[ 閻利國 ]——(2002-8-2) / 已閱28679次
中德刑事案件不起訴制度比較研究
◇閻利國*
刑事案件不起訴制度，是指人民檢察院依其職權，對偵查終結移送起訴的案件進行審查后，認為符合法律規定終止刑事訴訟的條件，不應和不必對犯罪嫌疑人定罪，從而作出不將行為人交付審判機關進行審判的一種訴訟制度。刑事案件不起訴制度在世界各國，不論在英美法系國家還是在大陸法系國家，都使用得非常廣泛。由于法治傳統和歷史淵源的不同，刑事案件不起訴制度在我國遠遠沒有國外應用得廣泛。2002年5月8日德國馬普法學研究所所長阿爾布萊希特教授前來武漢講學，談及德國的刑事案件不起訴制度，給筆者很多感觸，特作拙文，以期能對我國的刑事不起訴制度有所裨益。
一、我國刑事不起訴制度的歷史沿革及現狀
不起訴制度的產生和發展與檢察機關的產生和發展是密不可分的。由于我國檢察機關的產生較晚，因而不起訴制度的產生也較晚。據文獻資料表明，早在民主革命時期的法律中就有對犯罪嫌疑人的不起訴的規定。1948年華北人民政府頒布的《關于縣市公安機關與司法機關處理刑事案件權責的規定》中，對于漢奸、特務及內戰戰犯等案件，“偵查的結果嫌疑不足，或其行為不成立犯罪，再則縱系罪犯，而以不起訴為適當時，則公安機關均有權釋放，不予起訴，司法方面不得干涉”。可以看出，這里的不起訴已包括存疑不起訴、不構成犯罪而不起訴和構成犯罪而酌情不起訴三種類型。1954年、1979年《人民檢察院組織法》也對此作了規定。1979年刑事訴訟法對不起訴的條件作了進一步的規定，第104條規定對符合第11條規定情形的案件，即對情節顯著輕微、危害不大、不認為是犯罪的，犯罪已過追訴期限的，經特赦令免除刑罰的，依照刑法告訴才處理，沒有告訴或撤回告訴的，被告人死亡的及其他法律規定免于追究刑事責任的案件，檢察機關應當作出不起訴決定，
與此同時，1979年刑事訴訟法還規定了免于起訴制度。免于起訴制度是我國“懲辦與寬大相結合”政策的產物和體現，它正式確立于審判日本戰犯的立法。1956年4月25日全國人大常委會通過的《關于處理在押日本侵略中國戰爭中戰爭犯罪分子的決定》中規定了“對于次要的或者悔罪表現較好的日本戰爭犯罪分子，可以從寬處理，免于起訴。”嚴格地說，1979年刑事訴訟法確定的不起訴制度實際上包括了不起訴和免于起訴兩個部分。
從1979年刑事訴訟法典實施到1996年3月17日年修訂后刑事訴訟法典頒布前，學界及實務界圍繞免于起訴的存廢問題展開了廣泛的論爭。一種觀點認為，免于起訴是人民檢察院對犯罪嫌疑人進行實體處理的一種方法[1]，公訴機關運用免于起訴權時，實際上起著司法審判的作用[2]；另一種代表性觀點認為，免于起訴是檢察機關對不符合起訴條件或者沒有起訴必要的案件所作出的不予追訴的決定，是一種程序上的處分，而不是實體上的處分，體現了公訴機關的自由裁量權[3]。
專家學者的爭論并沒有影響刑事訴訟法典的制定進程。1997年新的刑事訴訟法典正式施行。1997年新的刑事訴訟法典將不起訴制度分為三種，即法定不起訴（對依法不追究刑事責任的案件）、酌情不起訴（對依法不需要判處刑罰或者免除刑罰的案件）、證據不足的不起訴（又稱疑案不起訴）。
從1997年刑事訴訟法典的規定來看，新刑訴法取消了免于起訴制度，但將其合理成分保留了下來，即人民檢察院對犯罪情節輕微，但依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，可以作出不起訴的決定。免于起訴的內容變為不起訴并非照搬而是后者內容小于前者內容。1997年刑事訴訟法典第142條第2款在保留1979年刑事訴訟法第101條內容時，增加了“犯罪情節輕微”的限制條件，而且被害人對檢察機關決定不起訴的案件可以向法院起訴，從而對酌量不起訴的適用作了諸多限制。此外，修訂后的刑事訴訟法典第11條規定的法定不起訴又與1979年刑事訴訟法中的不起訴不同。原來的不起訴雖然可以申訴和復議，但只要檢察機關認為是正確的就不會再進行訴訟。而現行的法定不起訴案件，被害人如果不服檢察機關的不起訴決定，除可以請求上一級檢察機關提起公訴外，還可以不經申訴直接向法院起訴，檢察機關終止的案件又因被害人的自訴和法院的受理重新開啟刑事訴訟程序。
總體而言，我國的刑事不起訴制度在刑事訴訟中取到了一定的法律和社會效果，對于分化瓦解、教育挽救犯罪分子，執行懲罰與寬大相結合的刑事政策，提高訴訟效率發揮了積極作用。2001年，全國檢察機關共受理公安機關和檢察機關自偵部門移送起訴的案件 件，作出不起訴決定 件，不起訴率占受理案件數的 %。
二、 德國檢察官不起訴斟酌權的形成和確立
德國檢察官在刑事訴訟中實行的基本原則有兩項，即法治原則（起訴法定主義）與機會原則（起訴便宜主義）。德國刑事訴訟法第152條明確規定了起訴法定原則（又稱職權原則、合法性原則）。第152條規定："提起公訴權，專屬檢察院行使。除法律另有規定外，在有足夠的事實根據時，檢察院負有對所有的可予以追究的犯罪行為作出行動的義務。"該原則要求所有犯罪行為都應予以追究，而不能有所例外，對刑事犯罪給予懲罰必須通過檢察官來實現，只要犯罪嫌疑人存在足夠的犯罪嫌疑，只要對犯罪嫌疑人的指控具備充分理由，只要符合法律規定的起訴條件，檢察機關就必須提起公訴。因為起訴法定原則強調了合法性、公平性，因此又稱起訴合法主義。德國刑事訴訟第152條規定的起訴法定原則實際上排除了公訴機關對起訴的自由裁量權。
從理論上分析，德國長期以來實行起訴法定主義，與其歷史淵源和法治傳統有關。首先，起訴法定主義與有罪必罰的報復型刑罰思想和注重對犯罪分子進行特殊預防的刑事政策有著密切的聯系；同時，實行起訴法定主義可以在對犯罪進行追訴的問題上統一標準，加強法制，防止檢察機關擅專職權，徇私舞弊；此外，起訴法定主義還可以有效地防止刑事司法受政治勢力左右，在追訴犯罪時排除非法干擾和不當影響。
但起訴法定原則在司法實踐中受到越來越大的沖擊。一方面德國戰后犯罪現象明顯呈上升趨勢。犯罪嫌疑人已由六十年代的100萬上升至九十年代的700萬。[4]另一方面犯罪也日趨復雜化，環境犯罪、經濟犯罪、跨國犯罪等新的犯罪形式的出現，使調查取證出現很大困難。雖然犯罪形勢發生變化，但司法人員的數量在過去三十年中卻處于相對穩定的狀態，加之東西德統一以后，德國出現的財政困難，都使得如何既能縮短刑事訴訟程序、減輕司法壓力，又能解決犯罪成為德國司法界探討的一個重要問題。為此，德國理論界認為可以通過三種途徑解決這一復雜的問題：1．引入機會原則，即賦予檢察官一定的權力，用以撤銷案件或決定不起訴；2．適用簡易程序，由檢察官對犯罪嫌疑人做出警告、罰款等決定，由法官簽字后生效；3、引進美國辯訴交易制度。機會原則，即起訴便宜原則開始受到德國理論界和司法界的重視。
從二十世紀六十年代開始，德國司法界逐漸接受了起訴便宜原則，立法者也認識到當初建構的合法性原則有其本身無法彌合的缺陷，逐步對刑事訴訟法進行了修訂。1964年議會通過法律賦予檢察官享有起訴斟酌權，即賦予檢察官一定的自由裁量權，但檢察官在作出不起訴時要征得法官的同意。1975年德國議會又制定法律減弱了對檢察官自由裁量權的控制，新頒布的法律給檢察官較大的權利，原先只有法官擁有的某些權限賦予了檢察官，包括可以對犯罪嫌疑人處以罰款、要求其提供社區公益性服務等，這在某種程度上與法官的刑罰權并無二致。這樣，立法者在法律上承認了起訴法定原則可以有例外。
機會原則（即起訴便宜原則）開始在德國正式實行。機會原則（即起訴便宜原則）在德國《法律大辭典》上是這樣被定義的："謂訴追機關對犯罪事實己明，而予訴追條件亦相符合時，仍得自由參酌情形決定是否提起公訴之主義也。"即指在完全符合條件的情況下，檢察機關享有自由裁量權，可根據情況決定是否提起公訴，追究犯罪。在刑事追究利益不大，優先考慮程序的經濟性或者有其它的法律政治利益與刑事追究相抵觸的時 候，盡管存在著行為嫌疑，檢察院仍可以對此不立案偵查和提起公訴。實行起訴便宜主義，意味著并非一切犯罪都必須提起公訴，而是要根據具體案情權衡一下有無追訴的必要，表明法律授予公訴機關在確定是否對犯罪進行訴追時一定的裁量權。由起訴法定主義發展到起訴便宜主義，意在使對犯罪的追訴更符合刑事訴訟的目的，適用刑事政策的要求，強調訴訟的目的性、合理性，因此訴訟理論又稱起訴便宜原則為起訴合理原則。
在司法實踐中，起訴法定原則和起訴便宜原則作為德國刑事訴訟領域中與檢察制度密切相關的兩大原則，發揮著不同的作用：一是為了保證執法的公平；一是從實用的角度來起作用。雖然德國國內對檢察官的起訴裁量權有各種各樣的批評，特別是來自警察的批評，認為警察承擔了大部分偵查工作，并沒有追究檢察官們認定的所謂小的或中度的犯罪，所追究的都是重要的犯罪，因此均應起訴，不起訴對于維護社會穩定并沒有好處。但由于犯罪形勢的變化及人員和財力的問題，起訴法定原則已在很大程度上被突破，被大多數人所接受。起訴便宜原則的確立為檢察機關更好地行使自由裁量權提供了法律依據。甚至按照德國刑事訴訟法的規定，案件經偵查終結確認犯罪嫌疑人具有提起公訴的充分犯罪嫌疑，也符合起訴的條件，法律上仍允許檢察機關決定是否起訴。
具體而言，根據德國刑事訴訟法典的規定，德國檢察官享有較為寬泛的自由裁量權，主要包括：1、證據不足不起訴，又被稱之為撤銷案件或停止起訴，類似于我國刑訴法規定的證據不足不起訴，以及在司法實踐中存在的，由偵察機關作撤案處理的情況；2、輕罪不起訴。此項規定類似于我國刑訴法規定的絕對不起訴和酌定不起訴；3、附條件不起訴又被稱為暫緩起訴。根據此項規定，檢察官可以要求被告人在一定的期限內選擇：（1）給付一定款項，彌補行為造成的損害；（2）向某公共設施或者國庫交付一筆款額；（3）作出其他公益給付；（4）承擔一定數額的贍養義務。被告人如在規定的期限內履行這些要求時，對其行為不再作為輕罪追究。被告人如果不履行這些要求、責令，不退還已經履行部分，并且要作為輕罪追究。暫緩起訴不同于一般的不起訴，是附有一定條件的暫時停止起訴程序，當被告人在規定時間內履行了法定要求，則檢察機關可作出不起訴處理，否則仍要追究其刑事責任。實踐中絕大多數暫緩起訴的案件，被告人均履行了法定要求。
德國刑事訴訟法典除規定了檢察官具有上述不起訴權外，還在第407條規定了一項特別程序，即檢察機關有權以申請處罰令的方式提請特別程序。第407條規定："在系屬刑事法官、陪審法庭審理的程序中，對于輕罪、依檢察部院書面申請，法官、陪審法庭可以不經審判以書面處罰令確定對行為的法律處分檢察院要在根據偵查結果認為無審判必要時提出這個申請。申請應當寫明要求判處的法律處分。"根據此項規定，檢察官對于輕微的犯罪案件，可以指出書面申請，并寫明要判處的刑罰，法官可不經審判，以書面命令的形式告知被告人所犯的罪行和處以的刑罰，多數被告被處以罰金。如果被告人同意，此書面命令即具有法律效力；如被告人不同意，在法定期限內提出異議后，法院應進行審判。在實踐中，多數被告都愿意接受此程序。該程序因節約了大量的人力、物力和時間在德國司法界被廣泛運用。據統計，每年約有 15.6％的案件通過這一程序處理。 l／5適用靈活性原則作出不起訴決定，這其中11％根據 153條絕對不起訴，4％根據153條a附條件的不起訴，6％根據 154條不起訴；1／3的案件通過申請處罰令或提起公訴的方式處理。從上述數據可以看出，法律上此種行為雖規定為犯罪，但在實踐中，檢察官認為至少2／3的案件無起訴的必要而采取中止訴訟的方式處理此類案件，可見檢察官的起訴斟酌權在此案件的處理中起著十分重要的作用。[4]
三、德國對刑事不起訴制度的規制與救濟
沒有制約的權力必然導致腐敗，司法權力尤需要制約。德國的立法者認識到，如果檢察機關對本應該提起公訴的案件由于某種案外原因卻作了不訴處理，勢必有損于司法公正和當事人的合法權益，從根本上違背設立不起訴制度的宗旨，甚至會導致放縱犯罪。因此，德國在賦予檢察機關具有不起訴決定權的同時，也相應設置了對不起訴權力的制約與救濟，主要包括以下幾個方面：
1、被害人的自我救濟途徑，即德國規定的被害人強制起訴原則。根據德國刑事訴訟法典第 172條的規定，對于檢察機關的不起訴決定，被害人有權提起強制起訴程序進行制約。被害人接到檢察官終止訴訟的決定時，他有權在2周之內向該檢察官的上級檢察官（通常是州檢察官）提出申訴。上級檢察官審查后可以繼續開始訴訟程序，也可以維持不起訴的決定。如果被害人對上級檢察機關維持不起訴的決定不服，可以在一個月以內向州高級法院申請作出強制起訴的決定。州高級法院以決定的形式作出裁決，可以裁定駁回申請，也可以決定提起公訴。當作出提起公訴的決定時，檢察官必須執行該決定，正式提起公訴。實行強制起訴制度，是對檢察官行使不起訴權的制約，同時也是在訴訟中對被害人合法權利的保護。
2、來自法院的規制。根據德國刑事訴訟法的規定，德國檢察官不起訴權的行使絕大多數必須征得開始審判程序的法院同意，只有對行為后果顯著輕微尚未受到最低刑罰威脅的案件，檢察機關才可以不經法院同意直接作出不起訴決定。當然法律雖然明確規定了檢察官行使不起訴權應經開始審判程序的法院同意，但在司法實踐中有相當數量的刑事案件，檢察機關采取直接撤銷案件的方式將案件處理在未開始審判程序之前，對于此類案件中檢察機關的裁量權，法院是無法進行監督的。
3、州司法部對檢察機關刑事不起訴權的監督和制約。德國檢察機關屬于司法部的下設機構，各州司法部負責監督法律的實施。為控制檢察機關刑事不起訴斟酌權的適用，各州司法部普遍采用發布起訴標準來規范斟酌權，如規定盜竊、販毒數量等，并通過掌握不起訴的統計數據等方式，指導和了解檢察機關適用不起訴的情況，以確保法律得以準確適用。當然，由于德國十六個州分別獨立貫徹刑事法律，因此各州的起訴標準也不盡相同，而且各州司法部設立的標準只是指導性的原則，并不要求檢察院必須遵守，各州檢察院在處理具體案件時仍具有一定的靈活性。
4、檢察系統內部的監督制約。德國檢察系統分聯邦檢察機關和各州檢察機關。聯邦檢察機關和各州檢察機關分別獨立，無領導與被領導的關系。但各州檢察機關與其下屬檢察機關是一體的，下級檢察機關必須服從上級檢察機關的領導。依據德國刑事訴訟法的規定，被害人不服檢察機關作出的不起訴決定時，被害人可以向上一級檢察院提出抗告，并以此啟動強制起訴程序。事實上，州司法部對檢察機關不起訴的監督，也多數是通過上級檢察機關來實現，只有特別重要或影響較大的案件才通知司法部。上級檢察機關對不起訴的監督主要通過兩種方式：一是通過對具體案件的監督；二是通過數據統計監督了解不起訴的適用情況。
四、不起訴制度所反映的訴訟價值及對我們的啟示
在我國，大多數人對不起訴制度有一種偏見（或者說是錯誤的認識），一談到不起訴，就認為是放縱了犯罪，是打擊不力。這種思想在司法機關也有一定的市場，以至出現人為控制不起訴比例的做法。筆者也承認，由于中國和西方國家的法律對于犯罪概念規定得不一致（如我國的治安案件，西方國家認為是輕罪），所以在理論探討中的確不能簡單對比，實踐操作中也不能照搬照抄國外不起訴制度。但筆者同樣認為，通過中德不起訴制度的比較，考察不起訴制度的訴訟價值，探討不起訴制度在重新配制司法資源、提高司法效率及實現刑罰功能方面的作用，對于澄清人們頭腦中的錯誤認識，運用、發展我國的不起訴制度，乃至推進我國的嚴打整治斗爭，將有很多好處，也會給我們一些新的工作思路。
筆者認為，刑事案件不起訴制度作為一種訴訟制度，有其自身的訴訟價值。其訴訟價值體現在以下幾個方面：
首先，不起訴制度具有訴訟經濟效益價值。
訴訟效益價值是指刑事訴訟程序的設計和運作符合經濟效益的要求，也就是指必須使刑事訴訟的操作符合經濟效益的要求，使司法資源的投入和消耗降低，同時使大量刑事案件較快地得到處理[5]。世界各國在制定法律時除了要求盡量滿足公平、正義的價值外，還要考慮訴訟的經濟效益價值。在世界范圍內，在對付刑事犯罪的刑事訴訟過程中，各國司法機關面臨著一個共同的難題：一方面，犯罪數量居高不下，犯罪種類不斷增加，但與犯罪作斗爭的人員卻相對穩定和無大的變化，使檢察官的偵查或者指控工作面臨很大的壓力；另一方面，傳統的訴訟程序繁瑣，效率低下，積壓了大量的刑事案件，羈押場所人滿為患，司法機關不堪重負。為適應治安形勢的變化，世界各國一方面簡化訴訟程序，實行簡易審理，一方面通過立法采用機會原則，賦予檢察官不起訴權。對于我國來說，這些訴訟途徑具有重要的借鑒意義。我國目前正處于社會主義市場經濟的轉型階段，國家財力比較緊張，司法經費遠遠不能滿足司法活動的需要，這就要求法律程序應盡量縮小訴訟成本而達到最大訴訟效益。不起訴制度則體現了訴訟經濟原則。不起訴制度使不必要或者不應當進入訴訟程序的刑事案件在審查起訴階段終結，從而減化了刑事訴訟程序。而刑事訴訟程序環節的減少既縮短了訴訟時間，減輕了訟累，節省人力、物力等司法資源，可以使人民檢察院和人民法院將主要精力投入到更為嚴重的刑事案件的起訴和審判中去，以提高訴訟質量和訴訟效率。
其次，不起訴制度符合刑罰個別化的刑事理論，有助于刑罰功能的實現。
刑罰演變的共同趨勢之一是刑罰由注重過去到注重將來[6]。在博愛時代，刑罰往往是對犯罪的機械的反對，刑罰以已然的犯罪為根據，不大注意刑罰的實際效果。而在現代社會，刑罰的重心已由犯罪轉移到犯罪人。刑罰的個別化，則是指適用刑罰時注重對犯罪人的教育改造，以防止犯罪人再犯罪為宗旨，刑罰已不是回顧已然的犯罪而是前瞻未然的犯罪的手段。簡言之，刑罰以預防犯罪和再犯罪為其重要功能。從某種意義上講，不起訴制度更有助于刑罰實現功能。前文所提及的德國阿爾布萊希特教授在講演中同樣認為，檢察官適用不起訴斟酌權必須考慮到公共利益權衡，即作出是否起訴時要考慮對犯罪的預防、改造、震懾之功能。尤其是對于初犯等如果起訴后對其沒有好處，而對其不起訴他也可能不再犯，就應當作出不起訴決定。
再次，不起訴制度符合 國際上“輕輕重重”的刑事政策趨向，有利于我國嚴打整治斗爭的順利開展，有助于維護社會穩定。
20世紀60年代以來，伴隨著犯罪率的不斷上升，世界各國刑事政策出現了兩極化趨向，簡言之就是法學界所謂的“輕輕重重”政策[7]。“輕輕”是指對輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不深的犯罪，處罰更輕。采取這種寬松的刑事政策，一方面是為了改善犯罪者更生和重返社會的條件，降低社會改造的難度和成本，降低再犯罪率，另一方面也是為了減輕司法機關的負擔。“重重”是指對恐怖犯罪、嚴重侵犯公民人身財產安全的犯罪、經濟犯罪等更多地、更長期地適用監禁刑。在西方國家中，“輕輕重重”政策的重點并不一致，有的國家如美國，其刑事政策的重心是“重重”政策，有的國家如西歐國家，其刑事政策的重心是“輕輕”政策，有的國家則采用“輕輕”政策與“重重”政策相結合的政策。但不論是采用何種模式，西方國家一般都很注重發揮 “輕輕”政策在犯罪預防、社會改造、重新配置司法資源等方面的作用。由于“輕輕重重”政策在維護社會穩定中發揮了重要作用，“輕輕重重”政策也成為了西方國家刑事政策的主流。
我國從1983年開始執行的嚴打政策，可以說是與國際上的“重重”刑事政策不謀而合。但長期以來，由于諸多原因，司法機關在執行嚴打政策，強調“快捕快訴”、“從重從快”的同時，并沒有充分利用不起訴制度的作用，導致出現司法機關負擔日益沉重、司法資源日益短缺的現象。筆者認為，在繼承和發揚我國嚴打政策優點的同時，有必要吸收“輕輕”政策的合理成分，恰當運用不起訴制度。這對于解決當前司法機關人員、經費不足，任務日益繁重的問題具有重要意義。同時，恰當運用不起訴制度，也能夠體現我國一向所倡導的懲辦與寬大相結合的刑事政策，教育、改造、預防、挽救罪行較輕的人，實現刑事法律的最終目的。
五、對理論界反對不起訴制度主張的反思
值得深思的是，在實務界對不起訴制度有誤解的同時，在理論界也有一些反對不起訴制度的呼聲。代表性的反對理由主要有以下幾種。一是認為不起訴制度與法院獨立行使審判權的精神相沖突，不起訴制度在實踐中剝奪了犯罪嫌疑人獲得辯護的權利，造成審判權的分離；二是認為不起訴制度為“執法不嚴、執法不公”打開了方便之門，不利于穩準狠地打擊犯罪，保護無辜；三是認為不起訴制度在檢察機關單方面實施過程中，由于缺乏法定的監督，不利于正確有效地處理案件，認為應當將案件交給法院審理，如果被害人犯罪情節輕微不需要判處刑罰，法院可以判決免于刑事處分；如果情節顯著輕微危害不大，就建議公安機關撤消案件，這樣做可以最大限度地減少失誤。[8]
對于第一種觀點，筆者認為，它是對不起訴制度的一種誤解而產生的一種觀點。首先，不起訴是檢察機關的公訴權的一部分。從辯證的觀點看，事物都是有對立統一的兩個方面，二者相互依存。公訴權同樣存在相互依存的兩個方面，那就是起訴權與不起訴權。沒有不起訴權，公訴權就是不完整的。從理論上分析，公訴權應該分為積極的公訴權和消極的公訴權，其中，消極的公訴權就是不起訴權。
其次，
[1]陳光中主編：《刑事訴訟法》，中國政法大學出版社1997年版，第333頁
[2龍宗智：《刑事公訴權與條件說》，載《人民檢察》1999年第3期
[3]陳衛東、李洪江：《論不起訴制度》，載《中國法學》1997年第1期
[4]陳興良主編：《刑事法評論》第5卷，中國政法大學出版社1999年版
[5]劉生榮、闌劍、張寒玉：《刑事起訴的理論與實務》，中國檢察出版社1998年版，第35頁
[6]陳興忍：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第18頁
[7]陳興良主編：《刑事法評論》第5卷，中國政法大學出版社1999年版
[8]參見易杜非著《免訴、不起訴制度存廢問題探討》，載《人民司法》第5期
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