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胡雄善獲“2007年度福建省優(yōu)秀辯護(hù)詞獎(jiǎng)”
胡雄善律師撰寫的《J某某玩忽職守、受賄案辯護(hù)詞》，日前獲“2007年度福建省優(yōu)秀辯護(hù)詞獎(jiǎng)”，該辯護(hù)詞主要辯護(hù)意見(jiàn)被采納。2007年4月5日，武夷山市人民法院[2006]武刑初字第131號(hào)刑事判決書(shū)，以被告人J某某犯受賄罪判處有期徒刑二年緩刑三年。
獲獎(jiǎng)辯護(hù)詞：J某某玩忽職守、受賄案辯護(hù)詞
【案情簡(jiǎn)介】
公訴機(jī)關(guān)指控，1997年5月至2004年3月，J某某在擔(dān)任武夷山市公證處公證員、公證處副主任期間，工作嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不認(rèn)真履行公職，為戶籍不在武夷山市的人員50人辦理公證書(shū)106件，致使42人騙取出入境證件，37人非法出境，嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)，構(gòu)成玩忽職守罪；1997年5月至2001年4、5月間，J某某利用職便，為他人謀取利益，先后4次收受廖進(jìn)科賄賂共計(jì)人民幣2.4萬(wàn)元。公訴機(jī)關(guān)武夷山市人民檢察院以J某某構(gòu)成玩忽職守罪、受賄罪，向武夷山市人民法院提起公訴。
【律師述評(píng)】
本辯護(hù)詞以玩忽職守罪系結(jié)果犯為突破口，緊緊圍繞被告人J某某違規(guī)辦理公證的行為是否造成嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)的結(jié)果進(jìn)行充分闡述，重點(diǎn)論證“致使42人騙取出入境證件，37人非法出境”絕不等同于“嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)”；“為戶籍不在武夷山市的人員50人辦理公證書(shū)106件”與“致使42人騙取出入境證件，37人非法出境”沒(méi)有刑法上的因果關(guān)系；被告人J某某為戶籍不在武夷山市的人員辦理公證，完全是依據(jù)武夷山市公安局以及相關(guān)派出所出具的假證明、假身份證和廖進(jìn)科提供的虛假證明，其行為只是違規(guī)辦理公證，從而得出犯罪客觀方面的要件不齊備，沒(méi)有造成“嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)”的危害結(jié)果，被告人J某某依法不構(gòu)成玩忽職守罪的結(jié)論。辯護(hù)詞還充分運(yùn)用刑法“牽連犯”的理論，進(jìn)而順理成章地導(dǎo)出不論所指控的玩忽職守罪是否成立，都只能以受賄一罪處斷的邏輯規(guī)律。辯護(hù)詞觀點(diǎn)鮮明，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，事實(shí)論證、法律論證、法理論證相得益彰，終使以受賄一罪對(duì)被告人J某某從輕處罰，并適用緩刑的辯護(hù)意見(jiàn)被采納。
J某某玩忽職守、受賄案
辯 護(hù) 詞
（附：第二次開(kāi)庭答辯意見(jiàn)）
審判長(zhǎng)、審判員：
福建國(guó)富律師事務(wù)所南平分所依法接受J某某親屬的委托，指派我擔(dān)任被告人J某某的辯護(hù)人。開(kāi)庭前我多次會(huì)見(jiàn)了被告人，查閱研究了案卷材料，今天又參加法庭調(diào)查，認(rèn)真聽(tīng)取了公訴人的意見(jiàn)，對(duì)本案情況有了更進(jìn)一步的了解。辯護(hù)人對(duì)武夷山市人民檢察院武檢公刑訴[2006]86號(hào)《起訴書(shū)》對(duì)被告人的指控有不同看法，認(rèn)為被告人J某某依法不夠成玩忽職守罪，關(guān)于受賄罪的指控雖然成立，但具有從輕、減輕處罰的重要情節(jié)，現(xiàn)提出如下辯護(hù)意見(jiàn)：
一、關(guān)于玩忽職守罪問(wèn)題：
首先，被告人J某某不構(gòu)成玩忽職守罪的主體。
1、玩忽職守罪的主體是特殊主體，非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員一般不構(gòu)成本罪的主體。
1997年修改刑法時(shí)，將玩忽職守罪的主體由“國(guó)家工作人員”改為“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”，即本罪的主體僅限于國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。由于準(zhǔn)國(guó)家工作人員不具備國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員管理社會(huì)的職能，對(duì)其以國(guó)家工作人員定罪處刑的犯罪就只限于違反廉潔義務(wù)的犯罪，即貪污賄賂罪，因此在刑法第九章的瀆職罪中均使用狹義的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員來(lái)作為嚴(yán)格意義上的國(guó)家工作人員，以區(qū)別于準(zhǔn)國(guó)家工作人員，以免造成概念上的混淆。
2、公證員不屬于立法解釋規(guī)定的“從事公務(wù)的人員”。
2002年12月28日，全國(guó)人大會(huì)常委會(huì)關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋規(guī)定“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”根據(jù)該解釋，“從事公務(wù)”是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的本質(zhì)屬性，但是，被告人J某某從事的僅僅是“公證業(yè)務(wù)”，而不是代表國(guó)家機(jī)關(guān)“從事公務(wù)”，故不能適用該立法解釋。此外，《起訴書(shū)》指控的J某某違規(guī)辦理公證的行為，絕大部分發(fā)生在該立法解釋頒布之前，立法解釋頒布之后只辦過(guò)3件，所以根據(jù)刑法“從舊兼從輕”原則，也不能適用該立法解釋。
3、公證處不是國(guó)家機(jī)關(guān)，公證員更不是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。
（1）公證處明顯具有非政府性的特點(diǎn)。
公證是在國(guó)家不宜以行政管理方式直接介入私權(quán)領(lǐng)域的情況下，實(shí)行的一種間接干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的方式，公證機(jī)構(gòu)與承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介機(jī)構(gòu)的法律地位相同，其職能完全不同于“國(guó)家管理活動(dòng)”，對(duì)公證人員顯然不宜視為“從事公務(wù)的人員”。
（2）公證機(jī)構(gòu)改革之后，公證處和公證員的性質(zhì)發(fā)生了根本性的變化。
1992年3月21日司法部、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于認(rèn)真辦理公證人員玩忽職守案件的通知》雖然規(guī)定公證人員玩忽職守情節(jié)嚴(yán)重的,應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。但是，國(guó)務(wù)院于2000年7月31日批準(zhǔn)、司法部2000年8月10日頒布實(shí)施的《關(guān)于深化公證工作改革的方案》實(shí)施后,公證機(jī)構(gòu)已經(jīng)從行政體制改為事業(yè)體制,1982年《公證暫行條例》關(guān)于“公證處是國(guó)家公證機(jī)關(guān)”的性質(zhì)界定已經(jīng)自然失效，公證人員已不再具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份,因此公證人員構(gòu)成玩忽職守罪的前提已經(jīng)不復(fù)存在,《公證法》實(shí)施后就更無(wú)從談起了。
（3）依照《公證法》的規(guī)定，公證處是承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)，公證員是從事公證業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。
根據(jù)《中共中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決定》第三部分第（14）條，公證機(jī)構(gòu)同會(huì)計(jì)師、審計(jì)師、律師事務(wù)所、仲裁機(jī)構(gòu)一樣，都屬于市場(chǎng)中介組織。司法部部長(zhǎng)張福森在十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十三次會(huì)議上所作的《關(guān)于公證法草案的說(shuō)明》中指出，“黨的十四屆三中全會(huì)作出《中共中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決定》后，公證體制醞釀改革……在草案征求意見(jiàn)過(guò)程中，一些地方政府進(jìn)一步提出，公證處是國(guó)家公證機(jī)關(guān)的提法已經(jīng)不適應(yīng)我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)公證事業(yè)提出的新要求，沒(méi)有必要由國(guó)家對(duì)民事法律行為承擔(dān)證明責(zé)任，通過(guò)行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)完全能夠勝任這項(xiàng)工作。有鑒于此，公證是否屬于國(guó)家職能，公證處是否屬于國(guó)家公證機(jī)關(guān)，今后可以進(jìn)一步研究，但法律對(duì)此可不作規(guī)定，只要確定公證機(jī)構(gòu)獨(dú)立行使公證職能，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，就能夠滿足公證機(jī)構(gòu)開(kāi)展公證工作的需要。”
據(jù)此，《公證法》第六條規(guī)定“公證機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立，不以營(yíng)利為目的，依法獨(dú)立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)。”第十六條規(guī)定“公證員是符合本法規(guī)定的條件，在公證機(jī)構(gòu)從事公證業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。”故公證機(jī)構(gòu)不再屬于國(guó)家機(jī)關(guān)，公證員也不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人J某某“以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論”缺乏足夠的法律依據(jù)，J某某依法不構(gòu)成玩忽職守罪的主體。
其次，被告人J某某的行為并沒(méi)有“嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)。”
1、公訴機(jī)關(guān)沒(méi)有就“嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)”進(jìn)行舉證。
《起訴書(shū)》指控被告人J某某“嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)”，但又沒(méi)有舉證，不知是公訴人的一時(shí)疏忽還是根本就舉不出任何證據(jù)？根據(jù)刑法規(guī)定，玩忽職守罪是結(jié)果犯，犯罪行為必須造成法定的危害結(jié)果才構(gòu)成既遂，即本罪是以致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民的利益遭受重大損失為構(gòu)成要件，缺少危害結(jié)果，犯罪客觀方面的要件就不齊備，僅僅具有玩忽職守行為，而沒(méi)有危害結(jié)果就不能認(rèn)定為犯罪，所以，公訴機(jī)關(guān)必須對(duì)其所認(rèn)定的“嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)”這一危害結(jié)果承當(dāng)全部舉證責(zé)任。
2、“嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)”有具體的證明標(biāo)準(zhǔn)，決不能主觀臆斷，憑空杜撰。
辯護(hù)人認(rèn)為，“嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)”的標(biāo)準(zhǔn)并不是摸不著、看不見(jiàn)的，它既有主觀性，又有客觀性，既來(lái)自司法人員的內(nèi)心確信，更來(lái)自社會(huì)公眾的綜合評(píng)價(jià)，是完全能夠、而且必須用證據(jù)加以證明的。根據(jù)司法實(shí)踐，“嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)”是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在國(guó)家對(duì)外工作中，或者在有關(guān)涉外工作中濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊，嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家威望和地位，或者嚴(yán)重?fù)p害黨和政府在國(guó)際上的形象。主要表現(xiàn)為：（1）瀆職行為影響了我國(guó)與締約國(guó)或者與其他國(guó)家、地區(qū)的關(guān)系，損害了我國(guó)在世界上的威望和地位；（2）瀆職行為影響了黨和國(guó)家對(duì)外方針、政策的實(shí)施，并造成嚴(yán)重的國(guó)際影響；（3）瀆職行為被國(guó)內(nèi)外媒體廣泛報(bào)道，嚴(yán)重影響黨和政府的形象；（4）瀆職行為在較大范圍內(nèi)行造成惡劣的影響，使他國(guó)公民或國(guó)家對(duì)我國(guó)國(guó)家機(jī)關(guān)及工作人員的信任度嚴(yán)重下降。被告人J某某違規(guī)辦理公證的行為，顯然尚未造成上述危害后果。
3、公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就玩忽職守罪的指控承擔(dān)舉證不能的后果。
公訴機(jī)關(guān)有法定義務(wù)嚴(yán)格按照刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類，就以上四個(gè)方面舉出確實(shí)的、充分的、令人信服的證據(jù)予以證明。但是，辯護(hù)人查遍了公訴機(jī)關(guān)移送的34卷、長(zhǎng)達(dá)數(shù)千頁(yè)的案卷，竟然找不到一份能夠證明被告人J某某“嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)”的證據(jù)！指控犯罪的重要證據(jù)竟然空擋、空缺、空空如也，請(qǐng)問(wèn)用什么來(lái)證明犯罪？依據(jù)刑事訴訟法關(guān)于“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，證明犯罪是有嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)格的，就本案而言，公訴機(jī)關(guān)一是必需舉出J某某實(shí)施危害行為的形態(tài)證據(jù)，二是必需舉出J某某的行為造成危害結(jié)果的形態(tài)證據(jù)，三是必需舉出危害行為、危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系的形態(tài)證據(jù)。但是，公訴機(jī)關(guān)向法庭出示的所有證據(jù)，充其量只能證明被告人J某某實(shí)施了違規(guī)辦理公證的危害行為，根本無(wú)法證明所謂嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)的犯罪結(jié)果。本案在犯罪客觀方面的證據(jù)，存在如此重大的卻失、如此重大的瑕疵、如此重大的疏忽，公訴機(jī)關(guān)自然要承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。據(jù)此，關(guān)于被告人J某某構(gòu)成玩忽職守罪的指控，當(dāng)然不能成立。
再次，被告人J某某的行為與騙取出入境證件、非法出境不存在刑法上的因果關(guān)系。
1、出入境的審查、審批是公安機(jī)關(guān)的法定職責(zé)。
《出入境管理法》第五條規(guī)定“中國(guó)公民因私事出境，向戶口所在地的市、縣公安機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，除本法第八條規(guī)定的情形外，都可以得到批準(zhǔn)。”據(jù)此，中國(guó)公民因私事出境的審批權(quán)完全屬于公安機(jī)關(guān)，根本不屬于公證處的職權(quán)范圍。
2、廖進(jìn)科曾與武夷山市公安局五夫派出所、赤石派出所、城東派出所的有關(guān)人員串通，向不在武夷山居住的外地人大量出具內(nèi)容虛假的戶籍證明。
我們先來(lái)看一組證據(jù)：
（1）武夷山市人民法院（2006）武刑初字第67號(hào)《刑事判決書(shū)》證實(shí)，廖進(jìn)科通過(guò)上述各派出所的有關(guān)人員，將假冒何秋英家族成員的陳家吉等數(shù)十人的戶口，空掛在五夫鎮(zhèn)五一村、武夷鎮(zhèn)黃柏村、城東鄉(xiāng)黃墩村等地，辦理了戶口簿、身份證，并向武夷山市公證處出具了大量?jī)?nèi)容虛假的戶籍、出生、親屬關(guān)系證明，此外，相關(guān)的民政辦也出具了內(nèi)容虛假的婚姻關(guān)系等證明。
（2）2006年7月26日廖進(jìn)科《詢問(wèn)筆錄》說(shuō)，何秋英等27人“我是通過(guò)興田所的戶籍民警陳建惠找到五夫所戶籍民警羅中平落戶的，落戶以后就開(kāi)出戶口簿，辦理身份證。”
2006年7月28日《詢問(wèn)筆錄》問(wèn)“99年3月25日五夫派出所出具的陳家吉的出生及父母關(guān)系證明是誰(shuí)去辦的？”答“我肯定有去辦，是五夫派出所戶籍民警羅中平寫的證明。”問(wèn)“陳愛(ài)宋的戶籍證明及父母情況證明是誰(shuí)去辦的？”答“是我和陳秀清于99年3月29日一起去找城東鄉(xiāng)派出所戶籍民警開(kāi)的。”問(wèn)“城東鄉(xiāng)民政辦于99年8月19日出具了二份關(guān)于林孔斌與林秀珠結(jié)婚日期及結(jié)婚證丟失的證明材料，是否你去辦理的？”答“是我和陳秀清一起去城東鄉(xiāng)民政辦辦理的。”
2005年10月13日廖進(jìn)科《訊問(wèn)筆錄》說(shuō)“在98年的時(shí)候，陳建惠從興田所調(diào)到五夫所擔(dān)任戶籍民警，他到五夫后，就將原先羅中平落的9個(gè)人的戶口重新整理了一遍，將陳家旺、陳家祥、陳家吉、陳家興和陳愛(ài)宋五個(gè)人分別各自落一戶，何秋英就和大兒子陳家旺落在一起，而且每戶里面都空掛了兒子、女兒、孫子等戶口。”
（3）2005年9月14日陳建惠《詢問(wèn)筆錄》說(shuō)“張進(jìn)科伙同妻子于1993年至1999年期間，在武夷山市五夫鎮(zhèn)、興田鎮(zhèn)、赤石鎮(zhèn)、城東等派出所通過(guò)造假戶口、假身份證、私刻公章及異地辦理假護(hù)照的手段，非法將不明身份的異地人從武夷山偷渡到日本、香港等地，其中五夫鎮(zhèn)40多人，興田鎮(zhèn)100多人，赤石鎮(zhèn)300多人，城東鄉(xiāng)300多人。張進(jìn)科每人收取數(shù)萬(wàn)元，當(dāng)?shù)嘏沙鏊k假戶口每人收取500元手續(xù)費(fèi)。”
（4）2006年5月30日五夫鎮(zhèn)五一村文書(shū)練興茂《詢問(wèn)筆錄》說(shuō)“1999年10月份左右，原五夫派出所所長(zhǎng)馬江南叫我到派出所一趟，我到五夫所后，在戶籍室馬江南所長(zhǎng)對(duì)我講，為了應(yīng)付檢查，派出所放幾個(gè)戶口到你村里。”“大約過(guò)了一、二個(gè)晚上，我在五一村部辦了，這時(shí)羅中平（原五夫所管戶籍人員）也到村部來(lái)，他拿了一張名單，上面有64個(gè)人名，他叫我把這64個(gè)人上到五一村的常住人口登記簿上。”此外，武夷鎮(zhèn)黃柏村村主任邵柏良、計(jì)生管理員周炳根、城東鄉(xiāng)里洋村村主任王全等證人的證言，都證實(shí)了當(dāng)?shù)嘏沙鏊谒麄兇謇锎罅靠諕旒賾艨诘氖聦?shí)。
縱觀全案材料，派出所出具的此類證明比比皆是，隨處可見(jiàn)。面對(duì)陣容如此強(qiáng)大的制造假戶口、假身份證、出假證明的、專門“洗身份”的一幫人，看來(lái)一個(gè)小小的公證員是難以應(yīng)對(duì)的。武夷山市公證處已故主任鄭成泉曾經(jīng)同被告人J某某一起到五夫等相關(guān)派出所調(diào)查過(guò)，之后也曾多次掛電話向相關(guān)派出所核實(shí)，但得到的回答都是情況屬實(shí)。辯護(hù)人并不否認(rèn)被告人J某某在辦理公證中存在違規(guī)行為，比如程序存在瑕疵，實(shí)體審查不嚴(yán)，甚至收受他人賄賂等。但是，公證處出證的原始依據(jù)，畢竟是公安派出所出具的證明或者廖進(jìn)科等人偽造的證明。對(duì)于當(dāng)事人提交的武夷山市公安局發(fā)放的身份證，J某某有沒(méi)有必要要求公安局再出一張證明，以證明這張身份證是真實(shí)的？對(duì)于當(dāng)事人提交的相關(guān)派出所出具的戶籍、身份、親屬關(guān)系證明，J某某有沒(méi)有必要要求派出所再開(kāi)一張證明，以證明這張證明是真實(shí)的？如果需要這樣做的話，豈不是滑天下之大稽？
3、騙取出入境證件及非法出境，基本上與公證無(wú)關(guān)。
《起訴書(shū)》指控被告人J某某“為戶籍不在武夷山市的人員50人辦理公證書(shū)106份，致使42人騙取出入境證件，37人非法出境。”那么，到底是不是因?yàn)镴某某為這些人辦理了公證，才造成了他們騙取出入境證件、非法出境呢？我們先來(lái)看一看出入境的程序。
根據(jù)《出入境管理法》規(guī)定，申請(qǐng)出境的程序是：（1）向公安機(jī)關(guān)出入境管理部門交驗(yàn)戶口簿或者其他戶籍證明，而本案涉及的非法出境人員出具的戶口簿、身份證絕大部分是武夷山市公安局相關(guān)派出所違法、違規(guī)辦理的，從表面上看同真的沒(méi)有任何區(qū)別；（2）填寫由公安部出入境管理局監(jiān)制的《出境審批表》，該表的第一個(gè)欄目就是“單位或派出所意見(jiàn)”，廖進(jìn)科及非法出境人員在填好表格之后，又回到派出所簽注意見(jiàn)，而五夫等相關(guān)派出則在該欄目上無(wú)一例外地寫著“本表所填申請(qǐng)內(nèi)容屬實(shí)”，并加蓋派出所公章；然后由武夷山市公安局審核，再由南平市公安局批準(zhǔn)，這些非法出境人員就是這樣騙取出境證件的。根據(jù)《出入境管理法》第五條規(guī)定，“中國(guó)公民因私事出境，向戶口所在地的市、縣公安機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，除本法第八條規(guī)定的情形外，都可以得到批準(zhǔn)。”（第八條規(guī)定不批準(zhǔn)出境的情況：犯罪嫌疑人，有未了民事案件的，正在服刑的，正在勞教的，可能對(duì)國(guó)家安全造成危害或者對(duì)國(guó)家利益造成重大損失的）而公證書(shū)主要是在外國(guó)駐華使館辦理出境簽證時(shí)使用的，即取得出境證件在先，辦理出境簽證在后。可見(jiàn)，公安機(jī)關(guān)在審批、辦理出入境證件時(shí)，主要依據(jù)并不是公證書(shū)，而是公安機(jī)關(guān)自己發(fā)放給當(dāng)事人的戶口簿或者其他戶籍證明，難道戶口簿、身份證還要公證機(jī)構(gòu)出具公證書(shū)之后公安機(jī)關(guān)才會(huì)認(rèn)可嗎？顯然，“致使42人騙取出入境證件，37人非法出境”的主要責(zé)任，必須而且只能由公安機(jī)關(guān)承當(dāng)。道理非常簡(jiǎn)單，五夫等相關(guān)派出所的工作人員與廖進(jìn)科等人串通，為大量的外地人在武夷山落戶、空掛戶口，難道公安局就不知道嗎？他們又為這些人辦理了武夷山戶口簿、身份證，難道公安局也不知道嗎？他們進(jìn)而再為這些人騙取出入境證件、非法出境提供證明、簽注意見(jiàn)，難道公安局還不知道嗎？這些違法行為甚至可能涉嫌犯罪，而有關(guān)部門長(zhǎng)期以來(lái)不聞，不問(wèn)，不管，公安派出所那些地地道道的、名副其實(shí)的“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的瀆職、失職行為也沒(méi)有受到法律的追究，到頭來(lái)卻把全部責(zé)任推到我的當(dāng)事人J某某頭上，這公平嗎？公正嗎？實(shí)事求是嗎？辯護(hù)人并不否認(rèn)，被告人J某某應(yīng)當(dāng)對(duì)上述人員騙取出入境證件、非法出境承當(dāng)一定的責(zé)任，但這種責(zé)任并不是主要責(zé)任，也不是全部責(zé)任，更不是刑事責(zé)任！
刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，只有危害行為與危害結(jié)果之間具有內(nèi)在的、必然的、合乎規(guī)律的引起和被引起的必然因果關(guān)系，才屬于刑法中的因果關(guān)系，才可以作為刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。而本案被告人J某某違規(guī)辦理公證的行為，并不可能合乎規(guī)律地引起他人騙取出入境證件、非法出境的危害結(jié)果的產(chǎn)生，因而，不能以此作為追究刑事責(zé)任的客觀依據(jù)，被告人J某某只能對(duì)其違規(guī)辦理公證的行為承擔(dān)相應(yīng)的、較小的責(zé)任。
二、關(guān)于受賄罪問(wèn)題：
首先，被告人J某某如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的受賄行為，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。
1、被告人J某某被采取強(qiáng)制措施時(shí)，檢察機(jī)關(guān)并未掌握其收受廖進(jìn)科2.4萬(wàn)元賄賂的事實(shí)。有公訴機(jī)關(guān)出具的相關(guān)法律文書(shū)可以證明：
（1）2006年6月5日武夷山市人民檢察院《瀆職侵權(quán)案件初查登記表》的“主要實(shí)事”一欄與同一天制作的《瀆職侵權(quán)案件受理呈報(bào)表》“受理內(nèi)容”一欄填寫的內(nèi)容都是“為他人辦理內(nèi)容虛假的各類公證40余份，涉嫌玩忽職守犯罪。”（2）武夷山市人民檢察院《提請(qǐng)立案報(bào)告》雖然“建議對(duì)J某某以玩忽職守犯罪、受賄犯罪立案?jìng)刹椤保苜V的事實(shí)只認(rèn)定“收受廖進(jìn)科賄賂攝像機(jī)壹臺(tái)（價(jià)值人民幣約1.2萬(wàn)元）”，而此節(jié)經(jīng)辦案人員歷時(shí)六個(gè)月的努力，最終查無(wú)實(shí)據(jù)，無(wú)法認(rèn)定。（3）2006年6月13日武夷山市人民檢察院反瀆職侵權(quán)局制作的《逮捕犯罪嫌疑人意見(jiàn)書(shū)》明確寫道“其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第397條的規(guī)定，涉嫌玩忽職守罪，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任……特將犯罪嫌疑人J某某涉嫌玩忽職守犯罪一案移送審查逮捕。”（4）2006年6月20日武夷山市公安局根據(jù)武夷山市人民檢察院的《逮捕決定書(shū)》而簽發(fā)的《逮捕證》、《逮捕通知書(shū)》所填涉嫌罪名都是“玩忽職守”。
2、被告人J某某關(guān)于受賄的供述早于廖進(jìn)科證言中的交待。
2006年6月8日被告人J某某如實(shí)供述了收受廖進(jìn)科賄賂2.4萬(wàn)元人民幣的事實(shí)（見(jiàn)起訴卷P16-17J某某《訊問(wèn)筆錄》）；2006年6月14日廖進(jìn)科交待了向J某某行賄2.4萬(wàn)元人民幣的事實(shí)（見(jiàn)起訴卷P23-25廖進(jìn)科《詢問(wèn)筆錄》），即廖進(jìn)科的交待比J某某的自我供述整整遲了六天。
3、被告人J某某受賄一案認(rèn)定為自首，于法有據(jù)。
《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條明確規(guī)定“根據(jù)刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。”J某某如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，符合刑法以及司法解釋規(guī)定的自首的全部要件，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，根據(jù)刑法第六十七條第一款規(guī)定，對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；對(duì)于犯罪較輕的，可以免除處罰。
其次，被告人J某某系自愿認(rèn)罪。
收受廖進(jìn)科賄賂一節(jié)被告人是自愿認(rèn)罪，且認(rèn)罪態(tài)度較好。在案發(fā)后被告人始終抱著悔改服罪的正確態(tài)度，如實(shí)供述自己的罪行，根據(jù)訊問(wèn)筆錄我們可以發(fā)現(xiàn)，被告人在接受訊問(wèn)時(shí)，也是積極、主動(dòng)地交待案件的全部經(jīng)過(guò)，沒(méi)有絲毫隱瞞。在今天的庭審中，被告人對(duì)受賄罪當(dāng)庭表示認(rèn)罪，而且?guī)缀跷醋魅魏无q解。
再次，被告人J某某已退清全部贓款。
在偵查期間，被告人J某某的親屬積極配合，在經(jīng)濟(jì)十分困難的情況下，為其艱難舉債，并在2006年6月9日（即如實(shí)供述后的第二天、刑拘后的第四天），就代為交清了全部贓款，從而減輕了其犯罪行為的負(fù)面影響。此舉表明被告人的態(tài)度是端正的、退贓是積極的、悔罪是真誠(chéng)的，同時(shí)也說(shuō)明被告人J某某主觀惡性較小，其犯罪行為的社會(huì)危害性也較小。此節(jié)亦請(qǐng)法庭量刑時(shí)予以充分考慮。
三、關(guān)于牽連犯問(wèn)題：
公訴機(jī)關(guān)是以兩個(gè)罪名向人民法院起訴的，如果指控的玩忽職守和受賄兩個(gè)行為觸犯兩個(gè)不同的罪名成立的話，那么，被告人J某某的犯罪行為就屬于典型的牽連犯，只能從一重罪處斷，不能實(shí)行數(shù)罪并罰。因?yàn)椋诖饲疤嵯拢撔袨橥瑫r(shí)具備了牽連犯的四個(gè)基本特征：
1、牽連犯必須基于一個(gè)最終犯罪目的，而被告人的最終犯罪目的非常清楚，即收受他人賄賂；
2、牽連犯必須具有兩個(gè)以上的、相對(duì)獨(dú)立的危害社會(huì)行為，而被告人既實(shí)施了違規(guī)辦理公證的行為，又實(shí)施了收受他人賄賂的行為；
3、牽連犯所包含的數(shù)個(gè)危害社會(huì)行為之間必須具有牽連關(guān)系，即行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)危害行為之間具有手段與目的或原因與結(jié)果的內(nèi)在聯(lián)系，并相互依存形成一個(gè)有機(jī)整體。關(guān)于這一點(diǎn)，J某某的供述和廖進(jìn)科的證言可以相互印證：2006年6月8日J(rèn)某某《訊問(wèn)筆錄》問(wèn)“廖進(jìn)科在辦理公證過(guò)程中，他為什么要多次送錢給你？”答“廖進(jìn)科因長(zhǎng)期代替他人辦理涉外有關(guān)身份的公證，我想他送錢給我的意思是為了感謝我在為他辦理公證過(guò)程中給他提供方便。”2006年6月14日廖進(jìn)科《詢問(wèn)筆錄》問(wèn)“你為什么要送錢給J某某？”答“由于我們辦理的公證按規(guī)定都是不正當(dāng)?shù)模疫�要求J某某能盡快給辦好，因此送些錢給他，他會(huì)盡快辦好。”可見(jiàn)，被告人J某某違規(guī)辦理公證是手段，收受廖進(jìn)科賄賂是目的，二者之間的牽連關(guān)系是不言而喻的。
4、牽連犯的數(shù)個(gè)行為必須觸犯不同的罪名。根據(jù)公訴機(jī)關(guān)的指控，被告人違規(guī)辦理公證的行為、收受他人賄賂的行為分別觸犯了玩忽職守、受賄兩個(gè)罪名。據(jù)此，被告人的犯罪行為完全符合牽連犯的構(gòu)成要件。根據(jù)司法實(shí)踐，對(duì)于牽連犯的處罰凡刑法分則對(duì)特定犯罪的牽連明確規(guī)定處斷原則的從其規(guī)定，未明確規(guī)定處斷原則的，應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷，不實(shí)行數(shù)罪并罰。
根據(jù)以上論述，我們很容易得出這樣的結(jié)論：其一，玩忽職守罪依法不能成立，只能以受賄罪定罪量刑；其二，假定指控的玩忽職守罪名成立，則依據(jù)牽連犯的處斷原則，也只能以受賄罪定罪量刑，即不論玩忽職守罪名成立與否，對(duì)被告人J某某都只能以受賄罪定罪處刑，這就是本案的內(nèi)在邏輯規(guī)律。
綜上所述，被告人J某某盡管犯有違規(guī)辦理公證的嚴(yán)重錯(cuò)誤，但由于主體不適格，犯罪客觀方面的要件不齊備，沒(méi)有造成“嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)”的危害結(jié)果，依法不構(gòu)成玩忽職守罪；關(guān)于受賄罪，被告人能夠如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，被告人自愿認(rèn)罪，并退清全部贓款，既有法定從輕、減輕處罰的重要情節(jié)，又有酌定從輕處罰的情節(jié)；如果公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定的兩個(gè)罪名成立，則具備牽連犯的構(gòu)成要件，依司法實(shí)踐通常做法應(yīng)當(dāng)從一重罪斷處。謹(jǐn)此，辯護(hù)人懇切要求法庭以受賄一罪對(duì)被告人J某某從輕、減輕處罰，同時(shí)考慮其確實(shí)不致再危害社會(huì)的充分可能性，建議根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第七十二條之規(guī)定，對(duì)被告人J某某適用緩刑。
以上辯護(hù)意見(jiàn)，懇請(qǐng)法庭采納。
辯護(hù)人：胡雄善
二○○六年十二月十九日
第二次開(kāi)庭答辯意見(jiàn)
審判長(zhǎng)、審判員：
現(xiàn)就公訴機(jī)關(guān)剛才提交的2張武夷山市公安局的所謂《情況說(shuō)明》，答辯如下：
一、從形式要件上看，這2張《情況說(shuō)明》不屬于法定證據(jù)種類。
1、刑事訴訟法第四十二條明確規(guī)定，證據(jù)只有七種：⑴物證、書(shū)證；⑵證人證言；⑶被害人陳述；⑷犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；⑸鑒定結(jié)論；⑹勘驗(yàn)、檢查筆錄；⑺視聽(tīng)資料。顯然，這2張《情況說(shuō)明》不屬于法定證據(jù)種類。
2、因其制作單位武夷山市公安局不具有自然人的屬性，所以不屬于證人證言。
3、因其與書(shū)證產(chǎn)生的階段不同，沒(méi)有書(shū)證的客觀性（書(shū)證作為案件的證據(jù)，應(yīng)該是在案件發(fā)生時(shí)就已經(jīng)客觀存在），亦不具備公文的特征，所以也不屬于書(shū)證。
可見(jiàn)，《情況說(shuō)明》既不符合書(shū)證的特征，也不具備證人證言的特點(diǎn)，又不能歸類于物證、鑒定結(jié)論、視聽(tīng)資料，在法定的證據(jù)種類中根本無(wú)法對(duì)號(hào)入座。因此，《情況說(shuō)明》只能界定為一種不倫不類的案卷材料、無(wú)效的證據(jù)垃圾。鑒于《情況說(shuō)明》不屬于法定證據(jù)種類的任何一種，不符合證據(jù)規(guī)則，不具有證據(jù)效力，所以不能作為定案的依據(jù)。
二、從記載內(nèi)容上看，這2張《情況說(shuō)明》都存在重大瑕疵。
先看第一張《情況說(shuō)明》：
1、1985年11月22日通過(guò)，自1986年2月1日起施行的《中華人民共和國(guó)公民出境入境管理法》沒(méi)有要求當(dāng)事人“申請(qǐng)人辦理出國(guó)定居、探親因私護(hù)照需提供戶籍證明書(shū)相關(guān)的公證文書(shū)”。
2、1986年12月3日國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的同年12月26日公安部、外交部、交通部發(fā)布，1994年7月13日國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)修訂，同年7月15日公安部、外交部、交通部發(fā)布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)公民出境入境管理法實(shí)施細(xì)則》第三條只規(guī)定“居住國(guó)內(nèi)的公民因私事出境，須向戶口所在地的市、縣公安局出入境管理部門提出申請(qǐng)，回答有關(guān)的詢問(wèn)并履行下列手續(xù)：⑴交驗(yàn)戶口簿或者其他戶籍證明；⑵填寫出境申請(qǐng)表；⑶提交所在工作單位對(duì)申請(qǐng)人出境的意見(jiàn)。”也沒(méi)有要求當(dāng)事人“申請(qǐng)人辦理出國(guó)定居、探親因私護(hù)照需提供戶籍證明書(shū)相關(guān)的公證文書(shū)”。
3、武夷山市公安局出入境管理部門是否有規(guī)定“在2003年以前，申請(qǐng)人辦理出國(guó)定居、探親因私護(hù)照需提供戶籍證明書(shū)相關(guān)的公證文書(shū)”，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法確認(rèn)。因?yàn)椋绻性擁?xiàng)規(guī)定，武夷山市公安局必須提供與此相關(guān)的、具有法律效力的規(guī)范性文件，如果沒(méi)有規(guī)范性文件，有沒(méi)有會(huì)議紀(jì)要？如果沒(méi)有會(huì)議紀(jì)要，有沒(méi)有會(huì)議記錄？如果沒(méi)有會(huì)議記錄，有沒(méi)有參會(huì)人員的證言？如果沒(méi)有參會(huì)人員的證言，有沒(méi)有領(lǐng)導(dǎo)的講話記錄？什么都沒(méi)有，那么，這個(gè)《情況說(shuō)明》所要證實(shí)的事實(shí)出自何處？如何能夠證明你這個(gè)《情況說(shuō)明》所要證實(shí)的事實(shí)是真實(shí)的？可靠的？
4、退一百步說(shuō)，就算在武夷山市“申請(qǐng)人辦理出國(guó)定居、探親因私護(hù)照需提供戶籍證明書(shū)相關(guān)的公證文書(shū)”，但是，第一次庭審證實(shí)，武夷山市公安局五夫等相關(guān)派出所的工作人員與廖進(jìn)科等人串通一氣，為大量的外地人在武夷山落戶、空掛戶口，進(jìn)而又為這些人辦理了武夷山市戶口簿、身份證，公證機(jī)關(guān)制作的與戶籍相關(guān)的公證文書(shū)基本上是根據(jù)公安局、派出所提供的戶籍證明出具的。因此，武夷山市公安局相關(guān)派出所的工作人員自然難逃其咎，主要責(zé)任也應(yīng)當(dāng)由他們承擔(dān)，如果不分青紅皂白，把一桶水倒到我的當(dāng)事人J某某頭上，一是沒(méi)有法律依據(jù)，二是沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，三是不公平、不公正。
再看第二張《情況說(shuō)明》：
1、辯護(hù)人注意到，這張《情況說(shuō)明》寫道“我局出入境管理部門無(wú)法找到何秋英37人申請(qǐng)辦理出國(guó)護(hù)照檔案”，這就怪了，如此重要的檔案居然“無(wú)法找到”，豈不叫人貽笑大方？既然無(wú)法找到，那么《情況說(shuō)明》所寫的何秋英等37人出境人員名單從何而來(lái)？
2、辯護(hù)人仔細(xì)核對(duì)了《情況說(shuō)明》中的何秋英等37人名單和公訴機(jī)關(guān)在第一次開(kāi)庭時(shí)提供的福建省邊防總隊(duì)出具的何秋英等53人的口岸出入境記錄，發(fā)現(xiàn)《情況說(shuō)明》與出入境記錄的名單有重大出入，《情況說(shuō)明》提供的37個(gè)名單中，竟然有陳文威、陳文雄、陳玉清、陳文明、陳文華等5人在出入境記錄中沒(méi)有名單，沒(méi)有任何記錄！公訴機(jī)關(guān)提供的材料和證據(jù)竟然自相矛盾，漏洞百出，這除了只能進(jìn)一步說(shuō)明公訴機(jī)關(guān)所認(rèn)定的“37人非法出境”到現(xiàn)在為止仍然事實(shí)不清，證據(jù)不足之外，還能說(shuō)明什么？
3、這張《情況說(shuō)明》同樣證明不了所謂“嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)”的事實(shí)。所謂“致使42人騙取出境證件，37人非法出境”并不能等同于“嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)”，這是一個(gè)常識(shí)問(wèn)題，辯護(hù)人在第一次開(kāi)庭時(shí)已經(jīng)作了詳細(xì)說(shuō)明，此處不再贅述。
三、從證據(jù)效力上看，這2張《情況說(shuō)明》都不具有法定證明效力。
以上論述表明，武夷山市公安局的2張《情況說(shuō)明》，不符合法定證據(jù)的形式要件，記載內(nèi)容不能客觀反映案件事實(shí)，且與其他證據(jù)相互矛盾，不具有任何證據(jù)效力。辯護(hù)人以為，在刑事訴訟中，人民法院應(yīng)當(dāng)依照刑事訴訟法等法律規(guī)范中的有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格審查、認(rèn)定證據(jù)，依法規(guī)范舉證行為，對(duì)于有關(guān)司法機(jī)關(guān)在訴訟中制作的、與證據(jù)規(guī)則不相符、與法律規(guī)定相違背的案件材料不予確認(rèn)、不予采信、并將其毫不保留地淘汰出局，以確保案件質(zhì)量，確保司法公正。今天的庭審還表明，公訴機(jī)關(guān)迄今仍然無(wú)法對(duì)被告人J某某所謂“嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)”的犯罪結(jié)果進(jìn)行舉證，故關(guān)于玩忽職守罪的指控依法不能成立。謹(jǐn)此，辯護(hù)人懇切要求法庭，對(duì)公訴機(jī)關(guān)提交的武夷山市公安局出具的2張《情況說(shuō)明》不予確認(rèn)、不予采信，并再次要求法庭以受賄一罪對(duì)被告人J某某從輕、減輕處罰，并依法適用緩刑。
辯護(hù)人：胡雄善
2007年3月13日
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