[ 釗作俊 ]——(2002-6-27) / 已閱40079次
間諜罪若干問題研析
釗作俊
（鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450052）
摘 要:間諜罪作為危害國家安全的一種重罪，刑法學界的研究狀況甚為薄弱。本文即立足于刑法規定，并緊密結合司法實踐，對間諜罪的本質屬性、客觀表現、罪過形式、罪數形態、犯罪形態及其死刑適用等幾個重大疑難問題進行了較為深入的研究。
關鍵詞:間諜罪 疑難問題 研究
中圖分類號： 文獻標識碼： 文章編號：
Studies on Some Issues about the Crime of Espionage
Abstract:Being a very serious crime of offences against state security in the penal code,the crime of espionage is being studied very flimsily.On the basis of the penal code and judicial administration,this thesis studies the underlying knotty problems deeply:the natural essence,the objective form of guilty act,the guilty intention,the form of numbers of crimes,the form of crimes,and the application of the death penalty on the crime of espionage.
Key words: the crime of espionage; knotty problems;studies
間諜罪是指參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務，或者為敵人指示轟擊目標的行為。由于刑法學界對間諜罪的研究狀況相對較為薄弱，本文即對其中的幾個重大疑難的問題進行初步研究。
一、間諜罪的本質屬性
間諜罪侵犯的同類客體是國家安全，刑法學界對此并無異議，但其直接客體即其本質屬性是什么，有學者認為是中華人民共和國的國家安全；[1](P604)有學者認為是國家的安全和利益。[2]（P313）對此，我們認為，國家安全、國家的安全和利益作為危害國家安全罪侵犯的同類客體，不宜作為某種具體的犯罪所侵犯的直接客體，特別是在有其他內容可以作為其直接客體的時候，將同類客體的內容直接表述為直接客體的內容更不甚妥當。在我們看來，犯罪的直接客體是指某一犯罪行為所直接侵害或者威脅的具體的社會關系。[3](P116)因此，要準確認定某種犯罪所侵犯的直接客體，必須正確認識該種犯罪的行為方式，有什么樣的行為方式，才會有什么樣的直接客體，也只有對某種犯罪的行為方式有了正確的認識和理解，才可以正確界定其直接客體。
根據刑法的規定，間諜罪的行為表現形式有三種，一是參加間諜組織，二是接受間諜組織用其代理人的任務，三是為敵人指示轟擊目標。就第一、二種情形而言，由于間諜組織是指外國政府或者境外的敵對勢力建立的旨在收集我國情報（含國家秘密），進行顛覆破壞活動等，危害我國國家安全和利益的組織，[4]（P605）其行為無疑侵犯的是國家秘密和情報方面的安全以及國內政治、經濟和社會的安定；就第三種情況而言，為敵人指標轟擊目標，通過轟擊國內設施而破壞國內的政治、經濟和社會的安定，并進而使國家的安全和利益受到侵犯，是敵人進行破壞和顛覆活動的具體表現。就此而言，間諜罪所侵犯的直接客體是國家秘密和情報方面的安全以及國內政治、經濟和社會的安定。
二、間諜罪的客觀界定
間諜罪在客觀方面表現為參加間諜組織，或者接受間諜組織及其代理人的任務，或者為敵人指示轟擊目標。所謂“間諜組織”，如前所述，是指外國政府或者境外的敵對勢力建立起來的旨在收集我國情報或國家秘密，進行顛覆破壞活動，危害我國的國家安全和利益的組織。這里的間諜組織，既包括外國政府或者國外其他地區組織設立的間諜組織，也包括目前與祖國大陸暫時尚未統一的臺灣地區的間諜組織。①所謂“參加間諜組織”，是指行為人主動要求加入間諜組織，或者間諜組織主動邀請其加入，行為人通過履行一定的手續并被間諜組織所接納；或者雖然沒有履行加入間諜組織的手續如通過間諜組織的代理人單線發展而在實際上成為間諜組織的成員。如何某參加間諜組織案：被告人何某在某自來水公司工作期間，曾因盜竊等違法活動受到公安機關的審查。為逃避法律追究，何某于1984年12月28日晚越境逃往某國，向該國間諜機構提供了我國政治、軍事和經濟等情報。1985年7月7日，何某被該國間諜組織招募，并于1986年5月12日履行了正式加入手續。同年5月25日夜，何某受該間諜組織的派遣，秘密潛入我國境內進行間諜活動。同年7月26日凌晨，何某攜帶特工器材和活動經費，再次秘密潛入我國境內，企圖進行間諜活動時被捕獲。
所謂“接受間諜組織及其代理人的任務”，是指接受間諜組織及其代理人的指使、命令或者委托，竊取、刺探我國情報，建立間諜組織或者網絡，或者進行顛覆破壞活動等任務。所謂“間諜組織代理人”，是指受間諜組織或者其成員的指使、命令、委托、資助，發展間諜組織成員或者授意、指使他人進行間諜活動的人。①雖然他們在組織上不隸屬于某間諜組織，但接受該間諜組織的指使、委托、資助而從事危害國家安全的活動，不論是自己親自從事間諜活動，還是授意、指使他人從事間諜活動，不論其在組織上或者實際上是否加入了間諜組織，只要接受間諜組織及其代理人的任務的，即構成本罪。如李某接受間諜組織任務案：被告人李某（某外國公民）長期僑居我國，1984年6月回其國籍國探親期間被該國間諜機構策反，向該間諜組織提供了我國一些省市負責人的基本情況，并接受和參加了派遣任務及訓練。同年12月李某回我國后，即多次用密寫方法與外國某間諜組織聯絡，并按“一月報告一次”的密令，先后3次采取直接或者通過第三國轉寄的方法向該國間諜組織密報我空軍殲擊機機型、空軍某培訓地點等軍事情報。同年11月，李某又按照該國間諜組織的指令，兩次密報了我國領導人會見某外國議會代表團的談話內容等情報。
所謂“為敵人指標轟擊目標”，是指為敵人指明、顯示其所轟炸的我方目標的方位、特征、時間、線路等。指示轟擊目標的手段多種多樣，如打電話、發傳真、點火堆、放信號彈等，不論行為人采取何種手段，也不論所指示的目標是否有誤，以及是否加入間諜組織，所造成的危害后果如何，只要為敵人指標轟擊目標，均成立本罪。所謂“敵人”，就是指與我方為敵的國家、地區、組織等，既包括戰時與我方交戰的敵對國家、敵對地區、敵對勢力、敵對組織，也包括非交戰時采用轟擊方式襲擊我國領土的上述國家、地區、勢力或組織。
根據刑法的規定，行為人只要實施了參加間諜組織、接受間諜組織及其代理人的任務、為敵人指示轟擊目標的三種行為之一，而不需要全部具備，即構成本罪，即使是實施了上述數種行為的全部，也只能以本罪一個罪名認定，而不定數罪，更不實行數罪并罰。
三、間諜罪的罪過形式
間諜罪在主觀方面是故意，過失不構成本罪。至于行為人在主觀方面只能是出于直接故意，還是包括間接故意，刑法學界存在著兩種觀點。一種觀點認為，本罪只能由直接故意構成，即行為人明知是間諜組織而有意參加，明知是間諜任務而有意接受，明知對方是敵人而向其指示轟擊目標，追求危害國家安全的結果發生。[5]（P505）持此觀點的學者進一步指出，間諜罪的行為人在主觀上還必須具有危害中華人民共和國安全的目的。[6]（P274）另一種觀點認為，間諜罪在主觀方面既可以由直接故意構成，也可以由間接故意構成，即行為人明知其間諜行為會發生危害國家安全的結果，并且希望或者放任這種結果發生。[7]（P552）對此，我們認為，主張本罪只能由直接故意構成的觀點值得研究，而主張本罪既可以由直接故意又可以由間接故意構成的觀點盡管結論正確，但將本罪的結果界定為“危害國家安全”顯然沒有把握住本罪的特殊性，同時，這種表述直接將刑法總則關于犯罪故意的概念作為認定本罪屬于直接故意犯罪的根據，而刑法總則中關于犯罪故意的概念存在著不甚協調的地方，并且不能涵蓋所有的故意犯罪，僅僅適用于那些以法定的危害結果為犯罪成立要件的直接故意犯罪之中，如果某種犯罪根本不會發生法定的危害結果，或者法律沒有將一定的危害結果作為其犯罪成立要件，那么，這種希望或者放任就不能說是對結果的放任，而僅僅是對行為的希望或者放任。而在我國刑法中又大量地存在著非結果犯，如舉動犯、行為犯，而這些形態的犯罪并不要求行為人在主觀上對物質性危害結果的希望或者放任。對結果犯而言，我們可以從行為人對危害結果的態度上判斷是直接故意還是間接故意，但對于那些非結果犯如行為犯、舉動犯而言，則不能也無法從行為人對危害結果的態度上判斷出是直接故意還是間接故意，只要求行為人認識到自己在實施一個作為法律規定的構成要件的事實行為，并且積極實施即可，并不要求也不可能要求行為人對危害結果的態度。也就是說，在行為犯中，行為人對其行為可能發生的危害結果的實際態度不屬于犯罪構成的主觀要件，不是犯罪故意的內容。
在我們看來，要正確界定間諜罪的罪過形式，必須準確認識、理解和把握本罪的行為方式。根據刑法的規定，本罪有三種行為方式：一是參加間諜組織，二是接受間諜組織及其代理人的任務，三是為敵人指示轟擊目標。就第一種行為方式而言，行為人只要明知是間諜組織而參加的，即成立故意，這種故意的內容顯然是期待著這樣的一種結果：成為間諜組織的一員。既然有如此期待，當然無以存在間接故意的可能；就第二種行為方式而言，行為人明知是間諜組織及其代理人的任務而予以接受的，即成立故意，這種故意的內容顯然僅僅是將任務接受下來，只要予以接受即構成本罪的故意，并不以行為人在實際上執行了具體的任務為必要。接受任務與執行任務并不是一回事，接受任務是本行為方式的直接結果，而執行任務則是接受任務以后造成的間接結果，執行某一任務當然意味著期待和追求，而接受某一任務則并不排除被動接受的“間接故意”的可能性；就第三種行為方式而言，只要為敵人指示轟擊目標，即足以成立故意，在此，“為敵人指示轟擊目標”的直接結果是“目標被敵人發現”，而不是“目標被敵人炸中”，不能將后者作為這種行為的結果。顯然。這種故意的內容不僅僅包括著希望目標被敵人發現，也包括著對“目標被敵人發現”這種結果的漠不關心，當然不可排除間接故意存在的可能性。
綜上所述，本罪的故意內容既包括著直接故意，又包括著間接故意：就“參加間諜組織”行為而言，只能是直接故意；就“接受間諜組織及其代理人的任務”和“為敵人指示轟擊目標”而言，既可以是直接故意，也可以是間接故意。
四、間諜罪的罪數形態
行為人在實施間諜犯罪行為的過程中，又實施了危害國家安全或者其他犯罪行為的，如何處理，刑法學界存在著幾種不同的觀點：第一種觀點認為，參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務，就有可能實施其他危害國家安全的行為，如進行暗殺、破壞等活動，如果這些活動是在間諜組織的指令范圍內，則以間諜罪一罪論處即可；如果超出了間諜組織的指令范圍，不屬間諜犯罪行為，則除了構成間諜罪以外，還應當根據具體行為構成的其他犯罪，實行數罪并罰；[8](P55)第二種觀點認為，這種情況屬于一種犯罪行為既觸犯間諜罪又觸犯其他罪，他們之間是法條競合關系，應當按照重法優于輕法的原則處理；[9]（P600）第三種觀點認為，這種情況構成數罪，應當實行并罰；[10]（P72）第四種觀點認為，這種情況成立牽連犯，應當按照處理牽連犯的原則，從一重處斷。[11]（P343）我們認為，在這幾情況下，一概以一罪或者數罪論、或者均以牽連犯論處的觀點值得研究。就間諜罪的三種行為方式而言，不管是哪種情形，只要是間諜行為與其他犯罪行為之間具有包容關系、競合關系、吸收關系或者牽連關系的，都應當分別按照刑法上處理法條競合、想象競合、吸收犯或者牽連犯的原則從一重處斷，如以泄露國家秘密的方式為敵人指示轟擊目標的，成立泄露國家秘密罪和間諜罪的牽連關系；在間諜行為實施過程中，刺探我方情報、破壞我方財產等，則屬于間諜罪的當然內容，從而僅僅成立間諜罪；實施間諜行為又觸犯背叛國家罪的，則成立想象競合犯，以一重罪論處；間諜行為完成以后的泄露國家秘密等，自然屬于間諜的當然內容，也僅僅成立本罪。如果另行實施的其他犯罪行為與間諜行為之間不存在上述包容關系、競合關系、吸收關系或者牽連關系，如實施間諜行為以前殺害仇人、貪污公款的，間諜行為實施過程中強奸婦女、搶劫公私財物的，間諜行為實施以后販賣毒品、拐賣婦女兒童的，等等，恐怕不能以一罪論處，只能實行數罪并罰。
五、間諜罪的犯罪形態
根據刑法的規定，間諜罪是行為犯，并不以實際上發生法定的危害結果作為犯罪成立的要件，只要實施了間諜行為，即構成本罪。至于如何判定本罪的既遂，本罪有無未完成形態，以及如何認定之，刑法界多數學者認為，只要行為人實施了法定的三種行為之一，就構成犯罪既遂。至于行為人參與間諜組織后是否實施了進一步的間諜活動；接受外國間諜組織或者其代理人派遣的任務后是否完成了任務；為敵人指示轟擊目標的行為是否導致目標被炸毀，都不影響犯罪既遂的成立。[12](P350)以此而論，不管行為人是否完成間諜行為，都成立既遂，既遂以后當然沒有未遂或中止存在的余地。另有學者主張，間諜罪是否存在未完成形態，應當根據其法定的行為特征加以分析。就“參加間諜組織”而言，行為人為參加間諜組織而實施的制造便利條件的行為，是預備行為，實施了預備行為，但由于意志以外的原因未能實施參加間諜組織行為的，構成間諜罪的犯罪預備；參加間諜組織又往往表現為通過一定的程序、履行一定的手續，參加行為的著手往往表現為間諜組織開始接納的程序或者開始接納的手續，從開始接納到接納完成，中間一般需要經過一段時間。所以，這種情況下存在間諜罪的未遂形態，即行為人已開始履行某種參加的手續，但由于意志以外的原因而最終未能加入間諜組織。并且，由于這種行為方式從行為著手到行為成立，可以存在著一定的時間，所以，在其預備階段和實行階段，均可以成立中止形態；就“接受間諜組織及其代理人的任務”而言，行為人已經實施了為接受間諜任務而做的預備行為，但由于其意志以外的原因以致其未能接受任務，應成立犯罪預備；接受表現為一定方式的同意、應允，接受行為一經著手便意味著成立，很難區分出已著手接受行為而行為尚未成立的情況。間諜組織及其代理人向行為人介紹了任務情況，行為人若表示同意去執行，接受行為即成立，若行為人表示不同意去執行，便沒有接受行為。所以，這種行為方式下，間諜罪實際上不存在未遂形態。由于行為一經著手即告既遂，因此，在實行階段不會發生間諜罪的犯罪中止，其中止形態只發生于預備階段；就“為敵人指示轟擊目標”而言，犯罪預備的表現是為指示轟擊目標而制造條件如堆積柴草、安裝電臺等；指示轟擊目標的行為從著手到其完成，往往存在著一定的過程，而該行為的成立應當以其完成為標志，所以，為敵人指示轟擊目標的行為，就可能存在著行為人已經著手，但由于其意志以外的原因而行為未成立，從而犯罪未得逞的情況，即未遂形態；并且，由于此種行為方式在行為著手以后，可以存在一定的時間才達到行為成立，所以其中止形態可以發生于預備階段以及實行階段。[13](P332-336)我們認為，這種觀點很有見地。如前所述，本罪是行為犯，其既遂形態以法定危害行為的完成而不以法定危害行為的實施為標志，只有實施了上述法定的三種行為方式之一并且實施完畢，才可以犯罪既遂論處。因此，那種認為“只要行為人實施了法定的三種行為之一，就構成犯罪既遂”的觀點背離了行為犯的基本理論。
六、間諜罪的死刑適用
根據刑法第110條和113條的規定，犯間諜罪的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑；情節較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑；對國家和人民利益危害特別嚴重、情節特別惡劣的，可以判處死刑，并可以并處沒收財產。另據刑法總則第56條的規定，對犯間諜罪的，應當附加剝奪政治權利。可見，對于此罪，適用死刑的條件是“對國家和人民利益危害特別嚴重、情節特別惡劣”。那么，如何理解間諜罪死刑適用的這一條件呢？我們認為，從總體上講，這一條件是指間諜行為對國家和人民利益造成的危害達到了最為嚴重、無以復加的程度并且情節特別惡劣。當然，對間諜罪死刑適用條件的認定主要是從間諜行為實施的手段、程度、方式以及它所引起的社會政治和國際影響等后果來說的，對其進行綜合判斷后認為，其行為已經達到了刑法總則所規定的適用死刑的實質性要件“罪行極其嚴重”時，即可認為是“對國家和人民利益危害特別嚴重、情節特別惡劣”，從而也才能動用死刑這一極刑。具體而言，可以從以下幾個方面予以認定：
其一，在黨政機關中具有重要領導職務的人員犯間諜罪，對國家安全和利益造成嚴重危害的，如實施間諜行為造成國家機密大量流失、引起該地區局部動蕩或者嚴重影響國家經濟建設的等；
其二，在某一區域具有相當影響的民族主義或者地方極端分子犯間諜罪，致使該地區的民族情緒激憤或者地方分裂勢力抬頭，并造成其他一些嚴重后果的；
其三，間諜行為雖然沒有對國家安全和利益造成直接的危害后果，但在行為實施過程中，由其間諜行為直接造成其他特別嚴重危害后果的，如造成政治、社會秩序受到嚴重破壞等；
其四，在實施間諜行為過程中，又有其他嚴重違法犯罪行為并造成嚴重危害結果的，如犯罪手段特別殘酷，采取暗殺、爆炸等手段造成人員重傷、死亡或者使公私財產受到重大損失的等；
其五，間諜行為造成特別惡劣的社會政治影響甚至國際影響的，或者使我國的國際地位和形象受到嚴重損害，或者造成外交事件等；
其六，策動、脅迫、勾引、收買國家機關工作人員、武裝部隊人員、人民警察、民兵實施間諜行為，造成嚴重后果的，如造成上述大量人員參與間諜組織，或者使上述單位的工作秩序受到嚴重影響，或者造成惡劣的政治影響等；
其七，多次參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務，嚴重危害國家安全和利益；或者多次為敵人指示轟擊目標，使國內重要設施遭受嚴重損害的；
其八，因犯間諜罪被判處刑罰，又進行間諜犯罪活動，嚴重危害國家安全和利益的；
其九，其他對于國家和人民利益危害特別嚴重、情節特別惡劣的間諜行為，如共同實施間諜犯罪，人數眾多、組織龐大、活動猖獗，等等。
特別需要指出的是，在死刑適用中，即使是間諜行為“對國家和人民利益危害特別嚴重、情節特別惡劣”，依法應當適用死刑，但也要注意和刑法總則規定的死刑適用規格“罪行極其嚴重”相協調，只有對那些不論是從分則規定的條件上看是“對國家和人民利益危害特別嚴重、情節特別惡劣”，還是從總則上看，其行為又符合了“罪行極其嚴重”者才能以死刑懲治。即使如此，對于那些應當判處死刑的間諜犯罪分子，如果不是必須立即執行的，仍可適用死刑緩期二年執行。①
(作者簡介：釗作俊（1966— ），男，河南省周口市人，鄭州大學法學院副教授，法學博士，碩士研究生導師。主要研究方向：中國刑法的理論與實踐，中國的死刑問題等。
① 至于是否間諜組織，根據《國家安全法實施細則》第4條第2款的規定，其確認權屬于中華人民共和國國家安全部。
① 根據《國家安全法實施細則》第4條規定的規定，間諜組織代理人，是指受間諜組織或者其成員的指使、委托、資助，進行或者授意、指使他人進行危害中華人民共和國國家安全活動的人。
① 根據《中華人民共和國國家安全法》第24條的規定，對于間諜罪犯，有自首或者立功表現的，“可以從輕、減輕或者免除處罰”，“有重大立功表現的，給與獎勵。”據此，對于罪行極其嚴重的間諜罪犯，如果其有自首或者立功表現，就不應當適用死刑，至少不適用死刑立即執行，而應當在死刑緩期執行和無期徒刑以下量刑。
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