[ 張俊龍 ]——(2009-9-19) / 已閱45513次
論死刑的存廢
張俊龍 信陽職業技術學院
摘 要:
死刑(Death Penalty)是當今世界上最嚴厲的一種刑罰,又被稱為極刑.隨著人類文明的不斷發展,死刑這種自人類野蠻時期開始的殘酷刑罰方法,愈來愈受到人民的質疑,死刑的廢止和限制已成為今天文明世界的共同愿望.中國是一個歷來以“嚴刑酷法”威震于世的泱泱大國,在今天實行社會主義市場經濟,推行法治,重視人權的現代文明的新形勢下,死刑的廢止和限制是必然趨勢，是時代進步的客觀要求。它的正確適用與改革有利于昭彰法治的公正，有利于社會向更文明方向發展。
關鍵詞：死刑；死刑的存廢；必要性；展望
前言
二百四十多年前，意大利著名刑法學家貝卡里亞所著《論犯罪與刑罰》一書中從理論上挑起死刑存廢之爭，引起重大的學術爭議。死刑存置論者與死刑廢止論者從不同的角度抑或同一角度得出死刑應當留存或廢止的結論，而且兩論均有權威刑法學者的支持。時至今日，這場延續了二百年的爭議似乎還沒有給人滿意的結論，但是由這場爭議所帶來的影響卻隨處可看，因為這場爭議給了人們一次對于死刑存廢的利弊重新思考的機會。2007年10月31日全國人大常委會表決通過了關于修改人民法院組織法的決定，[01]將死刑案件的核準權收歸最高人民法院統一行使，使得死刑存廢的問題進一步成為中國法學界關注的焦點，同時這也引發了本人對中國死刑存廢問題的思考。
死刑這種自人類野蠻時期開始的殘酷刑罰方法，在當代這個高度文明發達的社會的意義何在？在實行社會主義市場經濟，推行法治，重視人權的現代文明的新形勢下是否應該廢除呢？以下是本人就此問題的思考。
一、死刑的淵源、概念及存在的現實基礎
死刑是刑罰之一，這種刑罰方法畢竟也不是憑空出現的，它與原始社會的一些現象之間存在著某種繼承或轉化的關系，這些社會現象，便成為死刑的直接淵源。[02]
（一）中西方死刑的淵源
西方死刑淵源通說認為于活人祭祀，犧牲者多為戰俘，奴隸部族內的童男童女，標準是年輕貌美，因為是奉獻給神的。所以這樣殘忍的儀式，還有一種唯美的欲求。到其演變為純然的懲戒行為時，這種唯美的欲求似還殘存著，自然其殘忍更是有增無已。而古代中國死刑淵源有兩種，通說認為：死刑以原始“食人”習慣為淵源。我國古籍中素有“古人相食”的傳說：“近佛國遇有商船至其國，群起擒之，以巨竹夾而燒食之。”在上個世紀，南美大陸和太平洋島嶼中的一些土著人中還存在著食人的現象，這的確可以說明，“古人相食”的傳說并非虛構。據蔡樞衡先生考證：死刑與遠古時期食人兼懲罰的習慣有關。五帝時期有五種死刑，其中有一種叫“有邦”，即用火燒熟后食之。[03]寧漢林先生進一步指出：“有邦確實燒炙。也就是用火將罪犯烤死，并將其肉烤熟，然后將其吃掉”。 [04]這是最野蠻的死刑，顯然是原始社會吃人舊俗而采用的死刑。而另一種說法是中國最初的死刑從戰爭行為中產生。[05]首先，中國的刑罰是戰爭的產物，即“刑起于兵”“兵之于刑，二而一也。”在中國古代文獻中，法律一般稱為“刑”，戰爭(征戰)則稱為“兵”。法律與戰爭的關系也就是“刑”與“兵”的關系。我國歷來就有“刑始于兵”的說法。
（二）死刑的概念及存在的現實基礎
死刑是國家為剝奪犯罪分子的生命而實施的一種刑罰，因其是刑罰體系中最為嚴厲的一種刑罰，所以又被稱為極刑或生命刑。[06]
死刑是憑借從肉體上消滅犯罪分子的手段來懲罰犯罪，從而達到防衛社會的刑罰方法。正是因為死刑通過消滅犯罪分子來達到懲罰犯罪和防衛社會的手段，其嚴厲性和巨大的威懾功能，歷史上各國統治者無不重視死刑的使用，把死刑作為對付危害其統治最嚴重的犯罪的懲罰手段，因此那時的死刑被認為是天經地義的。[07]而當今死刑存廢之爭的最大局限性是學者們坐而論道，雙方的觀點都是建立在形形色色的理論基礎上脫離了一個國家的實際情況。無論是保留死刑一方還是廢除死刑一方，他們的主要目的是在于更好地維護和保障人權。但是如何維護和保障人權是要根據各國的具體情況而定的。所以我認為，無論是死刑，還是任何一種刑罰制度，都不能脫離它的社會基礎，其中很重要的一點便是國民的法律信仰或者說是國民的法律感情。雖然有些不當，但這一點不論是死刑保留論者還是死刑存置論者來說應該都是承認的。因為若全然不顧之，刑罰即便存在，其施行也不會有好的效果。如日本刑法學家宮本英修博士認為，刑罰的作用有二：一是實際效果，二是感情效果。感情效果主要指：（1）犯罪被害者及矛盾的復仇心；（2）社會公憤；（3）一般性報應。可以說這三者都屬于國民的法律情感的范疇。[08]前田雅英教授認為：“在現代社會，如果離開國民的規范意識和道德觀念，刑罰就不能發揮職能，刑罰要達到一定的目的，該目的必須是國民認可的目的；違反國民正義感的刑罰制度會導致社會不安定。”[09]另一位當代著名日本學者大谷實教授認為：“刑罰在維持社會秩序，滿足該社會中的一般人的報應感情，保證國民對法秩序的信賴方面，有著極為重要的作用，這樣說來，作為國民的一般法律信仰，對于一定的罪大惡極的犯人應當科以死刑的見解與支配的地位無視這種現實是極為不當的。”[10]我國部分學者也明確指出了這一點，如臺灣地區的韓思謨認為：“各國之有死刑由來已久，每與正義觀念的聯系不可分，一般人咸認犯死刑犯罪者應處死刑，如屬公允，未有以之為苛者，現代刑罰雖不以報應為基礎，但群眾心理如斯，未足語以高尚的法律思想，故為維護一般民眾對法律確信，死刑仍有保留的必要。”[11]死刑有無保留的必要容后再論，但必須考慮群眾心理的說法是值得贊同的。著名刑法學家馬克昌教授也認為：“在一個國家死刑是否廢除的議論，絕對不能脫離該國國情，特別不能脫離該國的嚴重犯罪的發案率和國民對于死刑的感情和觀念；”[12] “同一時代、同一類型的國家，有的廢除了死刑……這都不能說單純的依據抽象的刑罰理論來對待，而是需要以各國的國情、民情來作分析，還有一條，要根據國民和民族的確信，尤其需要改變傳統刑罰的觀念的確信。”[13]以上觀點均從不同角度不同程度的說明了刑罰，包括死刑在內都不能脫離一個國家的實際情況與其國民的法律信仰之間的抽象聯系。
二、死刑制度在中國的現狀
我國對死刑在理論上的共識是減少死刑而非廢除死刑。保留死刑而堅持少殺、慎殺，反對多殺、錯殺，是我國的基本態度。這一基本政策是根據毛澤東死刑思想確立的。毛澤東同志的死刑思想主要包括：a、“殺人要少，但是決不廢除死刑。”b、“必須堅持少殺，嚴禁亂殺。”c、“判處死刑一般經過群眾，并使民主人士與聞。”d、提出死刑緩期執行制度。[14]這是建國之初新中國領導人根據歷史和現實作出的冷靜而正確的抉擇。這一思想的產生和確立同當時的歷史現實有著必然的聯系。建國之初，各種矛盾相當尖銳，為鞏固新生的民主政權，必須嚴厲打擊各種嚴重的犯罪活動，保留死刑是一種必然，事實上在當時也起到了應有的作用。但是又必須堅持少殺、慎殺，以確保死刑的正確適用，團結最廣大的人民群眾為社會主義服務。建國五十多年來我國基本堅持了這一基本思想。直至今日，不管我國的刑事政策、立法還是司法，對于死刑都是情有獨鐘的。
我國現行《刑法》即1997年《刑法》，是在對1979年《刑法》修改的基礎完成的。這次修改不僅是因為國內形勢發生了重大變，對有關《刑法》中死刑的規定應作現相應的修改，同時也是對國際日益高漲的人權運動所作的回應，因為中國存在的死刑與人權存在著相當大的關系，所以導致中國的人權問題受到一些國家的指責。因此， 1997年的《刑法》便在這種國內及國際新形勢的壓力下，開始對死刑作了相應的調整。有關死刑的罪名共計68種。《刑法》分則的十章犯罪中，除第九章瀆職罪以外，每一章都規定有死刑罪名。修訂后的《刑法》對死刑的適用范圍、主體、程序作了一些限制。在范圍方面，《刑法》第48條規定：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”；在適用死刑的犯罪主體方面，《刑法》第49條規定：“犯罪的時候不滿18周歲的人和審判時懷孕的婦女，不適用死刑”；在死刑核準程序方面，《刑法》第48條規定：“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應報請最高人民法院核準”，另規定了死緩制度，《刑法》第48條規定：“對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期兩年執行。”總體說來，我國的死刑制度屬于保留死刑，嚴格限制死刑的適用。但由于我國人口基數大，社會治安情況不好，嚴重犯罪較多，每年被執行死刑的罪犯的數量仍相對較大，一些西方國家總是指責我國濫用死刑，這是帶有偏見的。我國關于死刑的政策，可用“不可不殺、不可多殺、防止錯殺”三句話來概括，在適用死刑的問題上我國一直保持慎重的態度。
三、現階段中國實行死刑的必要性
目前來說,中國不適宜廢除死刑。
死刑廢止是一個漫長而曲折的過程，不可能一蹴而就，死刑的廢止不應限于抽象性的討論，而必須結合一個國家的實際情況。正如日本學者正田蕩三郎指出：“死刑作為理念是應當廢除的。然而抽象的討論死刑是廢除還是保留，沒有多大意義。關鍵在于重視歷史的和社會的現實，根據該社會的現狀、文化水平的高下等決定之。”[15]因此，討論中國死刑存廢問題不能脫離中國所處的歷史階段和社會階段。
從目前中國現實來說，中國還不具備廢除死刑所應具備的物質文明和精神文明程度，中國現在仍處于社會主義初級階段，物質條件還很落后。在這種物質條件還很落后的情況下，生命價值同樣保持在一個與物質條件相對應的較低水平上，而物質文明提高后，抗制犯罪的物質條件大為改善，社會可以采取刑罰以外的條件措施有效地防范犯罪；實際上，防范犯罪要難于懲罰犯罪，這個道理是易懂的，但懲罰犯罪遠比防范犯罪省錢省力，因此在物質文明程度較低的社會，人們往往將懲罰犯罪放在第一位，而死刑則被視為一種最節省成本的刑罰支出，因而屢屢濫用。[16]因此當一個社會的物質文明程度還沒發展到一定程度，當權者是不可能放棄死刑這一刑罰的。對于精神文明程度來說，在一個精神文明較低的社會，報應觀念愈強烈，對于死刑的認同感也越強。而只有精神文明發展的一定水平，超越報應的刑罰人道主義思想才具有存在的社會土壤。我國目前精神文明程度還不高，公民整體素質也不高，大部分民眾還不認同廢除死刑思想。因此，從物質文明程度和精神文明程度兩個方面來看，我國目前還不具備廢除死刑的條件。
另外一點，在中國提倡廢除死刑的幾乎都是學者，對于絕大部分普通民眾來說，中國絕對不能廢除死刑，在中國的歷史文化傳統中，無論是古代的儒家、法家，還是近代、現代的思想家，還沒有一個人明確提出要立即廢除死刑。從我國文化的角度來看，傳統的正義是非觀念在我國仍占主流地位，尤其在中國傳統的法律文化中，殺人者死之類的報應觀念源遠流長，已經成為中華民族社會心理的重要組成部分，它對死刑的廢止起著強烈的阻卻作用。“對罪犯的仁慈，就是對人民的殘忍。”這一觀念目前仍深入人心，保留死刑在中國有著廣泛的群眾基礎，對于一些動機惡劣、手段殘忍、危害重大的罪犯，群眾會認為其“不殺不足以平民憤”。事實上，“民憤”在大多數時候反映了一切善良守法公民的意愿和公益，在立法中應當有所體現，否則便有可能背離了“公益應當是立法者的推理基礎”（邊沁）這一基本規則。民意雖然不能成為完全的法律，但法律更不能完全無視民意的存在，否則法律便不能得到民眾的尊重和認同，從而有喪失公正性的危險。因此，目前在中國，死刑應當被保留。
從民眾和學者對立的觀點看，兩者一直處于不同的角度和高度，學者們一直是站在高于現實的角度，進行一種理論研究，他們往往接受的是一種比較先進的文化思想。而對于普通民眾來說，他們長期接受的是中國傳統的文化思想和法律意識，他們考慮問題往往很現實，“殺人者死”從古至今對他們來說，是天經地義的。同時對目前中國司法減刑被濫用的不滿，也是造成民眾反對廢除死刑的直接原因。
四、對中國死刑制度的展望
由于死刑直接涉及了“生命”這一神圣的權利而成為了人們爭論的焦點，它的存廢也成為一個久爭不下的問題。直到今天，死刑保留論者與死刑廢除論者仍然是各執一詞，誰都沒有充分的理由去說服另一方，他們的爭論已經持續了兩個多世紀。我認為不論死刑存廢的問題在短期能否得出一個結果，僅就爭論本身而言，這場爭論既豐富了刑罰學說，又給世界性的死刑立法與司法實踐帶來了極大的影響，同時啟發人們的理性思考與激發人們的人道精神，對于促進我國法治的發展與進步，都具有重要意義。我從中國的實際出發，對中國的死刑制度做出下面的分析。
從長遠看，中國最終會廢除死刑。死刑走向廢止是歷史規律。死刑的歷史在每個國家是古老而漫長的，在每個國家都經過了一個由濫用到慎用，由苛苦到輕緩的沿革的過程，并且在為數不少的國家已經完全退出歷史舞臺。在中國，我黨確定的死刑政策是“不廢除死刑，但要少殺，慎殺”，“不廢除死刑” 是基于鞏固政權的需要；“要少殺、慎殺”是因為認識到了死刑的不合理本質。雖然在目前，我國的死刑立法和死刑適用都進入了一個數量較高的時期，但從人類歷史的發展長河來看，這只是短暫一瞬間的反復，可以肯定的說，無論哪個國家，由原始社會以血復仇制度演變而來的死刑制度，都將隨著人類文明的發展而走向衰落，而絕不會隨著人類文明的發展而發揚光大。[17]死刑的最終廢止，是歷史的大趨勢，是人類文明進化的必然結果。
死刑走向廢止是世界潮流。目前全世界已有111個國家在法律上或事實上廢除了死刑；自1990年起，平均每年有3個國家廢除死刑。我國的香港、澳門也已廢除死刑。在發達國家和地區中仍執行死刑的，現在僅剩日本和美國部分州。
聯合國人權委員會根據1997年4月3日的1997/12號決議敦請所有尚未廢除死刑的國家從完全廢除死刑著眼，考慮暫停處決，并號召《公民權利與政治權利國際公約》所有簽約國考慮加入或批準該公約的志在廢除死刑的第二任擇議定書。歐洲理事會大會對死刑的反對特別強烈，歐盟也將死刑的廢除作為成員資格的先決條件，同時大赦國際也是致力與廢除死刑的重要國際組織。經濟發展與對外開放，必然使中國迅速融入廢除死刑的世界潮流。
改革開放以來，中國經濟的發展喚醒了民眾對生命價值的關注和尊重，而對外交流的頻繁和涉外法律沖突，也必然給國人的刑罰觀帶來強烈的沖擊，同時，國際社會的影響和學者的討論呼吁，也會促使決策層和民眾對歷史潮流和世界潮流的了解和順應。如此，中國死刑最終走向廢止是會得到民眾的支持。
五、結語
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