[ 尹振國(guó) ]——(2009-6-29) / 已閱31745次
刑罰源于天說(shuō)或者源于神說(shuō)在歷史上產(chǎn)生有其必然性，因?yàn)檫h(yuǎn)古時(shí)代，人的力量弱小，人們常常設(shè)想在人和自然之上存在著某種超自然的力量——神或者天。由此，人們形成了對(duì)天或?qū)ι竦某绨荨；谶@種崇拜，人們把自然現(xiàn)象和社會(huì)現(xiàn)象歸因于神或天的安排。在今天看來(lái)，刑罰源于天或者神的觀點(diǎn)是不具有科學(xué)性的，它不是刑罰起源的合理解釋（原罪說(shuō)和上述觀點(diǎn)類似，不再贅述）。
根據(jù)刑罰起源于社會(huì)契約，刑罰是社會(huì)契約的產(chǎn)物。關(guān)于“社會(huì)契約”一說(shuō)，源于盧梭的《社會(huì)契約論》。盧梭提供的整個(gè)理論似乎是可以自圓其說(shuō)的，也就是說(shuō)按照他的理論思路的話，我們可以推導(dǎo)出和他一樣的結(jié)論。但是其前提是，我們必須認(rèn)為盧梭提出的假設(shè)或者前提為真，因?yàn)椤叭魏螐腻e(cuò)誤的前提推導(dǎo)出的結(jié)論，其正確性都是值得懷疑的。”但是，盧梭的那些假設(shè)是否能遂人愿呢，或者說(shuō)其足以說(shuō)服我們并使我們相信他的假設(shè)是正確的呢？只要我們認(rèn)真地去想想，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)盧梭的前提的正確性與否之論證存在著許多困難。人民在什么時(shí)候、什么地點(diǎn)、以何種方式達(dá)成了所謂的社會(huì)契約無(wú)法得到證明。當(dāng)時(shí)人類社會(huì)居住本身的分散、交通的不便利都使得以那樣一種全社會(huì)的公意達(dá)成契約成為不可能實(shí)現(xiàn)的行為。因此，盧梭的理論是有缺陷的。他在邏輯上的嚴(yán)密并不能彌補(bǔ)他前提的可能性錯(cuò)誤的不足。由此，我們也不能從社會(huì)契約論中找到刑罰起源的合理解釋。
刑罰源于定分止?fàn)幷f(shuō)和刑罰源于維護(hù)社會(huì)秩序說(shuō)（或者社會(huì)方瑋說(shuō)）本質(zhì)上是相同的。刑罰源于定分止?fàn)帲c其說(shuō)是對(duì)刑罰起源的揭示，還不如說(shuō)是對(duì)刑罰功能和目的的抽象。因?yàn)樵撜f(shuō)立足于社會(huì)需要解釋刑罰起源，它只是證明了刑罰存在的依據(jù)和正當(dāng)性，并沒(méi)有具體說(shuō)明最先出現(xiàn)刑罰的原因，也沒(méi)有事實(shí)依據(jù)作為佐證。在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》里起源的含義有兩個(gè)：一是開始發(fā)生；二是事物產(chǎn)生的根源。可見，刑罰源于定分止?fàn)幷f(shuō)并沒(méi)有闡述刑罰產(chǎn)生的根源。因此，該說(shuō)難以解釋刑罰的起源。
刑罰源于復(fù)仇說(shuō)，是具有合理性的學(xué)說(shuō)。因?yàn)橐环矫妫姸鄧?guó)家早期法律中有關(guān)刑罰的規(guī)定帶有明顯的報(bào)復(fù)或者復(fù)仇色彩，如古巴比倫的《漢謨拉比法典》規(guī)定，對(duì)傷害他人眼睛、折斷他人骨頭、擊落他人牙齒的自由民，應(yīng)分別處以傷害其眼、折斷其骨、擊落其齒的刑罰。顯然，傷眼、折骨與擊齒作為刑罰，只不過(guò)是對(duì)犯罪的同害報(bào)復(fù)。還有一些人類早期的刑事立法和司法實(shí)踐足以證明復(fù)仇是這些國(guó)家的刑罰賴以產(chǎn)生的原因，刑罰源于復(fù)仇是一種以史為據(jù)的結(jié)論；另一方面，復(fù)仇是人（甚至動(dòng)物）之皆有的一種本能，這也是合乎人性的，因個(gè)人復(fù)仇需要而產(chǎn)生作為公共報(bào)復(fù)手段的刑罰，是一種合乎邏輯的結(jié)論。根據(jù)西方人類學(xué)家對(duì)近現(xiàn)代既有的原始部落人類群體的研究和考察發(fā)現(xiàn)，在所有的原始部落中，無(wú)不存在著復(fù)仇的現(xiàn)象。只是復(fù)仇的對(duì)象、程度和復(fù)仇的原因各不相同而已。[29] 又，刑罰的本質(zhì)即是懲罰，無(wú)論是通過(guò)私人復(fù)仇，還是通過(guò)國(guó)家復(fù)仇，皆是通過(guò)復(fù)仇的方式對(duì)犯罪人進(jìn)行懲罰。當(dāng)然，人類早期以私人復(fù)仇或者部落復(fù)仇作為懲罰“犯罪”[30] 的主要方式，只是到了后來(lái)，為了避免復(fù)仇的反復(fù)和私人復(fù)仇的諸多弊端而由代表公共意志的國(guó)家來(lái)行使刑罰權(quán)對(duì)犯罪科以刑罰，這樣真正意義上的刑罰就出現(xiàn)了。如古巴比倫的《漢謨拉比法典》規(guī)定有類似于同態(tài)復(fù)仇的條款；其后如日爾曼時(shí)期的查理大帝即曾頒布禁令嚴(yán)禁對(duì)殺人者實(shí)行同態(tài)復(fù)仇，要求急速進(jìn)行和解，并急速向被害者的家屬給予適當(dāng)?shù)馁r償 實(shí)行“贖罪金”制，同時(shí)要求向國(guó)王或領(lǐng)主繳納罰金，叫做“和平金”[31] 刑罰起源于兵說(shuō)，是對(duì)中國(guó)古代刑罰產(chǎn)生的原因較為合理的解釋。[32] 中國(guó)在國(guó)家產(chǎn)生的過(guò)程中，曾經(jīng)發(fā)生過(guò)諸多的大規(guī)模戰(zhàn)爭(zhēng)，如共工蚩尤之戰(zhàn)、黃帝炎帝之戰(zhàn)等等。傳說(shuō)中的黃帝及其后裔經(jīng)過(guò)52次大小征戰(zhàn)，方取得最后之勝利，也絕非后人杜撰。[33] 一方面，在戰(zhàn)爭(zhēng)中，損害對(duì)方的身體甚至是剝奪對(duì)方的生命是自然而然的事情。我們通常所說(shuō)的刑，即墨劓刖等大都是在“部落征戰(zhàn)或與征戰(zhàn)相關(guān)環(huán)境中出現(xiàn)和使用的，最起碼和征戰(zhàn)有某種聯(lián)系”，在戰(zhàn)爭(zhēng)中，交戰(zhàn)雙方難免有俘虜，為了管束俘虜，不可避免地要制定相應(yīng)的規(guī)范，以刑罰的手段予以懲罰和威懾，這些肉刑最初是對(duì)敵對(duì)部落的人施加的一種懲罰性措施；另一方面，既然有戰(zhàn)爭(zhēng)，便必然有約束軍隊(duì)的規(guī)范，因而存在制定具有刑罰性質(zhì)的軍閥的必要，所謂“師生以律”。[34] 隨著時(shí)間的推移和氏族界限的消失，階級(jí)國(guó)家的誕生，肉刑就變成了國(guó)家刑罰的一種。“禹承堯命之后，自以德衷而制肉刑”，夏朝正式制定了五刑之后，刑罰的鋒芒也就指向了所有反抗統(tǒng)治者和破壞社會(huì)秩序的所有人，“德以予中國(guó)，刑以威四夷”，今人呂忠勉也說(shuō)：“刑之始，蓋所以刑異族 ”，它自然帶有原始的痕跡。
刑罰產(chǎn)生于禁忌說(shuō)也是有一定道理的，法國(guó)社會(huì)學(xué)家涂爾干認(rèn)為，罪行僅僅是指集體意識(shí)所禁止的行為。據(jù)摩爾根的《古代社會(huì)》，古代氏族或部落內(nèi)部違反自我約束紀(jì)律的行為，除了傷害外，還有諸如逾越對(duì)偶婚范圍而強(qiáng)行發(fā)生性行為，或部落亡叛行為，對(duì)于這些行為，對(duì)行為人多采用鞭撻、逐出部落等進(jìn)行懲罰。由此也可以證明，刑罰的本質(zhì)是對(duì)違反集體意識(shí)所禁止的行為的懲罰。
對(duì)于中國(guó)的刑罰產(chǎn)生苗裔，中國(guó)史書上有記載，《尚書•呂刑》記載三苗之君的苛酷刑罰,曰:“苗民弗用靈,制以刑,惟作五虐之刑曰法。“實(shí)指三苗率先擺脫了神權(quán)觀念的束縛，制定了以肉刑為中心的刑罰體系，建立了當(dāng)時(shí)最完善的刑法。這在中國(guó)法的歷史上無(wú)疑是一項(xiàng)史無(wú)前例的創(chuàng)舉。” [35] 禹討伐三苗而將其“五虐之刑”推行于華夏部族。
刑罰源于階級(jí)斗爭(zhēng)的學(xué)說(shuō)，不是對(duì)刑罰起源的原因的揭示，而是對(duì)“法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，是統(tǒng)治階級(jí)維護(hù)自身的統(tǒng)治的手段的“法律本質(zhì)”的套用。一方面，法的本質(zhì)是什么和法的產(chǎn)生原因不是一回事，對(duì)法的本質(zhì)的回答不能揭示法的產(chǎn)生原因；另一方面，由法是階級(jí)斗爭(zhēng)的工具推論法是階級(jí)斗爭(zhēng)的產(chǎn)物，缺乏實(shí)證依據(jù)。更為重要的是，這一結(jié)論不能用來(lái)解釋中國(guó)刑罰產(chǎn)生的歷史事實(shí)。如前所述，中國(guó)古代的刑罰產(chǎn)生于苗裔，而為華夏族所用，而中國(guó)階級(jí)的劃分和國(guó)家的產(chǎn)生直到夏朝才出現(xiàn)。將刑罰產(chǎn)生的原因歸結(jié)為階級(jí)斗爭(zhēng)，不符合事實(shí)。
(四) 幾個(gè)問(wèn)題的說(shuō)明
刑罰的起源與刑罰的本質(zhì)和概念是不同的，刑罰的起源問(wèn)題是刑罰產(chǎn)生的根源，刑罰起源回答的問(wèn)題是刑罰來(lái)自于哪里？刑罰從哪里演變而來(lái)？刑罰的最初樣態(tài)是什么？刑罰的本質(zhì)和概念回答的問(wèn)題是，刑罰的本質(zhì)屬性（內(nèi)在規(guī)定性）究竟是什么，刑罰區(qū)別于其它事物的質(zhì)是什么？
刑罰是刑法所規(guī)定的由國(guó)家司法機(jī)關(guān)專門適用于犯罪的用以剝奪或限制犯罪人之法益的懲罰手段；刑罰的本質(zhì)是國(guó)家對(duì)犯罪人的懲罰。因而，我們對(duì)于法、刑法、刑罰的理解還是采納馬克思主義法學(xué)的觀點(diǎn)。
從以上的論述，我們可以發(fā)現(xiàn)，古代刑罰的概念和今天刑罰的概念是不同的，如果以今天刑罰的概念取代古代刑罰的概念，不僅是苛責(zé)古人，而且會(huì)得出以古推今的錯(cuò)誤結(jié)論。為了論述的方便，我們將國(guó)家產(chǎn)生之前的“刑罰”作為國(guó)家產(chǎn)生之后刑罰的前身，自始自終刑罰是作為防治犯罪的方法而出現(xiàn)的，是犯罪的伴生物，沒(méi)有犯罪就沒(méi)有刑罰。犯罪的防治，對(duì)于社會(huì)來(lái)說(shuō)，是必不可少的。歷史研究告訴我們，刑罰史的起始點(diǎn)與人類社會(huì)共同生活的起始點(diǎn)是一致的。”[36]
在階級(jí)國(guó)家產(chǎn)生之前，存在著刑罰的前身和萌芽，隨著社會(huì)的發(fā)展，尤其是經(jīng)濟(jì)得到長(zhǎng)足的發(fā)展后，人類文明的程度在不斷地上升，私刑已不再符合刑事政策的要求。刑罰逐漸地變?yōu)楣ǖ膬?nèi)容。雖然，從刑罰的內(nèi)容上看仍然以同害復(fù)仇為主。但是刑罰權(quán)已經(jīng)由私人或組織轉(zhuǎn)向國(guó)家，由國(guó)家統(tǒng)一來(lái)適用以避免冤冤相報(bào)的惡性循環(huán)。
事實(shí)上，刑罰是在人類社會(huì)發(fā)展過(guò)程中逐漸形成和發(fā)展起來(lái)的，其形成和發(fā)展，受諸多因素的影響。如刑罰是政治制度的組成部分，人具有主觀能動(dòng)性，可以進(jìn)行刑罰制度改革。應(yīng)該指出的是，肯定刑罰是源于復(fù)仇、源于戰(zhàn)爭(zhēng)或者源于禁忌的產(chǎn)物并不具有普適性，因?yàn)樯鐣?huì)生活是復(fù)雜的，遠(yuǎn)古人類生活具有地域性和封閉性（人類改造自然的能力是不斷發(fā)展的），正如中國(guó)的刑罰起源于戰(zhàn)爭(zhēng)是一種合理的主張，但這一結(jié)論未必適用于外國(guó)的刑罰起源；刑罰源于復(fù)仇之說(shuō)的合理性也可能只限于揭示某些國(guó)家刑罰起源的原因。因此，對(duì)刑罰起源的探究要根據(jù)具體的史實(shí)，對(duì)具體國(guó)家或地區(qū)進(jìn)行具體分析，而不能一概論之。
二、刑罰的進(jìn)化
(一) 刑罰進(jìn)化的階段
刑罰的進(jìn)化不是自然而然的，包含著人的智慧、人工選擇和調(diào)整。刑罰的進(jìn)化也不是直線式的，不是一個(gè)形態(tài)的連貫和歷史的序列，而是各種形態(tài)表現(xiàn)為階段的序列。在賽維斯和薩林斯的進(jìn)化觀中，進(jìn)化是一種雙向性的活動(dòng)：“一方面是提高專門化的適應(yīng)性，這是適應(yīng)水平的提高，即是特殊的進(jìn)化；另一方面，則是一級(jí)一級(jí)由低級(jí)向高級(jí)的發(fā)展或進(jìn)步。則是綜合水平的提高，即是一般進(jìn)化。” [37]刑罰的進(jìn)化是一般進(jìn)化與特殊進(jìn)化的統(tǒng)一，刑罰在進(jìn)化的過(guò)程中，適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要的刑罰形式被保留下來(lái)，刑罰逐漸由不成熟、野蠻、落后走向成熟、文明、人道。所謂刑罰的進(jìn)化階段指的是，刑罰從產(chǎn)生到現(xiàn)在由不成熟到成熟、由野蠻到文明的發(fā)展階段。[38]
在刑罰史上，對(duì)刑罰的發(fā)展階段，大致有以下幾種分段法：
第一種是自然分段法，這種分段法和歷史年代的分段法類似，即把刑罰的發(fā)展階段分為太古刑罰、中古刑罰與近世刑罰（也可劃分為古代刑罰、近代刑罰、現(xiàn)代刑罰）。
第二種是政治分段法，此種方法以社會(huì)進(jìn)化論為依據(jù)，將刑罰的發(fā)展階段劃分為奴隸社會(huì)的刑罰、封建社會(huì)的刑罰、資本主義社會(huì)的刑罰、社會(huì)主義社會(huì)的刑罰。
第三種是經(jīng)濟(jì)分段法，這種方法按照人類物質(zhì)生產(chǎn)的發(fā)展階段為依據(jù)，把刑罰的發(fā)展階段劃分為采集經(jīng)濟(jì)時(shí)代的刑罰、狩獵經(jīng)濟(jì)時(shí)代的刑罰、畜牧業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代、農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的刑罰、工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的刑罰。
第四種是理性分段法，此種方法以不同歷史時(shí)期刑罰所追求的理性為依據(jù)，將刑罰劃分為復(fù)仇時(shí)代的刑罰、威懾時(shí)代的刑罰、博愛時(shí)代的刑罰和科學(xué)時(shí)代的刑罰四個(gè)階段。[39]
第一種劃分方法，顯然是從人類歷史演化的角度來(lái)對(duì)刑罰進(jìn)行的劃分。但是人類歷史的演化過(guò)程與刑罰的進(jìn)化過(guò)程并不是同步的。刑罰并不是隨著人類的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，而是人類社會(huì)形成后，出現(xiàn)了用以懲罰犯罪的刑法，刑罰才隨之出現(xiàn)；中古時(shí)代的刑罰也與現(xiàn)代的刑罰在形式和內(nèi)容上都存在著許多相似之處；而去太古、中古、近世，只是歷史年代自然演化的過(guò)程，并不能揭示刑罰由低級(jí)到高級(jí)、從不成熟到成熟、從野蠻到文明的發(fā)展歷程。因此，按歷史年代來(lái)劃分刑罰進(jìn)化的歷史不妥當(dāng)。
第二種劃分方法，是按照社會(huì)形態(tài)進(jìn)化的順序來(lái)劃分刑罰進(jìn)化的階段的。按照社會(huì)進(jìn)化論的觀點(diǎn)，社會(huì)的發(fā)展確是由低級(jí)到高級(jí)、從落后到先進(jìn)的過(guò)程。但是社會(huì)畢竟不是刑罰，刑罰只是社會(huì)上層建筑的一個(gè)方面，刑罰有這自己特殊的進(jìn)化過(guò)程。如果以社會(huì)的進(jìn)化形態(tài)來(lái)劃分刑罰的進(jìn)化階段，其結(jié)果必然是使同一社會(huì)形態(tài)下的刑罰的不同進(jìn)化形態(tài)的差異以及不同社會(huì)形態(tài)下的刑罰進(jìn)化的共性被抹殺掉了，這樣就不能正確揭示刑罰進(jìn)化的規(guī)律。例如以報(bào)復(fù)和威懾為目的的刑罰在奴隸社會(huì)和封建社會(huì)都是存在的，而今天資本主義和社會(huì)主義的刑罰，在形式和內(nèi)容上來(lái)看，也很難說(shuō)有什么差異，在社會(huì)主義產(chǎn)生以后，社會(huì)主義和資本主義就是共存的，事實(shí)上，社會(huì)主義國(guó)家移植了很多資本主義的法律制度。應(yīng)該明確的是，有很多人類的精神文明成果，不單獨(dú)屬于哪一個(gè)社會(huì)，而是人類共有的。因此，按照社會(huì)進(jìn)化的階段來(lái)劃分刑罰進(jìn)化的階段也是不妥當(dāng)?shù)摹?br>
第三種劃分方法，以人類物質(zhì)生產(chǎn)方式的階段劃分刑罰進(jìn)化的階段存在著以社會(huì)發(fā)展形態(tài)劃分刑罰進(jìn)化階段類似的問(wèn)題。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，但是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不會(huì)直接對(duì)刑罰制度的建立或者變革產(chǎn)生作用。上層建筑具有相對(duì)獨(dú)立性，刑罰的變革與社會(huì)物質(zhì)生產(chǎn)方式的發(fā)展的關(guān)系不甚密切。選擇什么樣的刑罰制度，更多的是人類關(guān)于刑罰的認(rèn)識(shí)發(fā)展的結(jié)果，即人類理性發(fā)展的結(jié)果，是各種刑罰思想互相競(jìng)爭(zhēng)、磨合的結(jié)果。
第四種劃分方法，以人類理性的發(fā)展階段來(lái)劃分刑罰的進(jìn)化階段。所謂理性，是多元的。在一些哲學(xué)家看來(lái)，理性具有多重含義，或是人的自我意識(shí)、精神和理智（存在論的）；或是人的認(rèn)識(shí)及其能力（認(rèn)識(shí)論的）；或是一種理想目標(biāo)，評(píng)價(jià)尺度和道德良知（價(jià)值論的）。各個(gè)部門學(xué)科在討論其域內(nèi)的“理性”時(shí)，恐怕無(wú)法忽視哲學(xué)上的釋義。[40]
社會(huì)學(xué)大師馬克斯.韋伯反復(fù)告誡人們：“影響任何給定事件的原因的數(shù)量和種類總是無(wú)窮的，在事物自身不存在任何東西能從這些原因中分離出來(lái)，成為唯一注意的原因。”刑罰進(jìn)化的原因應(yīng)當(dāng)是多元的，是一個(gè)社會(huì)中政治、經(jīng)濟(jì)、文化等多重原因共同作用的結(jié)果。刑罰的進(jìn)化既是社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)變動(dòng)的結(jié)果，又是（或許更重要的是）人類對(duì)刑罰功能、效果認(rèn)識(shí)的深化、人道主義的發(fā)展的結(jié)果。
人類的行為區(qū)別于動(dòng)物行為的主要特征是人的行為具有目的性。人們對(duì)于刑罰設(shè)置的目的或者存在的依據(jù)和理由是什么的思考構(gòu)成了人們的“刑罰理性”。
刑罰是一種特殊的社會(huì)設(shè)施。對(duì)刑罰的正當(dāng)性和必要性的思考也就是對(duì)刑罰道德性的判斷。刑罰之“優(yōu)勝劣汰”的進(jìn)化過(guò)程，也就是合理的刑罰之“優(yōu)勝”與不合理的刑罰之“劣汰”的過(guò)程（對(duì)刑罰進(jìn)行正當(dāng)性、合理性的追問(wèn)，是一種價(jià)值判斷）。
人的認(rèn)識(shí)能力的發(fā)展決定著人們對(duì)刑罰理性的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而決定了作為這種認(rèn)識(shí)之結(jié)果的刑罰理性的進(jìn)化。所謂“進(jìn)化”是指固有的思想和行為模式經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的微弱的變化的逐漸積累最終成為本質(zhì)上全新的東西。
因此，刑罰的“理性”既是存在論意義上的（人類對(duì)自身的認(rèn)識(shí)）、認(rèn)識(shí)論意義上的（刑罰的功能、目的的認(rèn)識(shí)），又是價(jià)值論意義上的（刑罰是否是人道的、合理的）。
邱興隆教授把刑罰理性作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)刑罰的不同進(jìn)化形態(tài)的合理與否，從而展示刑罰不同進(jìn)化形態(tài)之更迭是一種由低級(jí)到高級(jí)、由落后在先進(jìn)的過(guò)程。事實(shí)上，肉刑的被唾棄、死刑的衰亡、自由刑的興盛、財(cái)產(chǎn)刑的擴(kuò)張，再?gòu)V一點(diǎn)說(shuō)，新的刑罰形態(tài)取代舊的刑罰形態(tài)，分明是一種優(yōu)勝劣汰的過(guò)程。正是如此，與生物界之優(yōu)勝劣汰的規(guī)律一樣，刑罰也有優(yōu)勝劣汰的規(guī)律。[41]
邱興隆教授把刑罰的理性界定為刑罰的正當(dāng)性（the justification of punishment），是在價(jià)值論意義上使用“理性”的概念。
因?yàn)樾塘P的正當(dāng)性既是刑罰所應(yīng)追求的一種恒定的理想目標(biāo)，又是評(píng)價(jià)刑罰是否合理的標(biāo)準(zhǔn)。他所主張刑罰的理性應(yīng)當(dāng)是報(bào)應(yīng)與功利的統(tǒng)一。相應(yīng)地，符合統(tǒng)一論的刑罰進(jìn)化形態(tài)被認(rèn)為是合理的，反之，是不合理的。而刑罰的進(jìn)化趨勢(shì)之一正是在于由受制于單純的報(bào)應(yīng)論或功利論走向以報(bào)應(yīng)與功利相統(tǒng)一。
邱興隆教授認(rèn)為，對(duì)刑罰理性的不斷發(fā)現(xiàn)與追求是刑罰進(jìn)化的主要原因。刑罰理性的發(fā)展，使刑罰由低級(jí)向高級(jí)、由落后到先進(jìn)、由不合理到合理、由不成熟到成熟發(fā)展。[42]
以不同時(shí)期的刑罰所追求的理性為依據(jù)，或不同時(shí)期不同的關(guān)于刑罰正當(dāng)性的認(rèn)識(shí)為依據(jù)，可以將刑罰分為復(fù)仇時(shí)代、威嚇時(shí)代、博愛時(shí)代與科學(xué)時(shí)代四個(gè)階段。邱興隆教授提出一種新的理性分段法，他將刑罰進(jìn)化分為復(fù)仇時(shí)代、威嚇時(shí)代、等價(jià)時(shí)代、矯正時(shí)代、折衷時(shí)代五個(gè)階段。他認(rèn)為，將博愛與科學(xué)概稱為刑罰的第三、四種進(jìn)化形態(tài)，顯然欠妥。因?yàn)椴⿶垭m然是近代的一種重要理念，但其既非近代的唯一的理念，也非近代刑罰特有的理念，以其指稱刑罰在近代的進(jìn)化形態(tài)，未能揭示近代刑罰所追求的理性特征。而科學(xué)是現(xiàn)代一種普遍性的理念而非現(xiàn)代刑罰特有的理念。而且，自稱科學(xué)的現(xiàn)代刑罰以為歷史證明非真正科學(xué)的刑罰，以科學(xué)指稱現(xiàn)代的刑罰不能揭示現(xiàn)代刑罰所追求的理性特征。尤為重要的是，在當(dāng)代，刑罰已明顯地區(qū)別于所謂科學(xué)時(shí)代而是受制于諸種理念之折衷的趨勢(shì)，將科學(xué)時(shí)代作為刑罰之最終進(jìn)化的階段，不能反映出刑罰之當(dāng)代理性特征。[43] 邱興隆教授對(duì)刑罰進(jìn)化階段的劃分法是目前為止的一種比較合理的關(guān)于刑罰進(jìn)化的階段的觀點(diǎn)。本文采取此分段法。[44]
1、復(fù)仇時(shí)代
此階段始于刑罰之緣起，大致終于中國(guó)的西周、西方的羅馬時(shí)代。這一階段的刑罰帶有濃厚的復(fù)仇色彩，甚至以復(fù)仇為唯一的目的。日本學(xué)者牧野英一將刑罰的草創(chuàng)階段稱為“復(fù)仇時(shí)代”。[45]
人類的復(fù)仇文明大致經(jīng)歷了血族復(fù)仇、血親復(fù)仇、同態(tài)復(fù)仇三個(gè)階段。血族復(fù)仇是原始社會(huì)中的一種復(fù)仇習(xí)俗。當(dāng)氏族、部落成員遭到外來(lái)傷害時(shí)，受害者給對(duì)方以同等的報(bào)復(fù)，以命償命，以傷抵傷。中世紀(jì)的法蘭克法規(guī)定，為被害人復(fù)仇是同族男性成員的權(quán)利和義務(wù)。血族復(fù)仇是無(wú)節(jié)制的原始本能的私力救濟(jì)，往往導(dǎo)致氏族或部落之間漫無(wú)限制的殘忍廝殺，甚至造成整個(gè)氏族或部落的滅絕，是一種無(wú)限復(fù)仇。隨著共同利益范圍的萎縮，血親復(fù)仇逐漸讓位于血親復(fù)仇。血親復(fù)仇是公正報(bào)應(yīng)的開始。[46] 到了原始社會(huì)后期以及奴隸社會(huì)，血親復(fù)仇又被“以血還血，以牙還牙”的同態(tài)復(fù)仇所取代。同態(tài)復(fù)仇是一種有限復(fù)仇，所謂“以眼還眼，以牙還牙”，在復(fù)仇的對(duì)象與時(shí)間上，都放棄了無(wú)限追求，從而體現(xiàn)出一定的理性制約。
黑格爾認(rèn)為復(fù)仇實(shí)現(xiàn)的是“自為地存在的單個(gè)的意志”，而刑罰實(shí)現(xiàn)的是“自在地存在的普遍的意志”。復(fù)仇是人類早期的一種權(quán)利救濟(jì)方式，在人類早期沒(méi)有國(guó)家、沒(méi)有法律、沒(méi)有公力救濟(jì)，人們常用復(fù)仇的方式來(lái)解決糾紛；復(fù)仇特別是同態(tài)復(fù)仇包含著人類早期樸素的公正觀念，比如在當(dāng)時(shí)兩個(gè)人打架，一個(gè)人把另外一個(gè)人的眼睛打瞎了，那么最公平的處理方式是讓受傷的人把打他的人的眼睛也打瞎。人們?cè)陂L(zhǎng)期使用同態(tài)復(fù)仇的過(guò)程中已經(jīng)習(xí)慣了這種方式，以至于今天還可以看到它的遺跡。如在我們今天的 “殺人償命，欠債還錢”的觀念，在我們看來(lái)還是無(wú)可厚非的。
實(shí)際上，報(bào)應(yīng)刑論的思想淵源是原始社會(huì)的復(fù)仇觀念。人類何以要復(fù)仇，這恐怕與人類對(duì)公正的追求的本性有關(guān)，刑罰的報(bào)應(yīng)復(fù)仇理論有著酣暢淋漓的體現(xiàn)，詹姆斯.史蒂芬爵士曾說(shuō)過(guò)：“刑法之復(fù)仇的激情有如婚姻之與性的欲望。”法學(xué)大家楊鴻烈先生認(rèn)為復(fù)仇是法令失效時(shí)的“變態(tài)行動(dòng)”，是一種“蠻性的遺留”，也許這一觀點(diǎn)過(guò)于片面。“善有善報(bào)，惡有惡報(bào)”，是永恒不變的法則，“沒(méi)有犯罪就沒(méi)有刑罰”，刑罰本質(zhì)上是對(duì)犯罪的懲罰，至于善報(bào)惡報(bào)，只是方式不同而已，作為今天的比較合理的即折衷時(shí)代的刑罰，就包含著報(bào)應(yīng)和目的兩個(gè)方面的內(nèi)容。至于復(fù)仇時(shí)代的刑罰特征，則表現(xiàn)在刑與罪在損害形態(tài)或表現(xiàn)方式上的對(duì)立。如古巴比倫王國(guó)頒布的《漢謨拉比法典》第196條規(guī)定，如果自由民損毀任何其他自由民之眼，則應(yīng)毀其眼。
同態(tài)復(fù)仇是復(fù)仇時(shí)代刑罰的主要特征，它是歷史的巨大進(jìn)步，因?yàn)樗薅司唧w懲罰對(duì)象和刑罰強(qiáng)度，使報(bào)應(yīng)更趨于合理。避免無(wú)限復(fù)仇的“冤冤相報(bào)”、沒(méi)完沒(méi)了的困境。隨著國(guó)家權(quán)力的不斷增長(zhǎng)，國(guó)家干預(yù)的加強(qiáng)，復(fù)仇形式受到了嚴(yán)格限制。這最初的步就是規(guī)定向被害人支付“贖罪金”。無(wú)論是血族復(fù)仇、血親復(fù)仇、同態(tài)復(fù)仇，還是交納贖罪金，它們都表現(xiàn)出人類追求公平、討回公道的正義本能和作為惡害行為的公正報(bào)應(yīng)的基本要求。這些原始復(fù)仇思想是西方刑罰報(bào)應(yīng)理論的雛形。[47]
2、威嚇時(shí)代
刑罰的威嚇時(shí)代以威懾為刑罰的基本理性，注重刑罰的威懾作用，奉行重刑威懾主義。這一威懾的刑罰制度，以嚴(yán)酷為主要特征。這一特征與現(xiàn)代“酷刑”的特征相似，關(guān)于“酷刑”的定義，無(wú)論是聯(lián)合國(guó)的特赦國(guó)際，還是《大百科全書》，都是認(rèn)為是為了作出懲罰、獲得情報(bào)等目的，采取的造成肉體或精神痛苦的行為。酷刑是施行者達(dá)到目的的手段，無(wú)一不是徹底摧毀人的尊嚴(yán)和人格。刑罰的威嚇時(shí)代大致始于中國(guó)的西周、西方的羅馬法時(shí)代，終于中國(guó)的清末、西方的19世紀(jì)。[48]
（1）威嚇時(shí)代的刑罰表現(xiàn)之一是死刑數(shù)量多而且濫用死刑 死刑是剝奪人生命的刑罰，是最嚴(yán)厲的刑罰，是極刑，統(tǒng)治者認(rèn)為死刑具有最大的威懾力；尤其是在專制時(shí)代，統(tǒng)治者往往極力擴(kuò)大死刑的適用范圍，以維護(hù)專制統(tǒng)治。
漢武帝時(shí)，“大辟四百九十條，千八百八十二事，死罪決事比之三千四百七十二事（《漢書.刑法志》）。”就是說(shuō)法律規(guī)定可以判處大辟（死刑）的條文共有四百九十條條文規(guī)定，可以處大辟的有一千八百八十二種情況，可以比照死刑的有三千四百七十二種情況，法網(wǎng)之密，可見一斑。在英國(guó)的封建刑法中，死刑更是多如牛毛。據(jù)布萊克斯通在18世紀(jì)60年代的保守估計(jì)，當(dāng)時(shí)，英國(guó)僅規(guī)定死刑的成文法就多達(dá)160多部，每部成文法都規(guī)定了數(shù)種或數(shù)十種死罪。[49]
（2）行刑手段殘忍 在布瑞安.伊恩斯所著的《人類酷刑史》中，我們可以發(fā)現(xiàn)，在整個(gè)人類社會(huì)的歷史中，一部分人用各種各樣的手段折磨另一部分人，包括斗獸、炙烤、挖心、身體拉長(zhǎng)、灌水、凌遲等等，所使用的工具，包括絞刑架、鐐銬、拇指夾、刑靴、刑杖等等。在發(fā)明折磨同類的手段和工具上，人的天才得到了淋漓盡致的發(fā)揮。
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