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主要論著 |
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試論走私罪的犯罪形態
徐 冰
在司法實踐中，走私犯罪案件中有許多為現場查獲的案件，因此，在此類案件的處理過程中,由于偵查機關、檢察機關、當事人及辯護人所站立場、角度的不同，各方經常會發生犯罪既遂與未遂的爭議。
《刑法》第二十三條規定，已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。即只要行為人已經著手實行犯罪，且已達到《刑法》各分則條文規定的構成要件，該行為則已構成犯罪既遂；反之則為犯罪既遂。因此，為了能正確區分走私罪的既遂與未遂，我們應首先分析一下走私罪的犯罪構成要件。
根據我國現行刑法的規定，走私罪屬于類罪，根據走私對象的不同，共分為12個罪名。根據通行的觀點，走私罪這一類罪所侵犯的同類客體是國家的對外貿易管理制度和海關對進出口活動的監管。我國現行的對外貿易管理制度主要涉及以下三方面：1、對進出口貨物實行準許、限制、禁止的制度；2、對進出境的非貿易性物品實行限進、限出、限量、限值的制度；3、對允許進出口的貨物、物品征收關稅的制度。對于不同的進出口對象，我國采取了不同的外貿管理和海關監管制度：1、對于武器、彈藥、文物、貴重金屬等違禁品采取了禁止進口、禁止出口或者禁止進出口的制度；2、對于違禁品以外的普通貨物、物品采取了限制進出口、征收關稅的制度。
從上面的分析來看，如果走私的對象不同，那么侵犯的客體也有所不同。因此，認定走私罪既遂與未遂的第一個因素是走私的對象。走私違禁品，侵犯的客體是國家對違禁品禁止進出口的制度。從這種意義上說，走私罪（違禁品）應屬于行為犯，即只要走私行為已經開始實施，則已構成走私罪（違禁品）既遂。
1、走私違禁品進口在被我國海關或其他部門查獲時，其走私行為一般都已經實施完成，故均應認定為犯罪既遂。
2、而走私違禁品出口如果在境內被查獲，其走私行為一般可分為三種情況：尚未正式實施、正在實施和已實施完畢。（1）如果處于為走私犯罪準備工具、制造條件階段，則應定為走私罪（預備）或者定其他罪名（如果其他罪的量刑比走私罪（預備）的量刑要重，根據擇一從重處罰的原理則應定其他罪名）。（2）如果正在實施走私犯罪，如正在闖關時被查獲，則應定為既遂。（3）如果已經實施走私犯罪，如已向海關申報出口，后被查獲則也應定為犯罪既遂。
那么，哪些對象屬于我國刑法所規定的違禁品呢？1、從刑法典的規定來看，違禁品是指（1）武器、彈藥（2）核材料（3）偽造的貨幣（4）文物（5）黃金、白銀和其他貴重金屬（6）珍貴動物及其制品（7）珍稀植物及其制品（8）淫穢物品（9）鴉片、海洛因、冰毒等毒品（10）醋酸酐、乙醚、三氯甲烷等制毒物品。2、從最高人民法院《關于審理非法進口廢物刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定來看，違禁品還應該包括國家禁止進口的廢物和危險廢物。
對于違禁品以外的普通貨物、物品，我國的對外貿易管理和海關監管制度是：1、限制其進出口，實行配額或許可證管理。如需進出口需有配額或者許可證，并向海關繳納稅款；2、對進出口沒有任何限制，只需向海關繳納稅款。從上面的分析來看，走私違禁品以外的普通貨物、物品，侵犯的客體應該是國家對配額或者許可證的管理制度和海關對進出口貨物、物品依法征稅的制度。但從現行《刑法》一五十三條的規定來看，立法者只將“偷逃應繳稅款”這一要件作為走私普通貨物、物品罪的構成要件，而沒有將違反配額或者許可證管理這一要件作為犯罪的構成要件。因此，對于走私普通貨物、物品罪，應以是否實際偷逃應繳稅款作為認定既遂與未遂的標準。從這種意義上說，走私罪（普通貨物、物品）屬于結果犯。
那么如何來認定是否實際偷逃應繳稅款呢？在司法實踐中，由于走私罪在客觀方面的表現形式千差萬別，因此，認定走私罪的既遂與未遂應采取不同的標準，不能一概而論。
在實踐中，由于查獲的走私普通貨物、物品犯罪案件絕大多數為進口走私，所以我下面僅就進口走私犯罪的既遂與未遂談幾點意見。
一、繞關走私。這一類走私，主要是指在非設關地秘密將走私品運輸進境，完全避開了海關的監管。這一類走私在我國東南沿海、南方邊境省份較多。這一類走私只要進入我國境內，刑法意義上走私行為即已實施完成。由于是在非設關地，根本不存在海關的監管，自然已經實際偷逃了應繳稅款。所以，這一類走私只要在我國境內被查獲，都應認定為走私既遂。
二、通關走私。這一類走私，是指走私品進入我國境內時經過海關監管區，但是行為人采取了偽報、瞞報、假報、藏匿等手段逃避海關的檢查，以達到少繳或不繳稅款的目的。這一類走私在實踐中最為普遍。
為了能正確區分這一類走私犯罪的既遂與未遂，我們不妨先來看一下海關對進口貨物、物品的監管流程：進口人向海關申報——海關審查進口報關單及隨附單證——海關查驗——海關征稅（查驗與征稅的順序有時發生變化）——海關放行。從這一流程來看，如果行為人進行走私，其走私行為在向海關申報這一環節已經實施完成。但是，走私能否得逞，還要看能否通過海關的監管，結果是否實際偷逃了應繳稅款。由于進口貨物、物品從行為人向海關申報到海關放行之前，處于海關監管區之內，處于海關的監管之中。因此只要是在辦結海關手續之前被查獲，偷逃應繳稅款的目的都不可能得逞，均應認定為犯罪未遂。這種犯罪未遂在理論上稱為犯罪終了的未遂。即走私行為已經實施完畢，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞。
在司法實踐中，也有幾種在海關監管區外查獲，但應認定為犯罪未遂的情況，如：1、許多走私分子利用其他單位的加工手冊、減、免稅證明走私。海關因貨物流向不合理而對其懷疑，但因缺乏證據而不得不先放行，但隨后繼續對其進行秘密監控，在監控過程中查獲。2、海關根據進口人的申請，依法批準進口貨物先放行再下廠開箱查驗，在查驗過程中查獲走私。對于這兩種情況，從形式上看雖然海關已經放行，但實際上進口貨物仍然始終處于海關的監管之中，偷逃應繳稅款的目的不可能得逞，所以只能認定為犯罪未遂。
三、后續走私。這一類走私是指行為人未經海關的許可并且未補繳應繳稅款，擅自在境內銷售保稅、特定減、免稅貨物、物品牟利的行為。按照海關的規定，在境內銷售保稅、特定減、免稅貨物、物品，必須事先獲得海關的許可并且補繳應繳稅款才是合法的。這一類行為在向海關申報進口時是合法的，但其后續行為違反了海關的規定，逃避了海關的監管，所以立法者也將其納入了走私罪的范疇。從刑法第一百五十四條的規定來看，應以“銷售”這一行為來界定是否實際偷逃應繳稅款，從而來認定犯罪的既遂與未遂。根據民法理論，銷售是以“交付”作為轉移所有權的標準的。因此，在實踐中應以保稅、特定減、免稅貨物、物品是否交付給買家作為犯罪既遂與未遂的標準。只要貨物已經實際交付，而不管貨款是否支付，均應認定為犯罪既遂；如果貨款已經支付，但貨物尚未交付，只能認定為犯罪未遂。
四、準走私。這類走私我國刑法主要指以下兩種情況：1、行為人在內海、領海運輸、收購、販賣國家禁止進出口的物品或者運輸、收購、販賣國家限制進出口貨物、物品，數額較大，沒有合法證明的行為。這種情況類似于繞關走私。如果一旦被查獲，就應認定為犯罪既遂。2、行為人直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品，數額較大的行為。這種情況也應以貨物、物品所有權是否轉移作為界定既遂與未遂的標準。如果貨物已經交付，就應認定為犯罪既遂；反之則應認定為未遂。
五、武裝走私。按照刑法第一百五十七條的規定，武裝掩護走私的，應以走私武器、彈藥罪來定罪量刑。因此，只要是武裝走私的，一旦被查獲，均應認定為犯罪既遂。從這一點上也可以看出武裝走私是刑法打擊的重點。
走私罪中應繳稅款的認定
2000年9月，最高人民法院頒布了《關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）�！督忉尅返诹鶙l第二款規定：“ 走私貨物、物品所偷逃的應繳稅額，應當以走私行為案發時所適用的稅則、稅率、匯率和海關審定的完稅價格計算，并以海關出具的證明為準�！�
筆者認為《解釋》第六條第二款有兩點值得探討：
1、稅則、稅率、匯率以走私行為案發時的為準，有違實事求是、主客觀相一致的原則；
2、海關審定完稅價格以何時的價格為準，《解釋》沒有明確規定，在實踐中易造成混亂。
對于走私犯罪的處理，全國人大常委會曾在1987年頒布了《懲治走私犯罪的補充規定》（以下簡稱《補充規定》），《補充規定》第十五條規定：“走私貨物、物品價額，按照犯罪查獲時當地的國營商業零售價格計算”。在我國的刑事立法中，衡量被告人犯罪行為的社會危害性，一般都是以被告人在犯罪當時給社會造成的危害結果來衡量的。如：兩高院1992年頒布的《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》規定：“被盜物品的價格，應當區別不同情況，根據被告人作案當時，當時的同類物品的價格……計算�！�
《補充規定》之所以打破常規，以“查獲時”的狀態來衡量走私犯罪的社會危害性。筆者認為，是有其特定的歷史原因的。其原因是：
1、《補充規定》制定于1987年，從當時所查獲的走私案件來看，大多數是東南沿海偷運。這類走私的特點是：行為人多數是個人，入境時不經過設立海關的地方，不向海關報關，走私一般沒有記錄。因此，這類走私的犯罪時間一般比較難于查清。
2、當時查獲的走私案件多為現行案件，因此，“查獲時”與犯罪時是基本一致的，或者是相距不遠。
3、當時我國在東南沿海一帶走私十分猖獗，呈愈演愈烈之勢。
4、當時的物價呈上升趨勢，以“查獲時”來計算犯罪金額一般不會輕縱犯罪。
5、《補充規定》的制定依據是《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》�！稕Q定》根據當時的形勢，確立了從重從新的原則。但這一原則因形勢變化，以后的立法不再采用。
因此，《補充規定》以“查獲時”為準來計算犯罪金額，基本上是符合客觀規律和當時現實的走私形狀的。而且，在后來的實踐中也證明，《補充規定》作這樣的規定是切實可行的。
而《解釋》制定于2000年。1998年我國開始在海關成立專司查緝走私犯罪的機構。從該機構在成立以后查獲的案件來看，走私犯罪案件的構成發生了很大的變化，大多數是單位走私。這類走私的特點是：行為人多數是單位，進口時向海關報關（采取欺騙手段報關），在海關有進口記錄，在單位有財務記錄，走私呈持續性。可以說，這與1987年前后及90年代初期的走私現狀是完全不同的。而《解釋》規定，走私犯罪金額的計算仍以“案發時”為準（僅是措辭變化而已，含義沒有變化）。另外，“完稅價格”，也易產生岐義。是指進口報關時的完稅價格，還是案發時的完稅價格，沒有明確規定。如果按照《解釋》審理走私犯罪案件，在實踐中常會發生意想不到的困惑。
現舉例如下：
1、甲公司1998年以來料加工的名義免稅進口1000噸晴綸短纖，此后未經海關許可擅自將其中100噸在境內銷售，2000年案發。
在處理該案的過程中，遇到這樣一個問題：1998年晴綸短纖的關稅的稅率是6（國家臨時調低），2000年的稅率是13。如按6計算，偷逃的應繳稅額為29萬多元人民幣，這樣辦理，不符合《解釋》，但又符合主客觀一致的原則。如按13計算，偷逃的應繳稅額為38萬多元人民幣，這樣辦理，符合《解釋》，但又與客觀實際不符，因為在1998年如果該公司一般貿易進口同樣的晴綸短纖，向海關繳納的應繳稅額也只有29萬多元人民幣。
2、乙公司在1999年以一般貿易的方式進口實際價值為100萬美元的機器設備，進口時向海關申報為50萬美元，并已繳納稅款140多萬元人民幣{50萬8.3(17+17)=140萬}，2001年案發。
在處理該案的過程中，遇到這樣一個問題：1999年該種設備的進口關稅的稅率是17，2001年的稅率是9，乙公司在1999年進口時向海關已繳納了稅款140多萬元。按照《解釋》，下面兩種計算方法都不違反《解釋》的規定：1、100萬8.3(9+17)-140萬=76萬元人民幣;2、（ 100萬-50萬）8.3(9+17)=108萬元人民幣。之所以會出現這種情況，是因為《解釋》規定稅率應適用案發時的稅率。
3、丙公司（中外合資）1997年以外商投資設備的名義免稅進口價值120萬美元的機器設備，隨后全部擅自在境內銷售，2002年案發。
在處理該案的過程中，遇到這樣一個問題：2002年該種設備進口價值一般為60萬美元左右，僅為1997年的一半。完稅價格到底是以1997年的價格來核定，還是以2002年的價格來核定，《解釋》沒有明確的規定。
目前，我國所查獲的走私犯罪案件大多數是價格瞞騙、未經海關許可在境內擅自銷售特定減免稅貨物和保稅貨物的案件，與上述案件基本上是同類型的案件。關于走私犯罪金額的計算，《解釋》沒有根據我國走私犯罪現狀的變化而作出相應的變化，只是簡單照搬《補充規定》，給審理走私犯罪案件帶來了許多困惑和混亂。另外，我國加入WTO后，關稅稅率呈遂年下降趨勢。如果按《解釋》審理走私犯罪案件，似有輕縱犯罪的嫌疑，這又與走私犯罪居高不下的現狀不相符。
筆者認為，《解釋》應根據我國走私犯罪的現狀和我國一貫的實事求是、主客觀相一致的刑事政策，對第六條第二款作如下修改較為合理：偷逃的應繳稅額應當以犯罪當時所適用的稅則、稅率和犯罪當時的匯率、價格（完稅價格由海關審定）計算，并以海關出具的證明為準。如犯罪時間難以查清的，按從輕原則處理。
作者單位：江蘇蘇州國瑞律師事務所 徐冰
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