[ 龍城飛將 ]——(2009-11-4) / 已閱7123次
許霆案件：事實認定問題，適用法律問題？
龍城飛將
刑事案件的審理，實質上分為兩個階段。第一階段的任務是認識事件，認清事實，確認事實。第二階段，根據確認的事實，對照相應的法律，若法律有明文規定，就判決有罪。若法律沒有明文規定，就判決無罪。
許霆案件，引起了全國的討論。觀點很多，100個就有100個觀點。但基本上可以分為“有罪派”與“無罪派”，即“挺許派”和“倒許派”兩大陣營。有罪派內部又派生出許多觀點，有輕罪派、重罪派、侵占罪、詐騙罪、搶劫罪。無罪派中又有人主張不當得利，也有專家指出，許霆的行為是法律上沒有明確規定的新的行為。從根本上講，無論雙方觀點如何不同，“挺許派”、“倒許派”，都是善良一派。
就許霆案件而言，是一個法律適用問題，不是事實認定問題。事實，基本上清楚了；適用法律，卻找不著。因此，問題出在，有罪派想套一個罪名，一個罪名不成立，就換一個罪名。這就是為什么出現許多罪名，百芳斗艷。這么多罪名同時出現，而且很多是著名的法律專家們主張，就說明在法律適用上遇到了困惑，找不到合適的罪名。而無罪派，或者全國的輿論，并不是一定頑固地堅持許霆無罪。他們只是說，在現行法律框架下，許霆的行為不符合法律的具體規定。
過去一些冤案，如云南的杜培武，湖北的佘林祥，都是在事實認定上出了問題。若事實認定是正確的，給他們的判決就不會錯了。但許霆案件的事實是清楚的，問題出在對法律的適用上。
有罪派又主張，刑法關于盜竊罪沒有具體規定，所以，許霆有惡意，有行為，拿了自己不該拿的錢，是犯了盜竊罪。無罪派承認許霆有貪心，有行為，拿了自己不該拿的錢，但這不等于犯了盜竊罪，并不認為法律對盜竊罪沒有具體規定，主張對刑法的適用，一定要慎之又慎，一定要嚴格地按照法律的字面規定執行。
有罪派極力避開“無罪推定”、“罪刑法定”、“法無明文規定不為罪”這些基本的刑法原則。躲避不了的時候就說，理解這些原則，要靈活，要辯證法，不要機械，不要形而上學。甚至還有刑法專家說，這些原則在中國沒有開始應用。言下之意，就是說，可以“有罪推定”，“法無明文規定也可以定罪”了。無罪派指出，這已經不是原則，而是我國刑法具體的法律規定，一定要嚴格地按照執行這些具體規定。
有罪派不斷在使用類推、比喻，用進入別人房間、美女脫衣引誘、小孩玩棒棒糖等論證許霆就是犯了盜竊罪。無罪派主張，法律規定對刑事案件不能比喻，不能類推，只要具體的法律規定，具體的文字規定，不要任意擴大解釋。
有罪派主張，盜竊的要件是“公開”，許霆的行為是公開的，實際上是“秘密的”，所以許霆犯盜竊罪。無罪派主張，最高院司法解釋講到，盜竊就是“秘密竊取”，不“秘密”就不是盜竊。你能夠證明“公開”＝“秘密”，就可以證明你的觀點。
有罪派認為，許霆有罪是肯定的，主要精力放在討論罪的輕與重問題。無罪派主張，根據罪刑法定，無罪推定，法無明文規定不為罪的規定，找到事實與法律規定的連結點，再講許霆有罪，否則，先不要講他有罪。論證了有罪，再談罪的輕與重的問題。
有罪派中有人反駁許霆行為屬民事上的不當得利的觀點：“難道民法上的行為就不構成犯罪了嗎？為什么一說到不當得利就是無罪呢？不當得利可以是侵占，也可以是盜竊” 。無罪派并不否認刑事案件與民事行為有時會重合，但具體到許霆案件上，需要具體地說明為什么這時的不當得利就是盜竊罪，而不是其它的罪？根據是什么？還可能反問：“難道不當得利一定就是盜竊罪嗎？”
有罪派認為，許霆在法庭上自辯是認罪態度不好。無罪派主張，許霆有自辯的權利。許霆自辯很拙劣，不能證明他就是盜竊，只能說明，他為了自辯，又畏于法庭的威嚴，說話不合乎邏輯。許霆應當悔過，事實上他也是對自己的行為很后悔的，影響了自己一輩子，連累了一家老小。
依有罪派的觀點，許霆不承認自己是盜竊罪，就是認罪態度不好。這么說來，由于他認罪態度不好，就理所當然地應當判他犯盜竊罪。若許霆承認自己是盜竊罪，虔誠地認罪，也應當判他犯盜竊罪，因為他自己已經認罪了。這樣，實際上，他悔罪，是犯盜竊罪。不悔罪，只是悔過，也是盜竊罪。無論進退，都是犯盜竊罪。如某些法律專家所言，他犯盜竊罪，早已是“肯定的”了。無罪派認為，許霆的罪與非罪尚存在爭議，令他現在悔罪，為時過早。而許霆已經在悔過，應當承認他的主觀惡性并不大。
有罪派要求許霆退賠多拿銀行的錢，庭審結束后還有人一再追著許霆的父親問何時還錢。其實，許霆此時已經無力償還，5萬元被偷，10萬元做生意被套，退賠只能是他的父親賣掉賴以生存的房子。給他判了重刑，他更無力退賠這筆錢。無罪派在這個問題上沒有多發言，若鼓勵他父親不要“子債父還”，會加重法官給許霆判罪的決心。若鼓勵“子債父還”，并不能把握法院能否依照現代“罪刑法定”的原則判決？“子債父還”實際上并不符合現代法治原則嗎。
成都的“許霆”，看到機器里插著銀行卡，就取了43000錢。與廣州許霆案的相似之處在于，都是處于社會下層，都是初犯，都是在天上掉下的餡餅面前一時把握不住自己，都是愿意退賠。但成都“許霆”被判有期徒刑3年，緩刑4年。此案，與廣州許霆有實質上的不同。成都“許霆”的行為，法律上有明文規定，構成信用卡詐騙罪。而廣州許霆的行為卻是法無明文規定。
有罪派大多是“法律人”，其中包括法學專家。無罪派不乏法學專家，更多的是不懂法律。
有罪派給許霆的定性是盜竊，無罪派卻認為，是銀行機器出錯，給錯了錢。
有罪派很費力地在許霆的具體事實與法律規定之間找等號。無罪派認為，許霆案件其實不復雜，是人為地搞復雜了。根據《刑法》第三條，法律有規定為罪，則判有罪。法律沒有明文規定為罪，則判無罪。
有罪派中有人批評無罪派，“你們不懂法律”，“許霆是有罪的，怎么說你們就是聽不懂”。無罪派回答：你能夠把許霆案件的具體事由給廣大不懂法律的老百姓說懂，你的法律就算是學到家了。
關于許霆案件，本人寫了30多篇文章，歡迎到本人博客上來提出批評意見
寫于2008.3.17
電郵：zjysino@163.com
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