主要觀點是：一、法律并不必然被解釋，法律被解釋實屬無奈之舉。二、刑事司法活動中一定要嚴格地執行法律的規定，法官不能自己創造刑事法律，他只能遵從法律。三、出現法無明文規定的犯罪時應當根據法律的規定進行處理，不能脫離法律的規定進行判決。四、我國刑事法律的立法權與解釋權屬于全國人大和全國人大常委會。五、在中國法官沒有解釋法律的權力。六、法治不能淪落為口治，法官和學者不能任意解釋刑事法律。七、法律的原則大于規范，具體的規范應當服從原則。
下面，我以民事案件為例，說明為什么法官沒有解釋法律的權力。
先討論一下法官解釋法律的性質。法官為什么要解釋法律？因為法律沒有明確規定，或法律規定不明確。法官解釋法律有法律依據嗎？沒有。法律規定上沒有，即我國的法律并沒有賦予法官這種權力。但法理上卻許多專家們卻在鼓勵這種做法。司法實踐當中，法官是經常根據自己的判斷選擇適用的法律，或者根據自己的感覺進行判決。更有甚者，有的法官依據不存在的條文進行判決 。
沒有法律依據進行判決，在英美法系國家中有這樣的慣例，而且僅限于民事領域。在民事領域，這些國家的有一定資格的法官可以“造法”，即在沒有明確的法律規定的情況下，法官根據原有的法律規定和法律，對一種新的現象總結出一條法律原則，依據這個原則做出判決。這個判決所依據的原則可以成為判例，為以后的法官審理案件時引用。但是，法官抽象出這種原則，首要的條件必須是這個法官有一定的資質，達到一定的級別。其次是他必須依據一定的法理，而且該法理一定是經得住推敲的，不包含法官個人利益在內的。如果法官習慣了司法腐敗，已經在人民的心目中沒有任何公平正義的形象，他在審理案件時總是把自己的直接的利益摻雜在其中，這個總結出的原則就不會長久，很快會被另外的法官的判例所取代。而對刑事案件，他們恪守的原則是法無明文規定不為罪，這些原則我國刑法也學進來了。
這種法官造法現象，美國著名法學家龐德和博登海默把它概括為“不據法司法”。龐德認為，不據法司法“是一種根據主導的善的感覺的司法，它不受規則的限制” 。博登海默指出，“如果法官都是些能憑直覺或萬無一失的本能便始終在各個案件中發現正確的判決的圣賢，那么施行一種‘不據法司法’的做法也許是可能的。但是在一個人們極易犯嚴重的判斷失誤的不完善的社會中，這卻是行不通的” 。
毋庸置疑，我們中國的法官不可能是龐德所說的“圣賢”，其“自由心證”不可能萬無一失，完全正確，所以，他們審理案件的活動及判決一切都得按規則來，即按照現行的法律進行。在刑事司法領域，法有明文規定，許霆的行為是犯罪，就可以判他有罪。法無明文規定有罪，就判無罪。其實，這也是法官最符合效率的方法。至于量刑的輕重，是下一步的事情了。只有找準了合適的罪名，才談得上量刑輕重的問題。在民事司法領域，也不能給法官太大的權力，不然他們很可能在利益的驅動之下將他的職業變成他攫取外快的平臺。法官一旦認為自己有解釋法律的權力，是非常危險的。他可以把案件向著自己利益最大化的方向作解釋。筆者曾做過一起勞動案件，就親自見識了法官能夠把黑的判決成白的。如果正義的一方力量非常弱小，即使是上訴到二審也是無濟于事的。二審法官與一審法官有千絲萬縷的關系，他寧可遷就一審法官，他的同事，他的利益共同體，因而他不會為了正義犧牲了自己的利益和朋友。
在理論上或思想認識上，也不能鼓勵這種觀點，這種觀點會在我國的法律理論和實踐中造成極大的損害�，F在學法律的一些人喜歡在“權利”上做文章，在有權力的人那里，“權利”又滑向了“權力”，卻沒有義務與之相對應。近日看到一篇文章，就代表了這種傾向。從這篇文章介紹的內容來看，許多人把法官的權利、權力與義務分不清楚。最高法院的司法解釋規定“法院應當告知當事人可以變更訴訟請求”，許多人據此解釋為法官的“釋明權” 。
在人類歷史上本來沒有法官這個職業，只是由于社會活動范圍逐漸擴大，人類之間糾紛逐漸增多，人們才選出德高望重的人在糾紛的人之間主持公道，委托他們作為中間人或仲裁人，由他們進行民事糾紛或刑事爭斗的調解與仲裁。“司法”一詞在英文里通常的表述是administration of justice，直譯為“公正的實施”。意為，只有在民主的情況下，才能夠公正地實施法律。在我們漢語里，“法律”以及“司法”等詞匯也具有某種公平正義、無所偏袒等的意思。
英國的司法，從一開始就不是集中于國王一人之身，相反，英國的司法歷來有著民主的傳統，御前會議、大會議、乃至后來的議會，一直對國王進行制約的力量。英國國王自產生之日起，就受到古代習慣法的限制。在英國諾曼登陸后，英國實行的是類似中國秦始皇統一中國之前的分封制，或者是承認當時既存的集政治經濟權力為一體的封建主。當時各個領主在各自的領地上進行司法活動，而涉及到國王利益的案件，才由貴族組成的御前會議審理。
在當時歐洲其他國家中，御前會議純粹是一種封建機構，由國王直屬封臣組成，其主要職能是通過司法維系、協調國王與封臣之間和封臣之間的關系。實際上，這種御前會議帶有一種貴族民主的性質，在人們眾目睽睽之下進行審理，才能夠找到公平。御前會議成員包括王室官員、國王寵信顧問組成的小會議，即咨議會，和由全國教俗大封建主及小會議成員組成的大會議。小會議常伴君側，大會議定期召開。愛德華一世時，平民代表登上政治舞臺，進入大會議，大會議遂演變為后來的議會。這就是英國司法獨立并且能夠與國王進行抗衡的現代意義上的議會和法院的前身。愛德華一世時一位法學家指出，國王“根據法律而不是個人意志來引導他的人民，并且和他的人民一樣服從于法律”。 可以說，英國的司法獨立，首先根基于體制的民主因素。
英國歷史上著名的“同儕審理”，就是由同等社會地位的人們進行審理。英美法系中的陪審團制度，實質上是由行使審判權。不懂法律的若干公民組成陪審團，與懂法官共享審判權。陪審團分兩種，一是大陪審團，負責對犯罪的調查，或對執法部門關于刑案的偵查及證據加以審查，確定是否向法院起訴。另一種稱為小陪審團，通常由所在社區十二個公民組成，其職能是審判。它要對刑事以及民事案件的被告人是否構成犯罪或民事侵權做出裁斷。如果裁定無罪或不構成侵權，審判便結束。它認定有罪或侵權成立，再由法官適用法律量刑，做出最終的司法判決。
這種由非法律專家擔任裁斷事實問題的“法官”的制度是相當獨特的。在英國1215年的《大憲章》里規定人民享有接受與自己同等人審判的權利，這里的同等人審判就是指由當事人的鄰居們，或者說由相同社會地位的公民們組成的陪審團的審判。普通公民參加審判，并且在事實的判斷方面享有獨立于專業法官的權力，標志著民眾對國家司法權的分割，標志著國家并不總是獨斷司法權。同時，在當地社區選擇陪審員也使得為本地民眾所信奉的價值準則成為制約政府以及專業法官意志的砝碼。
陪審團的存在對英美國家的司法程序影響極大。陪審團壟斷了對事實的判斷，使得那里法官、律師、檢察官們分析一個案件時總是要劃分為事實與法律兩個方面。所謂事實問題，指的是某個事件或某種行為在這個世界上是否發生過。陪審團對司法程序的另一個影響是，審判過程和審判結果必須讓沒有經過法律專業訓練的外行明白，以理服人，真正是“以事實為依據，以法律為準繩”，不能以法律專業高深為由壟斷法律裁判。陪審團基本上是由不懂法律的外行人組成的，雙方律師滔滔雄辯、唇槍舌劍，巧妙地安排策略，目的是要讓那十二個外行人，從而也包括讓廣大的居民，了解和相信本方的主張。
這和我們國家的情況正好形成鮮明的對比。在許多情況下，我國的法官壟斷了庭審的過程，在黑箱里進行判決書的制作，而目前司法運作的機制又阻塞了人們了解這種司法產品的制作的“配料”及制作過程、生產工藝的渠道，判決書簡單得像宮庭秘方一樣，隱藏了很多很復雜的東西，因而很難保證其產品的“公平”。
在進行法官釋法的時候，首先需要明確概念。新月和法盲人總是在概念上來回游離，滑得像泥鰍。一會說法官有解釋法律的權力，司法活動必然由法官解釋法律，一會說法官理解法，再一會又把教科書中法律解釋的定義搬出來，說法律解釋分為立法解釋、司法解釋、學理解釋。他們講的話很像是法理課堂上一些老師口無遮攔的高論，或者國外某個法學家的什么觀點，卻總是避開法律的根本規定。當然，這些專家和學者們的觀點和高論都可以在研究的時候作參考，但絕對不能把它們當作不能作任何質疑的金科玉律。比如曾有博友譏笑我說，人家國外的法學理論已經先進到某某地步了，你還在抱著三段論不放。我當時回復說，說三段論實際上是說形式邏輯。不能因為讀了幾頁國外某某法學家的著作就把非常重要的形式邏輯拋掉。
綜上所述，我的結論是：我國立法法早就有明確規定，法律解釋由立法機關進行，具體與法律同等的效力，除此而外，任何人，任何機關均沒有解釋法律的權力。
后記：此篇博文寫了太長的時間。事實上分兩次寫作。上半部分寫作是春節前，隨著當時與新月和法盲人的討論而寫。昨晚重拾起未完稿，一直寫到今天凌晨。
2010-3-13 2:00
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
