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《對勞動法第八十二條的理解 》
周宏俊
（聯(lián)系方式13720117591）
我國勞動法第八十二條規(guī)定 ：“提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。”60天的時效，是否有利于保護勞動者的合法權(quán)益 ？這個問題已經(jīng)引起司法界關(guān)注，另一方面，這個規(guī)定并沒有區(qū)分仲裁時效與訴訟時效，以致實踐中容易產(chǎn)生很多問題。
仲裁申請與訴訟請求是否真的超過了“時效”，這個問題涉及到如何理解什么是“勞動爭議發(fā)生之日。”1995年勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中的第八十五條是這樣規(guī)定的：“勞動爭議發(fā)生之日是指當事人知道或應當知道其權(quán)利被侵害之日。”作者認為，按照《勞動法》的立法精神和宗旨，絕不應該將“勞動爭議發(fā)生之日”等同于“知道或應當知道權(quán)利被侵害之日”的，否則，立法者完全可以和其它所有關(guān)于一般民事法律關(guān)系平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范一樣，均把“知道或者應當知道權(quán)利被侵害之日”作為訴訟時效起算點，而不必制造一個“勞動爭議發(fā)生之日”的新名詞出來。從我國對勞動爭議問題實行“一裁兩審”制的解紛程序與機制也可以看出它一般民事訴訟是有區(qū)別的。
要正確理解“勞動爭議發(fā)生之日”，應當從“爭議”的意思著手。現(xiàn)代漢語詞典對其解釋為：各執(zhí)己見，互相辨論。很顯然，這里的爭議，是指雙方或多方當事人相互間對同一標的分別作出的意思內(nèi)容相互沖突的意思表示，換言之，它由兩個或兩個以上的不同主體，對相同的標的、意思內(nèi)容沖突的意思表示所構(gòu)成。其中，一個意思表示作出的同時或以后，如果又有另一個意思表示作出，即構(gòu)成爭議發(fā)生。可見，爭議發(fā)生的標志和時間是爭議構(gòu)成中的第二個意思表示的作出。
就勞動爭議而言，它由勞動者和用人單位就涉及雙方權(quán)利義務的同一事項分別作出的意思內(nèi)容沖突的意思表示所構(gòu)成，它發(fā)生的標志和時間，應當是一方當事人在對方當事人作出意思表示當時或以后，認為對方當事人的意思表示侵害其權(quán)利而向?qū)Ψ疆斒氯嗣鞔_表示異議。在把爭議發(fā)生規(guī)定為仲裁時效起點的情況下，為便于認定，應當要求爭議構(gòu)成中的第二個意思只能以明示形式作出；如果第二個意思表示是以默示形式作出的，雖然可構(gòu)成爭議發(fā)生，但不應作為仲裁時效起點。因此，只有在一方當事人對對方當事人的意思表示明確表示異議之日，仲裁時效才開始。
《什 么 是 新 聞 侮 辱 》
作者 周宏俊(13720117591)
地址：武漢市武昌區(qū)洪山路87號（湖北省檔案局一樓）
電話:13720117591
傳真:（027）87126549
郵編：430071
電郵：ZG148@YAHOO.COM.CN
新聞侮辱是指報道、出版物以污穢、粗鄙、下流語言文字對特定人進行嘲笑、篾視、辱罵等旨在表達一種輕蔑、仇視或丑化他人形象的情緒而有貶損人格，降低人尊嚴的行為。侮辱性言詞并不包括對任何事實的描述和指控，也不直接涉及特定人的社會表現(xiàn)。一般都是從特定人的某些特征的表現(xiàn)中引發(fā)出來的，是對其胡亂概括、歸納和夸大，上綱上線，冠以不適當?shù)姆Q號或隨意以不恰當言詞描寫形容他人生理特征或生理缺陷等。所以，報道內(nèi)容事實真假與否與認定報道內(nèi)容是否構(gòu)成侮辱毫無關(guān)系，正因如此，新聞侮辱往往是報道中最容易犯的一種侵害名譽權(quán)的行為。要想避免在報道中使用有侮辱性的語言文字，最實在的辦法就是歸納總結(jié)所有生效判決書中已認定了哪些語言文字具有侮辱性，以免再次使用類似或同樣的語言文字，經(jīng)搜集整理大致有以下幾類。
一、將人比喻為某種動物、動物以外的其它東西或特殊社會群體。如武漢某女作家曾在報紙上發(fā)表文章，將其老師比喻為“狗”經(jīng)判決認為“狗”是視人不為人具有侮辱性的語言文字，類似在其它判決中被認定為具有侮辱性的語言文字還有，“豬”、“笨驢”、“頭發(fā)掉光如禿驢”、“到處游蕩如喪家之犬”、“小爬蟲”、“狗腿子”、“禽獸”。動物以外其它東西如“滿口粗話像垃圾桶”、“像茅坑里的石頭又臭又硬”、“混帳東西”、“繡花枕頭”、“廢物”。特殊社會群體如“胡言亂語像精神病”、“無知像弱智”、“像瘋子”。
二、貶損他人不是好人或直接辱罵。如“妖孽”、“人妖”、“混蛋”、“騙子”、“惡棍”、“婊子”、“娼妓”、“蕩婦”、“流氓”、“暴徒”、“強盜”、“奴才”、“走狗”、“歹徒”、“無賴”、“色狼”、“大草包”、“無恥之徒”、“吸血鬼”、“大蛀蟲”、“地痞”、“青皮”、“魔鬼”、“變色龍”、“偽君子”、“人渣”、“癟三”、“爛朧胞”。
三、使用丑化性語言進行描述或形容。某報曾刊登題為《這家伙、我認識》，文章寫道：“一件臟兮兮的西服起碼有好幾年未洗，油膩膩的領帶黑的酷似海帶，更令人惡心的是粉刺叢生的臉上時有星星點點的膿血滲出，一張嘴焦黃的牙齒縫里露出殘存的菜渣。”審判庭認為文章的描寫已構(gòu)成對他人形象的丑化。類似還有某報曾用下列一組詞語形容高曉松與歌手筠子的恩恩怨怨“夸夸其談、強詞奪理、心狠手辣、無情、狠心、無理、今人恥笑、說慌、惡人先告狀、不負責任、感情騙子、惡毒、利欲熏心、目中無人、恐嚇者、沒有謙虛。”
四、輕易使用“假”、“黑”、“騙”等極具貶義色彩的語言文字。據(jù)《環(huán)球時報》報道：西方不少媒體已開始禁用“三類詞”。一是禁用具有歧視傾向的詞語，如反映身體殘疾的詞語，不能用“殘廢人”而改用“身體缺陷”。二是禁用帶有明顯感情色彩傾向的詞語，如“弱智”、“最佳”、“好極了”等。三是禁用帶有“臟話”性質(zhì)的詞語，如“大便”、“糞”、“屎屁尿流”等。這對我們在使用貶義和帶有感情色彩的詞語時具有積極的借鑒意義。
要避免語言文字帶有侮辱性，就必須減少主觀傾向和感情用事。一個有效的辦法是報道中少用形容詞和副詞，不用帶有貶義的詞語來表達所報道的事實，多用不帶感情的中性詞，如動詞或用白描手法來闡述事實。觀點傾向和行為感情也盡量中性化，在報道中最好不要直接得出批評指責性的結(jié)論。盡可能采用“平衡報道”兼顧雙方的觀點和意見，以客觀公正的“零度感情”、“春秋筆法”進行寫作報道。
什 么 是 隱 私
周 宏 俊
地址：武漢市武昌區(qū)洪山路87號（湖北省檔案局一樓）
電話: 13720117591 傳真：（027）87126549
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隱私的概念林林總總，可謂見仁見智，但仔細分析隱私概念的外延，其無非包括三個方面的內(nèi)容。一是關(guān)于個人及家庭的單項資料，如身高、體重、血型、女性三圍、身體缺陷、健康狀況、財產(chǎn)收入狀況、心理性格特征等。二是私人活動和關(guān)系，如婚姻愛情生活、夫妻兩性關(guān)系、求學工作經(jīng)歷和活動、家庭和社會關(guān)系、愛好與信仰活動、未成年時期的犯罪及不光彩歷史等。三是私人空間和領域，如住宅隱秘、通訊秘密、生活安寧、感情空間秘密。
隱私為公民不希望社會外界知道的一種個人客觀情事，如為社會外界所知曉，則會因為世俗觀念、偏見等因素，降低對該公民的社會評價或不為該公民周邊社會所接納，會使其陷于極端困苦，孤立無援的境地，成為被社會所拋棄人員。且這種不愿為他人知曉或不愿、不便被他人干預或者是按正常的心理和道德標準而論不便為公眾所知曉的情事，不論具體情況如何，都是客觀存在的事實。所以在以披露隱私侵害他人合法利益的訴訟中，被告并不能以所公布的內(nèi)容是真實的而主張免責 ,甚至是披露所涉及的內(nèi)容越真實反而越糟糕，越會侵權(quán)，損害后果可能越大。但我國現(xiàn)行法律對隱私的保護是通過“間接方式”進行的，即只保護以違反社會公共利益或社會公德侵害他人合法利益的隱私。那么，受法律保護的隱私其構(gòu)成要件有哪些呢？綜合訴訟實務來看，至少應包括以下四個構(gòu)成要件。
一、是不違反法律和道德的，即合法性要件。按照我國《行政訴訟法》第四十五條、《刑事訴訟法》第一百五十二條、《民事訴訟法》第一百二十條和《行政處罰法》第四條的規(guī)定，除涉及國家秘密、個人隱私或法律另有規(guī)定的案件外，均應公開進行審判和處罰。所謂公開進行，即是允許群眾旁聽案件審判過程和處罰，允許新聞記者對除合議庭評議案件外審理全過程進行采訪和對社會公開披露報道。這說明我國三大訴訟法和行政處罰法均將絕大部分違法犯罪行為排除在個人隱私保護范圍之外。換言之，違法犯罪和不道德行為不屬于應受法律保護的隱私。假若硬要違反形式邏輯把上述法條中的“個人隱私”偷換成“個人案件”的概念，錯誤的認為所有違法犯罪和不道德行為都是“個人隱私”，那么依法條的規(guī)定，所有關(guān)于個人的案件都不應公開進行審判，這顯然已被司法實踐所否定，更與上述法條表述本意不符。如果確實像偷換概念者那樣理解，立法者根本用不著像訴訟法中所表述，直接說，所有的個人案件均不公開審理，豈不更一目了然，更符合法律所應具有的明確性。其實即使是不公開審理的個人案件,也只是一部分屬于應受法律保護的隱私,因為還有一部分不公開審理的個人案件屬國家秘密和商業(yè)秘密。在實務操作中，如果合議庭和行政處罰機構(gòu)沒有依職權(quán)作出不公開審理或處罰的決定，而當事人又認為自己的犯罪或被處罰行為屬于應受法律保護的個人隱私，應該主動申請進行不公開審理或處罰。否則，公開審理或處罰的個人案件都是不受法律保護的隱私。
二、是應與公共利益無關(guān)的，即個私性要件。有一個例子很具代表性。據(jù)報載，一位在國外的留學生，乘坐地鐵時經(jīng)常逃票，雖然在讀書期間只被查到二次，但每次不僅補了票而且要被作紀錄，等他畢業(yè)后四處求職未果時，才知道，由于這二次的不誠信經(jīng)歷已進入公共征信系統(tǒng)，招聘單位在決定是否錄用他時，都會去查他的誠信紀錄，這才是他應聘屢屢受挫的原因。這個案例告訴我們，與公共利益相關(guān)的個人隱私不受法律保護。隨著我國社會征信系統(tǒng)的逐步建立和完善，與此類似的案例肯定也會出現(xiàn)。如通過在各類媒體上公布賴債者名單，限制其出境，公告懸賞被執(zhí)行人財產(chǎn)線索，建立社會信用征信系統(tǒng)，即“黑名單“共享。享受最低生活保障的人員信息公示、購買經(jīng)濟適用房人員信息公開，以接受社會大眾的監(jiān)督。這說明隱私的保護受公共利益限制。
三、是當事人不愿告訴別人或別人不采用窺視、竊取、偷聽、刺探等手段根本無法知曉的情事，即秘密性要件。這說明隱私的保護具有自我放棄的可能性，既可以將原來不愿為人所知的個人秘密加以披露，也可以允許他人介入自己的私人領域空間，甚至可以基于個人目的而完全放棄對自己隱私的享有，只要這種放棄行為不違背法律規(guī)定和公序良俗。如某人在接受媒體采訪時主動向其公布自己的隱私，并明確表示希望發(fā)表，以及目前層出不窮的隱私出版和公開傾訴熱。該人的行為說明他已主動放棄了隱私的秘密性，故不受法律的保護。相似的還有新聞源來源于公開檔案和記錄，公共場所以及是對過去的新聞資料使用，因為通過上述途徑所獲得的信息資料屬社會公共信息，且又不是采用窺視、竊取、偷聽、刺探等法律所禁止的手段獲得，所以其不具有秘密性這一構(gòu)成要件。
四、是主體和空間的特定性，即特定性要件。也就是說隱私有特定的主體和空間領域限制或者說某一件情事是否屬于隱私要根據(jù)發(fā)生在誰人的身上和發(fā)生在什么地點來判斷。換言之，相同的情事發(fā)生在不同的人身上或不同的地點，將會得到大相徑庭的法律保護。
最具有主體特定性代表意義的就是財產(chǎn)和收入狀況。相對于普通公民來說，其無疑屬于個人隱私，誰也無權(quán)刺探、打聽并披露，但對于地方各級官員和其它“公眾人物”如明星、企業(yè)家則不然。我國相關(guān)法律和黨紀中都明確規(guī)定各級地方官員必須如實申報收入和財產(chǎn)狀況。社會大眾在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對其它“公眾人物”的收入和財產(chǎn)狀況也擁有一定知情權(quán)。如上市公司董事、經(jīng)理等高管人員的報酬就必須公開，像明星參加公益活動的收入報酬也屬于此類情況等。空間的特定性更容易理解，如發(fā)生在住宅里及其它私人領域空間（私家車、商場試衣間、公共廁所、公共場所私人交談、信件包裹、日記、電話通訊、私人箱包）的行為，只要是與公共利益無關(guān)或無害，均是當事人能夠按照自己意志從事或不從事的活動，不受任何人干涉、阻止、窺探或支配，在這些場合所發(fā)生的情事都是應受法律保護的個人隱私，與此相反，同樣的情事發(fā)生在上述私人領域空間以外就極可能不屬于個人隱私。如商場為了防損，在經(jīng)營場所安裝攝像頭，就不存在侵犯他人隱私問題，但如果把攝像頭安裝到試衣間，則屬侵犯他人隱私無疑，還如在家里“打赤膊”很正常，誰也無權(quán)干涉，但要是在公共場所“打赤膊”顯然就不屬于隱私，任何人都可以對這種不文明行為進行制止和公開“曝光”批評。
通過上述分析可知，構(gòu)成以違反社會公共利益或社會公德侵害他人合法利益的隱私，必須同時具備上述四個構(gòu)成要件，否則，即使新聞報道內(nèi)容涉及他人隱私，也不會侵害他人合法利益。
<武漢佳樂佳食品有限公司與武漢吉利玉米食品有限公司合作合同糾紛訴訟的代理詞 >
審判長、審判員：
受武漢佳樂佳食品有限公司委托，湖北百思得律師事務所指派周宏俊律師擔任被告武漢佳樂佳食品有限公司的代理人。本代理人結(jié)合剛才庭審質(zhì)證和法庭調(diào)查情況，提出如下代理觀點：
一、武漢吉利玉米食品有限公司拒不提供符合合同約定條件的生產(chǎn)場地，才是致使合作生產(chǎn)無法進行的根本原因。
按照雙方簽訂的《關(guān)于合作生產(chǎn)經(jīng)營休閑食品協(xié)議書》第4、2、1條款的約定，吉利公司應負責提供生產(chǎn)所需水、電和符合衛(wèi)生條件要求的生產(chǎn)場地，約1200平方米。從已保全的證據(jù)可以清楚看出，吉利公司為合作生產(chǎn)所提供的場地的實際狀況與合同約定嚴重不符。
1、首先是一樓生產(chǎn)場地的生產(chǎn)用水至今未接通。食品生產(chǎn)加工需要符合衛(wèi)生標準的生產(chǎn)用水，這是一種基本的社會常識。沒有符合GB5749標準的生產(chǎn)用水，根本無法進行生產(chǎn)調(diào)試。作為從事食品生產(chǎn)加工多年的吉利公司，對此更應是心知肚明。
2、其次是為生產(chǎn)用的鍋爐房至今未建成。按《特種設備安全監(jiān)察條例》第二十一條和相關(guān)規(guī)章規(guī)定，鍋爐安裝投入使用前，必須進行水壓試驗和總體驗收，并由具有檢驗資格的檢驗單位出具安裝監(jiān)檢證書。而要進行上述試驗和驗收并取得安裝監(jiān)檢證書，就必須有符合上述法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的鍋爐房。鍋爐房作為生產(chǎn)場地一部分，提供符合相關(guān)要求的鍋爐房本應是吉利公司責無旁貸的義務和責任，但吉利公司卻遲遲不予配合、一拖再拖。在佳樂佳一再強烈要求下，本應在設備搬遷至吉利工業(yè)園時就應作為生產(chǎn)場地一部分的鍋爐房，卻至今未搭建。因為鍋爐房至今未搭建，致使鍋爐房生產(chǎn)用水至今也未能按相關(guān)要求接通。正是因為吉利公司沒有按合同提供符合條件的鍋爐房，并致鍋爐無法取得安裝監(jiān)檢證書，才使已安裝設備無法調(diào)試運行正常生產(chǎn)。
3、就是二樓生產(chǎn)場地至今仍被吉利的其它設備占據(jù)，致使佳樂佳公司部分生產(chǎn)設備至今都無法落位。吉利公司本應提供1200平方米的生產(chǎn)場地，包括一棟一樓、二樓各約600平方米。自從佳樂佳公司將設備搬遷至吉利工業(yè)園后，發(fā)現(xiàn)吉利應提供的二樓生產(chǎn)場地仍被占用，可在佳樂佳公司一再要求下，吉利公司也未將二樓生產(chǎn)場地按合同約定標準交付使用，直接導致生產(chǎn)膨化食品的其它設備和生產(chǎn)小食品的設備至今無法落位。
4、就是二樓生產(chǎn)場地衛(wèi)生條件太差，根本不符合食品生產(chǎn)的基本要求。從保全的證據(jù)中，我們可以清晰看見二樓生產(chǎn)場地墻體斑駁、油污四溢、灰塵遍地，與食品企業(yè)通行衛(wèi)生規(guī)范標準GB14881-94相去甚遠。更何況，二樓生產(chǎn)場地也未通生產(chǎn)用水。試問，提供如此衛(wèi)生條件場地，怎能進行設備落位并安裝？誰又敢進行調(diào)試正常生產(chǎn)？
二、吉利公司在5月26日即口頭提出中止合作、解除合同并于5月27日就拒絕再履行任何合同約定義務，是濫用權(quán)利的違約行為，說明吉利公司從一開始就根本沒有誠實信用。
按協(xié)議本應于4月25日即可以向吉利工業(yè)園搬遷運輸生產(chǎn)設備，但由于吉利高總出差，其它負責人又不能做主，造成事實上從4月27日至5月2日才開始將設備分三批搬遷至吉利工業(yè)園。而就在5月26日，因一名吉利工人在協(xié)助安裝鍋爐中不注意安全，導致安裝鍋爐公司的一名人員受傷，佳樂佳公司王總在處理此事件時，人身受到吉利工人攻擊，吉利公司陳經(jīng)理對此已作處理，但該公司高火星總經(jīng)理卻以此為借口，要求解除與佳樂佳公司的合作協(xié)議，5月29日、5月30日、5月31日又多次逼迫佳樂佳法定代表人王自義及負責人王治民簽字承認在所謂30日內(nèi)未按合同約定安裝調(diào)試完畢正常運行，已構(gòu)成違約，要求中止合作、解除合同并從5月27日起開始拒絕再履行任何合同義務。
代理人認為，吉利公司錯誤理解了合同6、1條款，是濫用權(quán)利的違約行為。
合同6、1條款明確約定：協(xié)議簽訂后，甲方有責任（乙方協(xié)助）在雙方約定時間內(nèi)，將本協(xié)議第四條第4、1、1款和4、1、2款的生產(chǎn)設備搬遷至雙方合作生產(chǎn)經(jīng)營所在地-吉利工業(yè)園，并從設備搬遷落位之日計起，30天內(nèi)安裝調(diào)試完畢正常運行。如違約，乙方有權(quán)中止本協(xié)議的繼續(xù)執(zhí)行。
從6、1條款的邏輯上分析，不難發(fā)現(xiàn)，乙方中止協(xié)議的解除權(quán)是建立在已方已積極履行協(xié)助義務且甲方未在規(guī)定時間內(nèi)安裝調(diào)試完畢正常運行基礎之上的；換言之，乙方的積極履行協(xié)助義務且甲方未在規(guī)定時間內(nèi)安裝調(diào)試完畢正常運行是乙方行使解除權(quán)的充分條件。
那么乙方行使解除權(quán)的條件是否存在呢？答案是否定的。
首先，乙方并未積極履行協(xié)助義務，這一點在代理觀點一中已詳細闡明，在此不再贅述。
其次，合同約定的30天內(nèi)安裝調(diào)試完畢正常運行的時限起算點并不是吉利公司所認謂的4月27日或4月29日。
吉利公司之所以急不可奈于5月26日、29日、30日、31日即三番四次要求終止合作、解除協(xié)議，就是錯誤認為佳樂佳公司沒有在合同約定的所謂30天時間內(nèi)安裝調(diào)試完畢正常運行。可該條款明確約定了30天安裝調(diào)試完畢正常運行時間起算點是從搬遷落位之日計起。代理人認為，該條款約定佳樂佳公司從設備搬遷開始至安裝調(diào)試完畢正常運行，至少分為三個階段。第一階段，在雙方約定時間內(nèi)將設備搬遷至吉利工業(yè)園。第二階段，在合理的時間內(nèi)搬遷落位。第三階段，從全部設備落位之日計起30天內(nèi)安裝調(diào)試完畢正常運行。而不是如吉利公司所理解的，30天的安裝調(diào)試完畢正常運行是從佳樂佳公司開始搬遷時計起，混淆了搬遷之日與落位之日兩個時間起算點。在合同未明確約定全部設備落位的期限和落位之日的具體時間時，代理人認為應從以下幾個原則考量落位的期限和落位之日的具體時間：1、落位是否具有可能性。2、在落位可能時，以事后達成的補充協(xié)議為準。3、未達成補充協(xié)議時，應該按一個本行業(yè)中等水平專業(yè)人士所能預見的合理期限為準。由于吉利公司提供的二樓場地不符合合同約定，致使佳樂佳公司設備無法全部落位，30天的起算點自始至終都未產(chǎn)生，所以說吉利公司提出解約的理由自始至終也就不存在，其在5月27日便停止履行任何合同約定義務是一種嚴重不講誠實信用的違約行為。
三、從一名普通合理人的生活經(jīng)驗和邏輯推理來判斷，不難發(fā)現(xiàn)誰更有違約的動機。
在雙方的約定義務中，佳樂佳公司是提供生產(chǎn)設備并負責設備安全生產(chǎn)、技術(shù)和維修管理。而吉利公司是首先負責提供生產(chǎn)所需水、電和符合衛(wèi)生條件的約1200平方米生產(chǎn)場地。繼而負責原輔包裝材料的采購供應，提供生產(chǎn)流動資金。負責休閑、膨化系列食品的包裝設計、定價、制定銷售方案和銷售。從中可知，佳樂佳在將原價值一百多萬元的流行食品生產(chǎn)設備搬遷至吉利工業(yè)園時，其不僅已履行了合同中最主要部分義務，也同時承擔了一旦不能履約至正常生產(chǎn)，等于是整個企業(yè)將陷于停產(chǎn)的巨大經(jīng)營風險；反觀吉利公司，其提供符合合同約定的生產(chǎn)場地只是其應履行的一小部分義務，即使不能履約至正常生產(chǎn)，其損失也只是部分生產(chǎn)場地的租金而已。從一個合理普通人的角度，沒有任何理由能推定出佳樂佳公司有違約的動機、目的，及其甘冒全部停產(chǎn)這種巨大經(jīng)營風險的原因所在。
從事企業(yè)經(jīng)營管理的人都知道，工業(yè)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營過程分為供應、生產(chǎn)、和銷售三個階段。供應過程即是資金準備過程。在這個過程鏈中，資金準備是初始階段，是生產(chǎn)循環(huán)的開始，要確保生產(chǎn)過程正常進行，生產(chǎn)主體需要用貨幣資金購買并儲備材料物資等勞動對象，隨著采購活動的進行，資金則由貨幣資金形態(tài)轉(zhuǎn)化為儲備資金形態(tài)，生產(chǎn)過程才能開始。更何況，要如吉利公司在訴狀中所稱的正常運行，生產(chǎn)合同產(chǎn)品，不僅需要吉利公司提供符合合同約定的水、電和符合衛(wèi)生條件的生產(chǎn)場地和積極履行合同6、1條款的協(xié)助義務，使生產(chǎn)設備能夠在約定時間落位并調(diào)試完畢正常運行，更需要吉利公司在設備安裝同時負責原輔料包裝材料的采購供應，提供生產(chǎn)流動資金并制定產(chǎn)品銷售方案和包裝設計。因為按合同6、8條款規(guī)定，生產(chǎn)的品種、數(shù)量、規(guī)格等計劃由吉利公司下達，佳樂佳公司按計劃到吉利公司指定的倉庫領取原輔、包裝材料。然而吉利公司在整個合作過程中根本沒有同時進行上述生產(chǎn)準備工作也未下達任何生產(chǎn)計劃，由此可見吉利公司在訴狀中所稱的造成其無法依合同向銷售商交貨的訴因，是胡編亂造虛構(gòu)的理由，說明吉利公司至今仍在訴狀中撤謊。根據(jù)訴因不在，訴求當然也不存在。這也從另一個側(cè)面印證吉利公司之所以拒絕提供符合合同約定場地且不積極協(xié)助佳樂佳落位生產(chǎn)設備至正常運行，并急不可待要求解除合作協(xié)議的等行為之間是一脈相承的，具有因果連貫性，簡而言之，其根本原因無非是想達成某種不良企圖和目的。
由于原告在庭審中提供了在新的證據(jù)和法律依據(jù)，本代理人在庭審中針對原告新的證據(jù)和法律依據(jù)的答辨觀點將在庭審結(jié)束后再整理成書面代理詞提交給法庭。
綜上所述，本代理人認為，無論是通過各種證據(jù)能夠證明的案件事實，還是從生活經(jīng)驗和邏輯推理來判斷，在本合同糾紛中是吉利公司嚴重違約。所以，懇請合議庭在合議時予以充分考慮并采納以上代理觀點。依法駁回吉利公司的訴訟請求，支持佳樂佳公司的反訴請求。
武漢佳樂佳食品公人：
湖北百思得律師事務所 周宏俊律師
2005年8月19日
補充代理意見
審判長、審判員：
根據(jù)庭審情況，被告代理人現(xiàn)發(fā)表以下補充代理意見：
一、被告無S認證并不構(gòu)成違約；原告無S認證，才構(gòu)成違約。
1、S認證應該是原告吉利公司的責任
原被告雙方在《合作生產(chǎn)協(xié)議》中約定，合作生產(chǎn)的產(chǎn)品使用吉利公司的品牌和包裝，并且吉利公司負責銷售。也就是說，產(chǎn)品是以吉利公司的名義在市場上出現(xiàn)的。根據(jù)S認證制度的規(guī)定，產(chǎn)品的外包裝上必須標注S標識。因此，真正應該取得S認證的是吉利公司。如果其不取得S認證，雙方合作生產(chǎn)的產(chǎn)品根本無法在市場上銷售。
2、膨化類食品S認證制度到2005年7月1日才強制實施，并非2005年3月1日。原告提供的國質(zhì)檢監(jiān)（2005）15號文件（《關(guān)于印發(fā)小麥粉等15類食品生產(chǎn)許可證審查細則的通知》于2005年3月1日實施，但它只是食品生產(chǎn)許可證審查細則，是一個技術(shù)性文件，它并沒有規(guī)定從2005年3月1日開始強制實行S認證制度。而根據(jù)國質(zhì)檢監(jiān)（2004）786號文件（關(guān)于大力整頓食品生產(chǎn)確保食品安全的通知）第三項：“自2005年7月1日起，在全國范圍內(nèi)開始對未取得食品生產(chǎn)許可證而擅自生產(chǎn)銷售肉制品、乳制品、飲料、調(diào)味品（糖、味精）、方便面、餅干、罐頭、冷凍飲品、速凍面米食品、膨化食品等10類食品的違法行為依法進行查處”的規(guī)定，膨化類食品S認證制度到2005年7月1日才強制實施。
原告主張S認證制度從2005年3月1日開始強制執(zhí)行是對國質(zhì)檢監(jiān)（2005）15號文件的曲解，沒有法律依據(jù)。就這一問題，人民法院可直接向質(zhì)監(jiān)部門核實。
綜上，在2005年4月20日，原被告簽訂合同時，國家還沒有強制實行膨化類食品的市場準入，被告不存在違約；根據(jù)合同中有關(guān)使用品牌的約定，S認證是原告的責任，原告未取得S認證，才構(gòu)成違約。
3、根據(jù)以上的S認證標準，首先是場地要達到上述標準，所以既使是佳樂佳公司已取得S認證，在搬遷到吉利工業(yè)園后，同樣要按此標準由提供場地的吉利提出申請。
二、從現(xiàn)場勾對的結(jié)果看，原告主張被告的設備未到位不是事實。
原告主張被告“油炸—調(diào)味—包裝”三個程序中的設備約50的設備沒有到位，但從現(xiàn)場勾對的情況看，被告的生產(chǎn)設備已經(jīng)全部到位。
另外，設備不到位是否構(gòu)成違約？
合同中第6.1條：甲方（被告）在乙方（原告）的協(xié)助下在雙方約定的時間內(nèi)將生產(chǎn)設備搬遷到吉利工業(yè)園內(nèi)。上述條款看出，合同并沒有約定被告必須在多少時間內(nèi)將全部設備搬遷到吉利工業(yè)園，被告完全可以邊搬遷、邊安裝，而不影響合同的履行。原告在2005年5月26日提出解除合同時，還不能以設備未到位作為借口。
三、原告未提供合同約定的生產(chǎn)場地構(gòu)成違約。
被告在庭審之前申請了證據(jù)保全，人民法院通過攝像、拍照等手段已將原告未提供約定場地的事實固定。原告承認二樓約600平方米場地未騰開，但其主張曾經(jīng)騰開，系發(fā)生糾紛后又重新占用。就原告的狡辯，代理人認為：目前的客觀事實是，二樓的場地為原告所侵占，而原告沒有拿出任何證據(jù)證明其曾騰空二樓場地，在此情況下，應當認定原告沒有提供二樓場地。
原告沒有提供約定的生產(chǎn)場地還包括許多方面，諸如鍋爐房未建設、衛(wèi)生條件不符合要求、水電未到位等等。
提供生產(chǎn)場地是原告的一項先義務，原告不提供生產(chǎn)場地，被告的生產(chǎn)設備根本無法完成落位、安裝、調(diào)試和正常運行。因此，原告的違約行為才是導致合作無法進行的根本原因。
綜上所述，合同無法繼續(xù)履行的根本原因是原告不提供合同約定的場地，本案的真正違約者是原告，故此，請人民法院根據(jù)客觀事實，作出公正判決。
被告佳樂佳公司代理律師： 周宏俊
上訴人：肖某，男，漢族
代理人：周宏俊 湖北百思得律師事務所律師
被上訴人：武漢市永通汽車運輸有限公司，住所地：武漢市洪山區(qū)烽火村江南汽車交易大市場特區(qū) A-6號。
法定代表人：謝曉春，該公司經(jīng)理。
被上訴人：彭濤，男，1978年11月29日出生，住所地：武漢市江夏區(qū)流芳小學路36號，身份證編號：420122781129281。
上訴人因道路交通事故損害賠償一案，不服武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2005）東開民一初字第45號民事判決，提起上訴。上訴的請求和理由如下：
該審判認定事實不清，適用法律錯誤，一味庇護并明顯偏袒被上訴人，判決極不公正，請求依法審理改判。
一、認定事實方面
（略）
二、適用法律方面
（一）、被上訴人彭濤與武漢市永通汽車運輸有限公司之間不是掛靠關(guān)系。
最高人民法院關(guān)于實際車主肇事后其掛靠單位應否承擔責任的復函中的所謂掛靠，是指個體車主購買車輛掛靠到有營運資格的運輸公司，并冠以各運輸公司的名稱，而運輸公司對這些掛靠車輛并無財產(chǎn)所有權(quán)，車輛所有權(quán)為車主個人所有。因為運輸公司具有營運資格，個體車主購買車輛后沒有營運資格，必須要掛靠到有營運資格的運輸公司，不然就是非法營運。而一旦掛靠后，運輸公司就成了名義上的所有人。(人民法院報2月21日)即掛靠是個體為登記車主，但為了經(jīng)營便利，以被掛靠公司名義對外從事經(jīng)營活動、與第三人簽訂運輸合同、在運營的車輛上噴涂被掛靠公司名稱等行為。
判斷一車輛是否屬于掛靠，一般從下面方面加以認定：1、該車輛的所有權(quán)歸掛靠方所有，2、該車輛以被掛靠方的名義經(jīng)營，3、該車輛由掛靠方經(jīng)營收益。在實務中，要對車輛掛靠與車輛承包、車輛租賃加以區(qū)別。
（1）、車輛承包是車輛的所有權(quán)由被承包方所有，該車輛由承包方經(jīng)營，承包人向被承包方按月交納承包金的行為。
（2）車輛租賃，在車輛出租單位將車輛租借給個人，所有權(quán)歸出租單位所有，該車輛由租賃方經(jīng)營，租賃方向出租方交納租金的行為。
判決書中認定鄂A55943的所有權(quán)歸彭濤所有，這與上訴人肖華光提供的武漢市公安局交通管理局武漢市公安局車輛管理所出具的證明、車輛信息表證明的內(nèi)容嚴重不符。該證據(jù)證明車輛所有人從2004年3月6日至今一直都是武漢市永通汽車運輸有限公司。
我國不動產(chǎn)及特殊動產(chǎn)（如機動車輛、船舶等）所有權(quán)的享有以變更應以法定的登記公示方式進行相配套的，只有經(jīng)過登記公示的所有權(quán)才能對社會產(chǎn)生公信力。機動車不同于一般的財產(chǎn)，其產(chǎn)權(quán)變更按有關(guān)規(guī)定要辦理過戶手續(xù)。而本案當事人之間的車輛掛靠、租憑、承包協(xié)議可能是真的，也可能是假的，而不論其真假，其證據(jù)效力都無法與經(jīng)過登記公示的車輛所有人的車輛行駛證的證據(jù)效力相對抗。
在我國，由于缺少強有力的社會保障、保險體系的支持，出了交通事故，受害人得不到賠償或得不到足額賠償?shù)摹笆邪司拧薄Ｎ覀兛梢猿３？吹接捎谡厥萝囕v逃逸，死者家屬索賠無門，只好在公路上攔車要錢的情景；我們可以常常體會到由于保險公司拒賠或車主無力賠償，受害人拿著一份廢紙般的判決書而無奈的心情。任何一個登記車主都可以在出了交通事故之后與自己聘用的駕駛員或其他一個“一窮二白”的當事人簽訂一份車輛掛靠、租憑、承包協(xié)議，以自己的車輛已賣給他人或是他人掛靠為由，拒絕承擔事故賠償責任。而我們?nèi)绻J可了機動車所有人與他們私下簽訂的這種所謂的車輛掛靠協(xié)議，并以此來否定機動車行駛證及相關(guān)登記的證明效力和名義車主的事故賠償責任，當事人都會以此來規(guī)避法律。試想，我們還能有幾起交通事故的受害人能夠得到合理的賠償？而這種結(jié)果恐怕絕不是我們的立法者和作此司法裁判者所希望看到的吧！
本案中被上訴人彭濤與武漢市永通汽車運輸有限公司就如此，雙方于2004年3月6日簽訂的所謂 “掛靠”合同期限恰恰截止交通事故發(fā)生的當天，這種“神算子”式的未卜先知，令人嘆為觀止。
掛靠單位永通運輸公司應和彭濤共同承擔連帶責任。持此種觀點的理由如下：
（1）、掛靠單位是行駛證登記的所有權(quán)人，掛靠車輛肇事侵權(quán)，掛靠單位承擔民事責任理所應當；而承包經(jīng)營車主是實際的車輛營運者承擔民事責任也是責無旁代，從保護善意第三人的權(quán)益，從有利于第三人權(quán)利實現(xiàn)的角度出發(fā)，實際車主和掛靠單位應承擔連帶責任。
（2）、是在掛靠關(guān)系中，交納各種稅費、投保、年檢都是以掛靠單位名義進行，且車主是以掛靠單位的名義實施民事行為，掛靠單位的名義，往往是運輸合同成立的一個保證。從擔保意義上講，掛靠單位應和實際車主承擔連帶責任。
（3）、是掛靠單位在所收掛靠費（亦稱管理費）金額內(nèi)承擔連帶責任有違公平原則。商業(yè)活動都具有風險，如掛靠單位只在所收掛靠費（亦稱管理費）金額內(nèi)承擔責任，那么對掛靠單位來說，其根本沒有任何商業(yè)風險，不符合商事活動的特征。這就好像是保險公司只在收取保險費的范圍內(nèi)承擔責任。
參照最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第43條：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人”的立法精神，掛靠單位應和實際車主共同承擔連帶責任。
（4）、《道路交通事故處理辦法》第三十一條規(guī)定：“交通事故責任者對交通事故造成的損失，應當承擔賠償責任。承擔賠償責任的機動車駕駛員暫時無力賠償?shù)模神{駛員所在單位或者機動車的所有人墊付。但是，機動車駕駛員在執(zhí)行職務中發(fā)生交通事故，負有交通事故責任的，由駕駛員所在單位或機動車所有人承擔賠償責任；駕駛員所在單位或者機動車的所有人在賠償損失后，可以向駕駛員追償部分或者全部費用。” 1990年11月28日公安部交通管理局給陜西省公安交通警察支隊作出的《關(guān)于車輛轉(zhuǎn)賣未過戶發(fā)生事故的經(jīng)濟賠償問題的批復》認為：機動車輛產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移有特殊要求，即必須經(jīng)過汽車交易市場并由所有人或車輛所屑單位向車輛管理機關(guān)辦理過戶手續(xù)，未履行以上二項手續(xù)的交易，應視為無效，發(fā)生事故后，由事故責任者和車輛所有人或所屬單位負責損害賠償。
中華人民共和國交通部（二○○三年四月十四日）《關(guān)于印發(fā)２００３年整頓和規(guī)范道路運輸市場秩序重點工作安排的通知》（以下簡稱《通知》）中規(guī)定，要清理整頓道路客運車輛掛靠經(jīng)營。根據(jù)交通部“十五”期間整頓道路運輸市場秩序的統(tǒng)一部署的規(guī)定，從２００３年起，開始對道路客運車輛掛靠經(jīng)營行為進行清理和整頓。自本文件下發(fā)之日起，嚴禁再發(fā)生任何形式的新的客運車輛掛靠經(jīng)營。凡在今后新增的掛靠車輛或現(xiàn)掛靠車輛在報廢后更新的、經(jīng)營期滿又續(xù)簽掛靠合同的，無論是經(jīng)營高速公路客運還是普通客運，其雙方簽訂的合同均視為無效合同，所產(chǎn)生的一切后果或給雙方造成的經(jīng)濟損失，由雙方自行承擔和解決，對社會和道路運輸行業(yè)管理造成影響的，將追究運輸企業(yè)有關(guān)領導的責任。清理和取消企業(yè)向掛靠客貨運輸車輛、出租車收取的不合理的高額管理費、“份錢”等。既然掛靠協(xié)議的法源有問題，合同當然無效。
（5）、掛靠依《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條的規(guī)定，掛靠關(guān)系屬于廣義上的雇傭關(guān)系，被掛靠單位依法應承擔連帶責任。
（二）、永通運輸公司與彭濤的內(nèi)部關(guān)系
永通運輸公司對掛靠其公司的車輛有權(quán)進行管理，其雖非侵權(quán)行為的實施者，但作為形式上的所有人，車輛運營權(quán)的享有者應對掛靠人承擔的責任先承擔墊付責任，然后再依據(jù)掛靠經(jīng)營協(xié)議，向掛靠人行使追索權(quán)。
這反映了侵權(quán)責任中轉(zhuǎn)承責任的歸責原則。民法通則第四十三條、第一百二十一條規(guī)定，法人與非法人對其工作人員執(zhí)行職務時因過錯致人損害的，應承擔民事責任。轉(zhuǎn)承責任的歸責要件為：1.工作人員是在執(zhí)行職務過程中有侵權(quán)行為；2.對侵權(quán)行為造成的損害負有過錯；3.責任人與行為人有委任、監(jiān)督、管理之關(guān)系。本案中，掛靠人與被掛靠單位雖不存在隸屬或雇傭關(guān)系，但從掛靠經(jīng)營的機制看，根據(jù)轉(zhuǎn)承責任的構(gòu)成要件，應由被掛靠單位先承擔墊付責任。
客貨車運輸經(jīng)營采用掛靠經(jīng)營非常普遍，這是轉(zhuǎn)軌體制中的產(chǎn)物。根據(jù)交通部的有關(guān)文件，道路客運掛靠經(jīng)營是指道路客運企業(yè)擅自將企業(yè)擁有的客運線路經(jīng)營權(quán)私下轉(zhuǎn)賣或以收取管理費的方式轉(zhuǎn)讓給職工或不具備經(jīng)營資質(zhì)條件的企業(yè)和個人（即車主），由車主出資購買車輛、以所掛靠企業(yè)的名義進行經(jīng)營的行為；或是運輸企業(yè)在兼并、收購、重組過程中，吸收其他經(jīng)營業(yè)戶加盟或入股時，對原經(jīng)營業(yè)戶的線路經(jīng)營權(quán)和車輛所有權(quán)不按有關(guān)規(guī)定進行有效改造，仍由原經(jīng)營者以掛靠企業(yè)的名義經(jīng)營、企業(yè)收取管理費的行為。從掛靠經(jīng)營的實質(zhì)來看，所謂的被掛靠單位它是建立在掛靠與被掛靠這層關(guān)系上，對掛靠車輛僅有形式上的所有權(quán)，所享受的權(quán)利是收取管理費，所履行的義務是依據(jù)掛靠與被掛靠雙方約定的合同款項，例如，代辦養(yǎng)路費、保險費、代辦車輛報停、復駛手續(xù)等業(yè)務。而車輛控制和支配權(quán)仍掌握在掛靠個人手里，但掛靠個人沒有運營權(quán)，他必須交納管理費、接受被掛靠單位的管理，才能以被掛靠單位的名義進行運營。因此，對掛靠個人在執(zhí)行運營任務中因過錯造成的損害，可參照轉(zhuǎn)承責任原理由被掛靠單位先承擔墊付責任；被掛靠單位墊付后，再依據(jù)掛靠經(jīng)營協(xié)議，向掛靠人追償。
上訴人認為，此種處理方式，較好地體現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一：首先，從侵權(quán)糾紛的角度考慮，受害人并不知曉運營車輛的掛靠關(guān)系，侵權(quán)損害的發(fā)生是因為車輛在運營過程中發(fā)生的，且運營也是以被掛靠單位名義進行的，受害人以其為被告，符合民法中有關(guān)轉(zhuǎn)承責任的原理；其次，因掛靠經(jīng)營協(xié)議是被掛靠單位與掛靠個人簽訂的民事合同，根據(jù)合同相對性原理，該協(xié)議僅約束合同雙方當事人，其內(nèi)部關(guān)于對外造成損害責任分擔的約定，對受侵權(quán)一方當事人不具有約束力；第三，這有利于受害人得到最大限度的賠償，維護受害人的合法利益。往往掛靠個人賠付能力有限，由被掛靠單位先承擔責任，極大提高了受害人獲賠的可能，充分保護受害人的合法利益；第四，此種處理，突出了被掛靠企業(yè)的市場主體地位，加強了企業(yè)的安全意識。
因為參照《湖北省營運客車掛靠經(jīng)營管理辦法(試行)》(交通廳 鄂交運〔1996〕352號) 第十五條：掛靠經(jīng)營車輛發(fā)生交通安全、貨損貨差、旅客傷害等事故，對外均由被掛靠企業(yè)法人承擔責任。可見，“掛靠”合同中關(guān)于雙方對事故責任的承擔比例的約定只對內(nèi)有效，根本不能對外對抗第三人。今年10月23日中央電視臺《今日說法》節(jié)目中就報道了一個案例，某自然人車主是車輛登記所有人，為了經(jīng)營便利掛靠某運輸公司，掛靠合同約定若車輛發(fā)生交通事故由自然人車主承擔全部責任，但最高法院認為支持了某中級人民法院的判決，認為掛靠公司應履行管理責任，雙方之間形成雇傭關(guān)系，即由掛靠公司承擔補充賠償責任。
所以上訴人認為武漢市永通汽車運輸有限公司與彭濤簽訂的掛靠合同，對外沒有對抗第三人的效力。
綜上所述，上訴人認為該審判決認定事實不清，適用法律錯誤，判決明顯不公，懇請貴院依法支持上訴人的訴訟請求
此致
武漢市中級人民法院
代理人：周宏俊 湖北百思得律師事務所律師
二0 0五年十一月二十九日
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