[ 釗作俊 ]——(2002-7-23) / 已閱41933次
洗錢犯罪研究
釗作俊
【內(nèi)容提要】洗錢是一種國際性的犯罪，本文以刑法理論為指導，以修訂后的《中華人民共和國刑法》為依據(jù)并參考有關(guān)的國際公約和國外立法，從洗錢犯罪的概念和性質(zhì)入手，對洗錢罪的構(gòu)成要件等問題進行了研究。其中，對洗錢罪與其“上游犯罪”的關(guān)系、故意的內(nèi)容和形式、明知的內(nèi)容和性質(zhì)、行為人的違法性意識、行為方式、行為竟合都作了較為深入的探討。
【關(guān) 鍵 詞】洗錢/犯罪/明知/行為
【正 文】
洗錢行為被作為一種犯罪，最初是由意大利于1978年3月21 日法令在刑法中增設(shè)的648—2條予以規(guī)定的，但這時還僅限于對武裝搶劫罪、勒索罪和劫持人質(zhì)罪的洗錢，并不包括販毒犯罪。然而，毒品泛濫造成的災(zāi)難使國際社會越來越認識到與毒口犯罪及其后續(xù)犯罪——洗錢罪作斗爭的重要性和緊迫性。1988年12月19日聯(lián)合國大會在維也納通過的《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》將毒品犯罪及其洗錢行為規(guī)定為國際性犯罪，要求各締約國依法懲處。從實際情況看，犯罪人不僅清洗毒品犯罪黑錢，而且還對其他犯罪的黑錢予以清洗，其危害性已不僅僅局限于經(jīng)濟金融領(lǐng)域，而且日益向社會政治領(lǐng)域滲透。鑒此，八屆全國人大五次會議通過的新修訂的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱新刑法典）規(guī)定了洗錢犯罪。茲予以論述。
一、洗錢犯罪的概念和性質(zhì)
洗錢作為一種將違法所得資產(chǎn)加以隱瞞掩飾，通過中介機構(gòu)使之變?yōu)楹戏ㄘ敭a(chǎn)的特殊犯罪形式〔1〕，在理解上有兩種不同的含義， 一種將其局限于清洗行為，即掩蓋犯罪所得黑錢的犯罪來源，將其換上合法的外衣，這是嚴格意義上的洗錢（Money Laundering）；另一種是把經(jīng)過清洗的錢重新投入到合法或基本合法的經(jīng)濟活動之中，這被稱為“再投資”。這兩種犯罪既可以被認為是一個犯罪的構(gòu)成要件，也可以根據(jù)不同的立法取向被視為兩個不同的犯罪〔2〕。對此，新刑法典規(guī)定，明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有下列行為之一的為洗錢犯罪：（1）提供資金帳戶的；（2）協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)的；（3）通過轉(zhuǎn)帳或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；（4）協(xié)助將資金匯往境外的；（5）以其他方法掩飾、 隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來源的。基此，我們認為，不論是將清洗過的錢進行投資還是將未經(jīng)過清洗的黑錢直接進行投資，“再投資”從本質(zhì)上說都是掩飾、隱瞞黑錢的犯罪性質(zhì)和來源的。新刑法典規(guī)定的“使用其他方法掩飾犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來源”就已經(jīng)涵蓋了“再投資”，因此，沒有必要區(qū)分所謂嚴格意義上的洗錢和“再投資”。那么，對刑法典中的洗錢罪如何表述呢？結(jié)合刑法規(guī)定，我們認為，所謂洗錢罪，就是指明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其收益，通過金融中介或采取直接投資等形式，將“黑錢”披上“合法”外衣，隱瞞其性質(zhì)和來源，依法應(yīng)受刑罰處罰的行為。
從洗錢犯罪的國際立法來看，人們對洗錢犯罪性質(zhì)的認定并不一致。有的著眼于其對社會經(jīng)濟和被害人財產(chǎn)的侵害，把它規(guī)定為侵犯財產(chǎn)罪；有的著眼于它對司法的妨害把它歸結(jié)為妨害司法罪的一種；有的則著眼于它與為取得黑錢而實施的所謂的“上游犯罪”的密切關(guān)系，把它規(guī)定在“上游犯罪”的條文之后。把它作為侵犯財產(chǎn)罪的人從保護經(jīng)濟利益的角度出發(fā)，認為洗錢犯罪不但侵害了公平競爭、自由平等的市場經(jīng)濟規(guī)則，也嚴重侵犯了“上游犯罪”被害人的財產(chǎn)所有權(quán)；把它歸為妨害司法活動罪的人認為，洗錢犯罪的目的是要掩蓋、清除并最終改變犯罪所得的性質(zhì)，是一種犯罪屏障，嚴重妨礙了司法活動；而主張洗錢犯罪與其“上游犯罪”規(guī)定在一起的人則主要考慮兩種犯罪之間的因果關(guān)系，以避免處罰對一切犯罪的洗錢行為。而在我們看來，洗錢犯罪不但直接擾亂經(jīng)濟秩序，妨害司法機關(guān)對犯罪的偵破，而且還間接侵犯“上游犯罪”被害人的財產(chǎn)所有權(quán)。同時，在一定意義上，它又是“上游犯罪”的后續(xù)，嚴重侵害著社會管理秩序。因此，單純地以其中的某一方面論及該罪的性質(zhì)明顯不妥。而如何認定其犯罪性質(zhì)并進而依此對之予以分類，要根據(jù)各國同這種犯罪作斗爭的實際情況并考慮該罪侵犯的主要客體而定。洗錢犯罪的經(jīng)濟侵害性決定了它在當代中國所侵害的主要客體應(yīng)當是社會主義市場經(jīng)濟秩序。從實際情況來看，這種犯罪又往往通過金融中介使大量的不合法的黑錢進入經(jīng)濟領(lǐng)域直至政治領(lǐng)域，故它侵害的直接客體主要的應(yīng)是金融管理秩序。易言之，洗錢犯罪侵犯的客體是復(fù)雜的，不但包括金融管理秩序，同時包括司法活動，但主要的還是金融管理秩序。至于財產(chǎn)所有權(quán)并非洗錢犯罪所直接侵害，而是其“上游犯罪”直接侵害的，它對于洗錢罪具有客體上的間接性，不能成為其直接客體，而社會秩序是一切犯罪都要侵害的，具有廣泛的適用性，不宜列為洗錢罪侵犯的具體客體。鑒此，我們認為，新刑法典對洗錢犯罪的認定及其排列位置是適當?shù)摹?br>
二、洗錢犯罪的主客觀方面要件
（一）主體要件
新刑法典將洗錢罪的主體要件明確規(guī)定為自然人和單位，前者指具有刑事責任能力的自然人，后者指新刑法典第30條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體。”
從新刑法典對洗錢罪的立法本意而言，其主體是相對于實施了毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪等“上游犯罪”的主體而言的，從立法技術(shù)而言，洗錢犯罪的主體也不應(yīng)是“上游犯罪”的實行犯或其共犯，即它只能是“上游犯罪”行為以外的與之沒有共犯關(guān)系的自然人或者單位。因為從邏輯上來講，犯罪分子實施犯罪獲得資產(chǎn)以后，自然要對之進行清洗，使之成為合法的，這種“不可罰的事后行為”從本質(zhì)上講，具有“阻卻責任”的性質(zhì)，自然不能獨立成罪。
新刑法典第17條第2款規(guī)定：已滿14周歲不滿16周歲的人， 犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當負刑事責任。這一規(guī)定并未包括洗錢罪，故已滿14周歲不滿16周歲的人不能成為本罪主體。
從邏輯上說，所有的單位均可成為本罪主體，并且，法律也并未限定為特殊主體。然而，從實際情況看，一般是銀行、保險等金融中介機構(gòu)。當然，非金融中介機構(gòu)亦可獨立成為本罪的實行犯，如把本單位的帳號提供給毒品犯罪、具有黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的行為人，為其提供洗錢便利的。
（二）主觀要件
對洗錢罪的主觀要件，一般認為以故意為必要，行為人實施洗錢行為時主觀上是故意的，即明確認識到自己行為的“洗錢”性質(zhì)，預(yù)見到自己行為可能會引起掩蓋、隱瞞黑錢的性質(zhì)和來源這一結(jié)果的發(fā)生而為之。對此，新刑法典規(guī)定“明知”的對象為毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪和走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益。鑒此，有如下幾點需要研究。
1.構(gòu)成洗錢罪的故意是僅限于直接故意還是亦包括間接故意？
直接故意是指行為人明知其所清洗的是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而希望將“黑錢”清洗干凈，具有明顯的使黑錢合法化的目的；間接故意是指行為人明知其洗錢行為而為之，并對由此引起的黑錢被洗凈結(jié)果的發(fā)生充耳不聞，視而不見，聽之任之，致使發(fā)生了這一結(jié)果。從邏輯上說，洗錢罪是可以由間接故意構(gòu)成的，有的國家甚至還不排除過失洗錢構(gòu)成犯罪的可能。如瑞士刑法典第305—2條要求行為人實際知道黑錢的來源是非法的，“實際知道”也包括行為人“應(yīng)當推定出”財產(chǎn)的非法來源。我國也有人認為，洗錢犯罪的明知是指知道或者應(yīng)當知道〔3 〕。按我們的理解，應(yīng)當知道顯然指沒有知道的情況，這無疑最多是無認識過失。我們認為，按新刑法典規(guī)定，洗錢罪在主觀上不能由過失構(gòu)成，只能由故意構(gòu)成，且行為人是“為隱瞞、掩飾其來源和性質(zhì)”而實施洗錢行為的，即行為人主觀上具有“掩飾、隱瞞犯罪所得的來源和性質(zhì)”的目的，條文中用了“為……行為”這一范式也正表明該行為是有目的的行為。這樣，法律規(guī)范就排除了間接故意構(gòu)成本罪的可能性，而只能由直接故意構(gòu)成。
2.刑法典規(guī)定行為人要具有特定的“明知”，即“明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益”，對此，當如何認識？
第一，明知要求不要求確知？刑法界一般認為明知并不僅僅是確知，如有學者認為，明知包括確知和感知〔4〕。在我們看來， 明知是行為人基于特定的客觀現(xiàn)實而作出的對未來發(fā)生的事實的可能性而非必然性、含糊性而非明確性的認識，只表明行為人已經(jīng)知道的現(xiàn)實性及將要知道的可能性。在心理學上，行為人只有在明知的基礎(chǔ)上通過認識深化才能形成確知。認識的程度因此而實現(xiàn)了由模糊性向明確性和確定性的轉(zhuǎn)變。看來，明知并非就是確知，新刑法典中規(guī)定的“明知”當然不要求確知，即不要求行為人確定地、確切地、確實地知道是犯罪所得及其收益，只要有這種認識的可能性足可成立本罪的“明知”。
第二，“明知”要求不要求明知是哪種具體犯罪的犯罪所得？有人認為，不需要行為人知道資金來源于何種犯罪的看法不可取，行為人必須知道非法資金來源于何種犯罪，只是一般性知道資金的來源是非法的是不能定罪的〔5〕。對此，我們認為， 為黑錢而實行的所謂“上游犯罪”是多種多樣的，即使在刑法典列舉的三類犯罪中，其具體的犯罪性質(zhì)亦各不相同，而要使行為人明知其所經(jīng)手的或者在某一銀行帳戶內(nèi)存入的或者投資到某一商業(yè)活動中的資金來源是某項特定的犯罪所得是非常困難的，尤其是對于那些龐大的犯罪集團的洗錢犯罪網(wǎng)絡(luò)來說，要弄清其具體資金的非法性質(zhì)和來源更是難上加難！鑒此，我們認為，只要行為人具有認識其所經(jīng)手的資產(chǎn)是犯罪所得這種可能性，或者有足夠的理由認為可能是犯罪所得就足以成立“明知”。
第三，“明知”是指“違法所得”還是僅指“犯罪所得”？對此，新刑法典規(guī)定的是“特定犯罪的違法所得及其收益”，這極易使人認為本罪的行為對象是“違法所得”。實際上，此處的“違法所得”就是犯罪所得，因為前置定語“毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪”的規(guī)定用的都是“犯罪”二字，犯罪所產(chǎn)生的只能是犯罪所得，此處用“違法所得”純粹是出于立法技術(shù)上的考慮。
第四，“明知”是否包括明知自己行為的違法性，即是否需要有違法性意識？對此，大致有違法性的意識不必要說、違法性意識必要說、自然犯不需要違法性意識但法定犯需要說、雖然不需要違法性的意識但需要其可能性說〔6〕。在我們看來， 洗錢犯罪是出于行政取締目的而予以特別規(guī)定的一種犯罪，自屬法定犯之范圍。對于法定犯，應(yīng)當采取違法性意識必要說，即行為人主觀上要具有對自己行為的違法性的意識，應(yīng)當推定行為人知道洗錢行為已被規(guī)定為犯罪。
3.行為人在從事金融活動、現(xiàn)金交易中不知道是特定的犯罪所得及其收益，但事后知道了而未予報告、檢舉，致使發(fā)生了洗錢的結(jié)果，對此，此種行為是否構(gòu)成本罪？這其中有一個所謂的“事后故意”的問題。所謂“事后故意”，是指行為人在實施足以發(fā)生一定結(jié)果的行為后才產(chǎn)生犯意并放任危害結(jié)果發(fā)生的一種犯罪心理。對事后故意，外國刑法界有人認為，它與通常的故意相同，結(jié)果發(fā)生的場合無疑成立故意罪〔7〕。我國有人認為，這種情況并非事后故意， 而應(yīng)當是不作為犯罪，犯罪故意不可能具有溯及力，事后故意的概念應(yīng)予廢止〔8〕。 而在我們看來，這不但涉及一個“事后故意”的問題，而且還涉及一個不作為的問題，有的國家法律明確規(guī)定有關(guān)當事人有舉報黑錢的義務(wù)，如果不舉報，至少要負紀律責任。但是，我國新刑法典沒有規(guī)定不舉報的不作為構(gòu)成犯罪，而且，僅就“事后故意”而言，其認識因素并非是對已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)有事實的認識和對將要發(fā)生的未來事實的預(yù)見，其意志力也不可能溯及前行行為，故僅有“事后故意”的情況還不足以成立本罪。
（三）客觀要件
根據(jù)新刑法典規(guī)定，行為人構(gòu)成此罪在客觀上須實施了特定的行為，具體包括：（1）提供資金帳戶的， 即為黑錢提供銀行帳戶或?qū)⒈締挝坏膸籼峁┙o犯罪分子使用；（2 ）協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)的，即將違法所得及其收益從實物或票據(jù)形式兌換成現(xiàn)金或者將現(xiàn)金通過股票、債券市場兌換為金融票據(jù)；（3 ）通過轉(zhuǎn)帳或者其他結(jié)算方法協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的，即通過轉(zhuǎn)帳支票、委托付款等金融結(jié)算業(yè)務(wù)掩飾、隱瞞犯罪所得的性質(zhì)和來源；（4）協(xié)助將資金匯往境外的， 即提供各種便利條件將犯罪所得及其收益或者清洗過的錢匯往境外、國外的；（5）以其他方法掩飾、 隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來源的，即以上述4種方法以外的方法進行洗錢， 如將貨幣兌換以后走私出境，利用國際金融機構(gòu)轉(zhuǎn)移非法所得，利用進出口貿(mào)易轉(zhuǎn)移贓款，利用服務(wù)行業(yè)，從事實業(yè)如開辦酒店、開發(fā)房地產(chǎn)等將黑錢合法化等等。總之，只要以掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益為目的，在客觀上實施了將黑錢予以合法化的行為就構(gòu)成洗錢罪。對此，有幾個問題需要探討。
1.本罪可否由不作為構(gòu)成？
積極的作為可以成立本罪，這是沒有疑義的。但是，不作為可否構(gòu)成本罪？刑法理論一般認為，不作為是違反刑法義務(wù)的行為，而刑法義務(wù)又以行為人負有某種特定義務(wù)為前提〔9〕，不存在作為義務(wù)， 就沒有不作為犯罪存在的可能性，法定作為義務(wù)是構(gòu)成不純正不作為犯的核心要素〔10〕。這樣，如果洗錢犯罪可以由不作為構(gòu)成，須在法律上設(shè)定行為人特定的作為義務(wù)。對有關(guān)當事人、銀行等金融中介機構(gòu)的報告、檢舉義務(wù)，有的國家是有規(guī)定的，如美國、英國、意大利等國。美國在10年前就有了洗錢犯罪法，該法規(guī)定，超過1 萬美元的現(xiàn)金交易必須報告當局；意大利規(guī)定，凡在2000萬里拉以上的資金流轉(zhuǎn)必須經(jīng)有權(quán)的金融機構(gòu)中介，而且這些中介負有與有關(guān)當局合作的義務(wù)；法國規(guī)定超過5萬法郎的業(yè)務(wù)數(shù)額，銀行就有義務(wù)識別弄清客戶的身份； 英國則規(guī)定，哪怕可疑的交易只有1英磅還要報告， 且這一報告是金融職員的一項義務(wù)〔11〕。按這些國家的法律規(guī)定，金融職員和有關(guān)當事人必須履行這一法定義務(wù)，否則就可能構(gòu)成犯罪，有的國家則采取非刑罰處罰或職業(yè)紀律的懲治措施。
就我國而言，新刑法典中盡管規(guī)定了洗錢罪，但并未規(guī)定有關(guān)人員的特定的檢舉、報告義務(wù)，而且也沒有相應(yīng)的金融法規(guī)予以配套。從理論上講，行為人出于掩飾、隱瞞犯罪所得的非法性質(zhì)和來源的目的，負有特定的報告義務(wù)而不報告，是有可能造成黑錢被洗凈的目的的，可以成立不作為犯罪。但目前在我國，由于沒有此類規(guī)定有關(guān)單位和人員的特定義務(wù)的法律法規(guī)，洗錢犯罪就不可能由不作為構(gòu)成。
2.“上游犯罪”的范圍如何界定？
“上游犯罪”是洗錢犯罪行為人明知的“對象性犯罪”，與洗錢罪有著密切的聯(lián)系，故各國都從不同的角度對此作了界定。有的只規(guī)定懲處販毒所得的洗錢行為，這是國際社會的最初反應(yīng)形式；有的只懲處某些特定犯罪或超過一定危害性的犯罪的洗錢行為；有的則對所有犯罪的洗錢行為予以懲處。我國新刑法典將這一“對象性犯罪”界定為“毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪”。這就產(chǎn)生了一個問題：這些犯罪是否包括上述犯罪的全部？從刑法分則的有關(guān)規(guī)定看，走私犯罪和毒品犯罪是一個類罪名，分別指新刑法典分則第三章第二節(jié)和第六章第七節(jié)的犯罪種類，它們具體又可劃分出十余種犯罪。對其范圍如何界定？從邏輯上講，應(yīng)當指這些犯罪的全部。但是，有的犯罪在客觀上就不能產(chǎn)生違法所得，更不會形成非法收益，有的犯罪甚至還要賠本。因此，對走私犯罪和毒品犯罪進行界定的當然結(jié)果是那些能夠產(chǎn)生非法所得的走私犯罪和毒品犯罪。按我們的理解，毒品犯罪主要指走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪，因為這些犯罪是其他毒品犯罪之源，而且，這些犯罪往往又產(chǎn)生巨大的非法利益。對于那些不能產(chǎn)生非法所得的犯罪當不在這一范圍之列，如非法持有毒品罪、包庇毒品犯罪分子罪等等。
對黑社會性質(zhì)的組織犯罪，當然亦應(yīng)限定在能產(chǎn)生非法所得的犯罪范圍之內(nèi)。那么，何謂黑社會性質(zhì)的組織犯罪呢？有的外國學者從犯罪的組織性考慮，認為它是指旨在通過非法活動獲得經(jīng)濟利益而組織起來的商業(yè)企業(yè)〔12〕。關(guān)鍵問題是這一概念沒有包容黑社會性質(zhì)。為此，我國有的學者指出，黑社會組織是指以獲取某種利益（主要是經(jīng)濟利益）為主要目的，具有嚴密的組織結(jié)構(gòu)，嚴格的組織紀律，在一定地域內(nèi)有組織、有計劃地從事多種犯罪活動的非法組織〔13〕。而在我們看來，黑社會性質(zhì)的組織犯罪最初是犯罪學上的概念，它之被移植到刑法中當然就應(yīng)被賦予刑法學的特征。根據(jù)新刑法典第294條之規(guī)定， 結(jié)合其犯罪學特征，我們認為，所謂黑社會性質(zhì)的組織犯罪是指以實現(xiàn)某種特定的或不特定的犯罪為目的（并非僅僅是為經(jīng)濟利益），以幫會、教會、黨派、企業(yè)、商會、地下組織等為形式，具有嚴密的組織性、相對的穩(wěn)定性和一定的地域性而由多人組織起來的犯罪集團。從實踐中看，這些組織一般是以獲取非法利潤為目的，當然也有不以此為目的的。不過，對于那些不以經(jīng)濟利益為目的的組織犯罪，他們往往又需要資金經(jīng)費、交通工具等等，為此就要進行“賺錢”的犯罪，這樣，“賺錢”的犯罪就與其他犯罪相互依托、共同“發(fā)展”。與之相關(guān)的犯罪所得當然可以成為“清洗”的對象。
3.本罪是否須以發(fā)生特定的結(jié)果為構(gòu)成要件，本罪是行為犯還是結(jié)果犯？
在行為犯與結(jié)果犯的關(guān)系問題上，我國學者是將二者嚴格加以區(qū)分的。只要單純實施刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為就足以構(gòu)成犯罪的是行為犯，僅實行構(gòu)成要件性行為還不夠，還須發(fā)生法定的危害結(jié)果才能成立犯罪既遂的為結(jié)果犯。二者的區(qū)別就在于法律是否要求以發(fā)生一定的犯罪結(jié)果為犯罪既遂的成立要件〔14〕。就洗錢罪而言，法律并未規(guī)定必須發(fā)生一定的結(jié)果才成立洗錢罪，而規(guī)定只要實施特定的行為就可構(gòu)成。可見，本罪屬行為犯。實際上，任何洗錢行為都需要有一定的過程，只有將洗錢行為進行完畢才成立既遂。如果已經(jīng)著手實施法律規(guī)定的洗錢行為，但尚未將這一行為過程進行到底，如協(xié)助將資金運往境外，但未運到境外，這種情況不成立既遂，根據(jù)情況可成立中止犯或未遂犯。需要指出，洗錢罪不以行為發(fā)生實際結(jié)果即是否實際上將黑錢洗凈為構(gòu)成要件，但決不意味著不會發(fā)生這一結(jié)果。事實上，這一結(jié)果正是行為人所追求的直接目的，往往行為人一將法律規(guī)定的行為進行到底，這一結(jié)果就會隨之立即發(fā)生。并且，由于洗錢犯罪行為本身性質(zhì)就比較嚴重，法律因而不苛求以產(chǎn)生一定的犯罪結(jié)果為其要件。
4.洗錢罪與其他犯罪的行為競合問題。
由于洗錢罪是相對于“上游犯罪”的“下游犯罪”，因此，有必要圍繞“上下游犯罪”的關(guān)系研究一些競合問題。
第一，洗錢罪與毒品犯罪的行為競合。刑法第349條將窩藏、 轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或者毒品犯罪所得財物的規(guī)定為一種獨立的犯罪。事實上，將毒品犯罪所得予以窩藏、轉(zhuǎn)移或者隱瞞其本身在客觀上就具有掩飾毒品犯罪所得的性質(zhì)。那么，在這種情況下，行為人是構(gòu)成窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品贓罪還是構(gòu)成洗錢罪呢？在這種行為競合引起法條競合的情況下如何處理，學者觀點頗多，如有學者就提出狹義法優(yōu)于廣義法，全部法優(yōu)于局部法，復(fù)雜法優(yōu)于簡單法等三項原則〔15〕。我們認為，解決這一問題，可適用狹義法優(yōu)于廣義法的原則。所謂狹義法是指適用范圍較小的法條，廣義法是指適用范圍較大的法條。在上述情況下，為毒品犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或犯罪所得的，從行為對象看，不僅包括毒品而且包括財物；從行為方式看，不僅包括轉(zhuǎn)移、隱瞞，還包括窩藏毒品，其行為對象的范圍大于洗錢犯罪的“上游犯罪”的違法所得，行為方式的外延又大于洗錢行為，故應(yīng)以洗錢罪論處。但是，如果查明行為人不具有掩飾、隱瞞毒品犯罪的違法所得的目的，僅僅是在客觀上幫助了毒品犯罪分子，也可以窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪論處。當然，事前通謀的，應(yīng)以毒品犯罪共犯論處。
第二，洗錢罪與走私罪的行為競合。新刑法第156條規(guī)定， 與走私犯罪通謀，為其提供貸款、資金、帳號、發(fā)票、證明的，以走私罪的共犯論處。這其中的為走私犯提供帳號的行為，就可能使走私黑錢洗凈，對此行為如何定罪？我們認為，事前通謀，事后提供帳號的，屬走私罪和洗錢罪的想象競合，應(yīng)該以其中一重罪即走私罪論處；事前未通謀，事后提供帳號的情況比較復(fù)雜，有的出于掩蓋、隱瞞走私犯罪所得的性質(zhì)和來源的目的，有的則無此目的，對此可以參照上述處理毒品犯罪與洗錢罪的行為競合的原則和方法，對前者以洗錢罪論處，對后者則不能定罪。
第三，洗錢罪與刑法第312條贓物罪的行為競合。 洗錢罪的“上游犯罪”除了走私犯罪、毒品犯罪以外，還包括黑社會性質(zhì)的組織犯罪。由于黑社會性質(zhì)的組織犯罪本身不能產(chǎn)生非法利益，只有實施他罪才可產(chǎn)生非法利益，對犯他罪所得予以窩藏、轉(zhuǎn)移、 收購的， 新刑法典第312條專門規(guī)定了贓物罪。這種行為方式嚴格說來也會達到掩飾、 隱瞞其非法性質(zhì)和來源的目的，對此如何處理？我們認為，參照上述處理原則，不能一概以贓物罪論處。對于出于隱瞞、掩飾犯罪所得的性質(zhì)和來源的目的而實施窩藏、轉(zhuǎn)移、收購犯罪所得的，以洗錢罪論處，對不具有此目的的，以贓物罪論處。在此，查明行為人是否具有“洗錢”的目的是非常重要的。當然，對事前通謀的，理應(yīng)以共犯論處。
注釋：
〔1〕參見趙永琛著：《國際刑法與司法協(xié)助》， 法律出版社1994年版，第70頁。
〔2 〕參見高銘暄等主編：《經(jīng)濟犯罪和侵犯人身權(quán)利犯罪研究》，中國人民公安大學出版社1995年版，第299—300頁。
〔3〕參見張穹主編：《修訂刑法條文實用解說》， 中國檢察出版社1997年版，第251頁。
〔4〕參見楊敦先等主編：《改革開放與刑法發(fā)展》， 中國檢察出版社1993年版，第412頁。
〔5 〕轉(zhuǎn)引自高銘暄等主編：《經(jīng)濟犯罪和侵犯人身權(quán)利犯罪研究》，中國人民公安大學出版社1995年版，第303頁。
〔6〕參見［日］大ｚｈǒｎｇ＠①仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第220頁。
〔7〕轉(zhuǎn)引自馬克昌等主編：《刑法學全書》， 上海科學技術(shù)出版社1993年版，第638頁。
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