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| 成功案例 |
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一、 NANYN“販毒”案
（該案被告NANYN從云南某地按四川某吸毒人員的電話送毒品苦干克到四川某地時被打電話時即已控制了該吸毒人員的公安機關抓獲，后檢察機關以“販毒罪” 起訴，要求判處若七年以上有期徒刑。通過控辯雙方在庭審中的激烈辯論，法庭最后采納了律師的辯護意見，以“非法持有罪”判處該被告有期徒刑一年半。）
辯護意見
審判長、審判員：
云南事興律師事務所依法接受當事人及其親屬之委托，指派我擔任NANYN的辯護人參加本案訴訟活動，現在，我根據本案事實和有關法律向法庭提出以下辯護意見，盼予采信：
一、NANYN的行為是否構成販毒罪？
首先，我們從犯罪的主觀方面及行為后果來看：NANYN既沒有牟利的故意，也沒有牟利的行為和結果。
根據《刑法》第347條之規定及眾所周知的法理，販毒是指犯罪嫌疑人以牟利為目的從事毒品買賣的行為，對這種行為，法律作了最嚴厲的規定，即：無論販賣多少，都要追究刑事責任。盡管司法操作中有一定的難度，但大家都認為從打擊毒品犯罪著想，這個規定是正確的。因為犯罪分子為牟取暴利而以身試法的罪惡行徑，已經嚴重地影響了人類的生存！
在司法實踐中，《刑法》347條所列的走私、販賣、運輸、制造毒品罪的行為人尤其是販賣毒品罪中的賣方都是以牟利為目的而犯罪，正是為了實現巨額利潤，這些犯罪分子才敢于面對嚴刑峻法鋌而走險。因而《刑法》所列的嚴厲打擊，實際上也包含著對這種行為目的的徹底否定；也正是考慮到上述毒品犯罪的行為目的，法律才對這些行為規定了最嚴厲的刑罰。
但從本案被告人NANYN的身上，我們發現，至今為止，沒有任何證據證明NANYN在涉案行為中有任何牟利的故意，也沒有任何牟利的結果，毒品的價格從對毒品購買者周某某而言就是透明的。＿＿在此情況下，NANYN的具體情況是否有別于那些為個人私利而販賣毒品的人？回答應當是肯定的。
其次，從行為主體上分析，NANYN也不是販毒罪的適格主體，說直接一點：他不是一個真正意義上的販賣毒品的人。
販毒行為人在主觀上的特征前已言之是通常具有牟利的故意，客觀上的特征呢？我認為他至少應當具有如下三點：第一，他（或者團伙犯罪中的“他們”）必須用自己作為買方購買的方式或者其他的方式成為某一宗毒品的所有者，從而使自己獲得能絕對地處分這宗毒品的權利；第二，他為了利益的目的實施了獨立地處分這宗毒品的行為，那就是：向買方出售；第三，對銷售所得的利益，他擁有絕對的處分權，并且在通常情況下，這個利益必然大過他購買毒品的成本。
以此對照本案被告人NANYN的情況，我們發現：第一，NANYN不曾有過購買毒品的行為，給他毒品的人從一開始就知道他是幫別人代買，他并不是真正的買主，因而NANYN在從陳某處獲得毒品的方式是賒，所謂賒，即賣掉了就給賣主錢，賣不掉就還賣主貨，按辦案機關的說法，貨主還親自來到了宜賓直接控制銷售，這個事實證明NANYN身上并不存在真正的購買行為，換言之，NANYN從來沒有真正購買過毒品，從而也就從來沒有真正獲得過對某一宗毒品的真正的所有權和處分權；第二，NANYN從來沒有真正獨立地銷售過毒品，為什么這樣說呢？因為他沒有獨立地為毒品定價，沒有在購買價和銷售價之間圖謀差價，沒有以賣主身份和毒品購買者周某某講過價錢，而這三點，是任何一個真正的賣主都必須具備的特征；所以我們說NANYN從來沒有獨立地銷售過毒品；第三，NANYN沒有從毒品購買者周某某買毒品的行為中獲利的任何事實和任何可能，因而也就不存在從成本和銷售價之間吃差價的事實和可能。
其三，NANYN和毒品購買者周某某之間進行過真正的買賣行為嗎？
假定NANYN真的是一個以販毒牟利為職業的人，根據本案情況，NANYN和毒品購買者周某某之間也不存在真正的買賣行為。何以言之？因為本案從來沒有一個真正的買方出現。毒品購買者周某某從2001年7月31日起即已被公安機關控制，受公安機關的安排才打電話給NANYN叫代買毒品，隨后又和公安人員一起在房間里等NANYN，然后就和NANYN一起進公安局。從法律上對“買主”這一概念進行解釋，其內涵至少應當具有這樣三個根本特征：那就是，第一、能獨立地形成并表達自己的意愿；第二、能獨立地從事自己的法律行為；第三、他的行為是為了實現自己的意愿。而從本案情況來看，毒品購買者周某某打電話給NANYN叫代買毒品是周獨立形成并表達的意愿嗎？顯然，那是公安機關“引蛇出洞”的偵查手段；周獨立地從事了自己收購毒品的法律行為嗎？顯然，那時的周，僅僅是公安機關控制下的一個演員，公安人員叫他叫他怎么表演，他就怎么表演，在導演面前，演員表演的是故事，而不是自己的原始生活；周打電話和接待NANYN的事實是為了實現自己購買毒品的意愿嗎？顯然不是，周的意愿只有一個，那就是：為了配合公安機關抓住NANYN。據此，我們可以說：在2001年7月31日到8月1日的所謂“毒品買賣”中，從來就沒有一個真正的買主；2001年7月31日到8月1日的所謂“毒品買賣”，從來就只是公安機關導演的一埸戲！如果要把這埸戲中的事當成生活中真正發生的事，那就是把電影故事當成真人真事。如果要把毒品購買者周某某當成買主，那演黃世仁的演員就是真正的地主黃世仁而罪該處死。沒有買方的買賣是不存在的，這個道理孩子都懂，如果一定要把這件事當成買賣，那么，請問真正的購買方是誰？難道是公安機關嗎？
本辯護人在此需要強調的是：我對公安機關的偵查手段并無絲毫非議，因為在目前毒品案件的偵破中正大量使用著這種手段，我需要說明的是，不能把偵查時對犯罪嫌疑人的誘捕過程中所發生的一切都當成生活中客觀存在的事。
綜合上述，我們從行為人的主觀和客觀兩個方面以及買賣行為必須有買方這一常識上說明了NANYN不是販毒罪賣主的適格主體這一事實，從犯罪構成的四大必備要件上講，主體不適格，罪名就不能成立；買賣毒品的行為因缺少買方而不曾真正發生過，販毒罪的追究就失去了事實基礎。不管辦案機關是如何難以接受，我們都不能用自己對毒品犯罪的痛恨感情來取代法律上的定性。
公訴機關也許會說，NANYN如果不構成販毒罪，那他把毒品從鎮雄運到宜賓的行為就要構成運輸毒品罪，其所應受到的刑罰和販毒罪也是一樣的。對此，本辯護人要說明的是：公訴機關有義務就自己指控的罪名（即本案的販毒罪）舉證說服法庭；其次，我們上面對販毒罪主體的主觀特征和客觀特征的論述同樣適用于運輸毒品罪的行為主體，從這個意義上講，NANYN如果不構成販毒罪，同樣也就不可能構成運輸毒品罪。
那么，NANYN的行為是否構成犯罪呢？本辯護人認為，根據《中華人民共和國刑法》第348條的規定，NANYN的行為應當構成非法持有毒品罪，且因其沒有牟利的目的和結果，應屬情節較輕。從國家立法的本意上理解，規定非法持有毒品罪的立法本意就是在考慮到販賣毒品罪因無證據而無法認定的情況下確保打擊毒品犯罪而設立。當然，作為辯護人，我沒有義務和權利指控我的當事人犯罪，從嚴格意義的訴訟規則上講，控方指控的罪名若不成立，我的當事人就是無罪的。
二、起訴書上涉及的被告人NANYN前三次給毒品購買者周某某送海洛英5 .5克的事實不能成立。
根據今天的庭審情況，NANYN和毒品購買者周某某都對這個“三次共5.5克”的細節翻供，NANYN解釋說他當時承認這個細節有三個原因，第一是公安打了他并告訴他說10克和15.5克沒有什么區別；第二是公安威脅說不承認就要把他帶來四川的前妻留下的才五六歲的孩子送去孤兒院；第三是毒品購買者周某某講了“你不承認我再亂講怕你背不動”并和他串供。而毒品購買者周某某則說他自己承認和叫NANYN承認的原因是自己毒癮發了神志不清想早一點離開公安局。本辯護人覺得，他們今天的陳述無論如何也比原來的話可靠，為什么呢？
第一、NANYN的供述沒有過硬的旁證，周作為一個吸毒人員，其行為能力包括供證能力受限應無疑議，而這一事實細節的唯一證人就只有這個人；
第二、NANYN的供述沒有任何物證，見不到毒品海洛英，見不到包裝物，甚至連NANYN的一張車票、一張住宿票都見不到，這個“三次來宜賓”的細節如何認定？
第三、毒品購買者周某某原來的供述存在嚴重的漏洞和巨大的矛盾，按周的供述，好像他在2001年4＿7月份四個月中只吸過5.5克海洛英，這可能嗎？這種吸食量能稱為上癮而需要跑到成都去戒毒嗎？這種胡說八道為什么不能引起警方重視？
僅據上述，我們已經有充分理由請求人民法院對這一事實不予認定。
三、本案主犯未落網，事實上不能稱為破案。
根據最高人民檢察院的有關司法通知，共同犯罪案件的主犯未抓獲的，不能稱為破案，換言之，本案并不具備結案條件，因為對NANYN的關押時間已經超過法定時限，辦案機關如果要繼續偵查，就應當對NANYN改變強制措施，否則就只有撤案放人。
四、NANYN本人具有深刻的悔罪表現，且家庭情況十分困難，若法庭認為本案可以判決，應當可以考慮對其從輕刑罰。
在六個月的關押生活中，被告人NANYN已經對自己涉身此案的錯誤行為痛悔不已，多次向辦案機關表明自己希望重新做人的意愿；NANYN家中有年近七旬的老母和失去母親的六歲幼兒需要他去扶養，失去NANYN，這個家庭必將成為當地政府的民政負擔；假如合議庭認為本案可以判決，則哪怕僅從上述意義上講，人民法院可以考慮對NANYN從輕處以刑罰。
尊敬的審判長、審判員、國家公訴人：綜合我的全部辯護意見，我希望向法庭說明的主要觀點是：沒有理由認定NANYN的行為構成販毒罪；本案事實中涉及的海洛英數量有誤；本案的起訴是在條件不完備的情況下提起；NANYN的主觀認識和家庭情況適用從輕處理。在此，我還要感謝公訴機關事實求實的工作作風。最后，我要說的是，如果一定要用判決的方式了結本案，就本案具體情況而言，則主要事實是NANYN非法持有10克海洛英、無牟利意圖和結果，且已被關押半年，加之有悔罪表現、家庭十分困難，根據《中華人民共和國刑法》第348、13、27、37條等法律法規的規定，可以對本案被告人NANYN判處免于刑事處罰，這將有利于體現法律的嚴肅和公正。
謝謝法庭！
云南事興律師事務所律師：
馬獻坤
二00二年元月十六日
二、安某人身損害賠償案
�。ò材呈苣彻╀N社電話委托，幫其在自己所在的鄉鎮招民工上車裝化肥，途中汽車翻車，造成重大交通事故，受害人把安某和機動車駕駛員一起列為被告，請求其與機動車駕駛員一起連帶賠償各種損失近70萬元。
代理人認為，安某不是是“交通肇事案”的當事人、其行為只是代理行為、其本身在這一事件中無過錯，故不應承擔任何法律責任。
最后，人民法院采納了代理意見，判決安某不承擔任何責任。）
代理意見
審判長、審判員、各方當事人：
云南事興律師事務所依法接受本案民事被告之一的安某之委托，指派我擔任安某特別授權的訴訟代理人參加本案訴訟，在正面發表我的代理意見之前，我想首先向所有本次交通事故的受害人表示慰問，我相信在你們正確主張的前提下，國家法律一定會以合法有效的方式保護你們的合法權利；其次，我對人民法院在司法工作表現出來的實事求是的工作作風表示欽佩和感謝，這將鼓勵我本人一如既往地忠于法律�，F在，我根據本案事實和國家法律向合議庭提出以下代理意見，供合議庭裁判時參考：
一、沒有任何事實依據和法律依據說明本案被告安某有理由成為“交通肇事案”的訴訟當事人。
�。ㄒ唬�、交警部門的《責任認定書》證明安某不是本起“交通肇事案”的任何一方當事人。這一事實必然產生如下合理推論：
第一、原告一方在交警部門的調查過程中已經認可了安某不是本起“交通肇事案”的當事人事實，因為沒有任何原告對交警部門出具的《責任認定書》提出異議。如果原告真的存在這樣一種民事權利，現在的事實也充分證明原告早在警部門的調查過程中已經放棄了這種權利。法律應當肯定這種放棄，法律也不應當保護這種無理由的反悔！因為原告在交警部門的調查過程中、最遲在收到《責任認定書》的15天內依法應當認識到放棄權利的法律后果！
第二、如果人民法院在原告一方從未提出異議的情況下認為安某是本起“交通肇事案”的當事人之一，則說明司法機關認為交警部門的已經生效《責任認定書》是錯誤的，那么，人民法院就應當先撤消交警部門的已經生效的《責任認定書》再對本案做出實體裁判。
（二）《中華人民共和國道路交通事故處理辦法》規定的交通事故當事各方包括：駕駛員、車主、受害人（包括應當承擔全部或部份責任的受害人），除此之外，還包括“其他在道路上進行與交通有關活動的人員”。安某既不是車主和駕駛員，更不是受害人，那么，他屬不屬于“其他在道路上進行與交通有關活動的人員”呢？回答在否定的，因為沒有任何證據證明他曾經在道路上進行與交通有關的活動，比如設置路障、擅自橫穿馬路造成機動車緊急避險等等，這些行為都足以造成交通事故，但安某沒有這些行為。根據原告的訴狀，安某曾經叫部份乘車人去Y鎮搬運化肥，我們姑且把這也叫一個“活動”，但是：
其一、這個活動沒有發生“在道路上”；
其二、這個活動和交通事故的發生沒有任何直接的因果關系，即：與交通無關；
其三、法規所說的“與交通有關的行為”，是指必然引發交通事故、對機動車駕駛員的操作造成直接的、無法避免的影響的行為，縱觀全案，安某沒有這方面的任何行為，據此，我們只能認為交警部門對本案當事人尤其是責任的認定是合理合法的。
綜上所述，安某不是起“交通肇事案”當事人尤其是責任者，這是事實的真相，也是為生效的法律文書即交警部門的已經生效《責任認定書》所確認的法律事實，沒有人能推翻這個事實！
二、安某幫Y鎮有關部門邀約臨時工的行為是一個民事代理行為，該行為不論產生任何法律后果，均應由安的委托人承擔相關責任。
在法庭調查階段，我們向法庭提交了Y鎮供銷社、Y鎮人民政府的說明文件和安某所在鄉M鄉人民政府的說明文件，這兩份證據充分、準確地證明了如下事實：
�。ㄒ唬┰嬖V稱的“幫安某下水泥”的行為實際上是給木卓鄉人民政府下用于異地搬遷工程的水泥，安是在幫M鄉人民政府無償擔任現場指揮，實際上也是一種代理行為。安某從來就不曾是一個用工者。并且，該臨時勞務關系在下完水泥后便已結束。
�。ǘ┌材诚虿糠萑宿D告去Y鎮搬運化肥的打工信息的行為是受Y鎮有關部門領導明確委托的代理行為，在Y鎮有關部門明確認可這一事實的前提下，安為全面完成這一代理行為無論在邀約現場說過什么、做過什么，其后果均應由委托人承擔。
（三）我方出示的上述證據還同時證明：知道并響應安某的信息前往Y鎮的那些人事實上是接受了用工方的用工邀約之后前往上班地點的途中發生交通事故，這一事實對今天的原告等人而言、尤其是在機動車駕駛員如果真的沒有賠償能力的情況下而言，是多么有利的條件！我不明白原告一方為什么會放棄這個對自己這么有利的機會來找安某個人作無謂的訟爭！
根據《民法通則》關于代理的有關規定，安某的代理行為應當或可能產生什么法律后果已經是一目了然的事，我不再贅述。
三、沒有有效證據證明安某曾經對本案刑事被告實施過惡意慫恿的行為，退一萬步說，縱然真的存在這個行為，并且這個行為被依法確認為民事過錯的話，安某也是以民事代理行為代理人的身份在實施該行為，其后果亦應由安的委托人承擔。
根據公訴方提供的證據材料，說安某實施了慫恿行為的人是兩類人，一是駕駛員、二是坐車出了事的包括部份原告在內的人。如果這就是證人證言，則今天的審判現場已經說明了這些“證人”和本案有無利害關系，說準確一點，駕駛員的話難以排除“推責任找背家”的主觀惡意，原告以陳述方式證明被告有責任在法律上不能成立！
何況，我們在前面已經說過，安某在當時所實施的是一個代理行為。
需要特別說明的是：
1、因為公訴機關的有關證據材料并未按照刑事訴訟法規定的時間和內容移送人民法院，我們認為這些證據在法律上已經是無效證據；
2、公訴機關出示的證據是用來證明本案刑事被告人有罪的，公訴機關從來沒有說過他們的材料是用來證明安某有無民事過錯，如果當事人或者人民法院要從人民檢察院調取證據材料證明安某有無民事過錯，均應履行相應的調取手續，否則就不能直接使用。
我們說這些的目的關不是說安某有什么過錯怕公訴機關披露，恰恰相反，我們想不通的就是：交警部門的責任認定書和人民檢察院的起訴書對安某的任何行為均無片言只字的陳述，安某卻莫明其妙地直接成了“交通肇事案”的民事被告！
四、安某無論有無過錯，本案均不應適用“連帶賠償”的法律規定。
安某不是本起交通事故的任何一方當事人，這是交警部門的調查和處理結果、也是原告曾經認可的法律事實，在答辯階段，我們已經說過，本案被告安某如果和駕駛員之間存在共同的侵權行為，他就應當成為《責任認定書》上的一方當事人之一，他既然沒有成為一方當事人之一，他和駕駛員之間就不存在共同侵權行為。
需要特別說明的是：如果安某真的向本案刑事被告說過用貨車載人和走另外一條路的話，是不是就說明安某應當承擔一定的或者像原告所說的“連帶賠償”責任呢？
第一、機動車駕駛員不是每個公民都一生下來就能當的人，這種職業的特殊性至少表現在駕駛員應當是受過特種專業培訓考核合格的、具有完全民事行為能力的、體力和腦力情況可以駕駛機動車的人，刑事被告在案發前所持有的《機動車駕駛證》充分說明他的這一特征已經被有權的國家機關所認可，從而，他應當比包括安某在類的其他任何沒有持《機動車駕駛證》的人更懂得什么樣的車可以裝人、什么樣的路可以走、什么樣的人不應該回避。如果事實證明這個人的行為能力尚不足以抵御一個外行的幾句慫恿，那就說明這個人的心智根本不符合當一個駕駛員，從而也就說明當年有關國家機關在向這個人頒發《機動車駕駛證》沒有嚴格把關，把一個不合格當駕駛員的人證明為一個駕駛員，向不特定的社會公眾設置了危險，如果真是那樣，原告方更應該申請國家賠償。但目前沒有比如司法精神鑒定之類的證據證明這一點，種種證據表明，這個刑事被告是一個具有完全民事行為能力的能正確認識行為規范并且應該有義務正確認識行為規范的人，從而，無論安某是否向他說過什么，均不應該和他的違章行為具有因果關系。換言之，不管別人向他說過什么，除非有證據證明曾經用暴力或者其他方式使其不能在駕駛機動車時正常駕駛，他就必需承擔全部過錯責任�，F在的事實是，無論安某說過什么，依法和依情理均不可能使本案刑事被告喪失駕駛機動車的能力！據此，我們只能像交警部門那樣認為：安某的任何語言均不足以說明安某對本次交通事故負有任何責任！
第二、如果安某教唆他人犯罪，這當然是一種過錯。問題是：在過失犯罪中不存在教唆問題。
第三、本次交通事故的根本原因，據交警部門的調查，是本案刑事被告所駕駛的機動車存在轉向失靈的問題。換言之，他載不載人都有可能出事，都有可能在出事時造成人員傷亡，哪怕車上只有他自己，也可能造成一個人的傷亡，因為他自己就是人。這個必然發生的結果是安某不能改變的，同時也是駕駛員能夠改變而沒有改變的�。撸邚倪@個意義上講，別人給他講過什么話和本次交通事故有什么關系？
既然安某是否說過什么話均不足以導致或者阻止交通事故的發生，那么安某和本案刑事被告之間存在什么樣的“共同侵權行為”？“連帶賠償”又從何談起？
五、原告的訴訟請求缺乏事實和法律依據，依法應當被駁回。
庭審事實表明：原告不能舉證證明安某應當是本起交通事故的責任人之一；原告不能舉出有效證據證明自己的傷殘程度；原告不能舉證證明安某有何種過錯并且這些過錯和本次交通事故之間存在因果關系；并且，整個訴訟過程充分證明原告在有意歪曲事實真相、規避和曲解法律。等等。
在此情況下，無論原告的處境多么令人同情，其也應當承擔敗訴的風險！
審判長、審判員：憑心而論，我和我的當事人均對原告過去的遭遇和今天的處境極為同情，就我個人對法律的理解，原告一方完全可以通過正確的訴訟方式取得合法的補償，比如，本次肇事車輛的《行車證》上的車主在駕駛員無賠償能力的情況下就負有墊付義務；又比如，相當部份受害人是在接受了別人用工邀約的情況下，上班途中發生交通事故；對這些情況的定性和補償方式，有關的法律法規都有著非常明確的規定，我難以理解的是，原告為什么放棄了這些正確的訴訟程序？非要到今天的法庭來以今天的方式面對敗訴的風險？！
謝謝法庭！
云南事興律師事務
律師：馬獻坤
二00三年八月二十六日
三、一起至今未了的國家賠償案
�。�1997年12月7日，M縣村民徐某、王X才被M縣公安局以“涉嫌故意殺人”刑事拘留，1998年1月20日，M縣人民檢察院以“故意殺人罪” 對徐某、王X才批準逮捕，1998年6月2日，H州人民檢察院以“故意殺人罪”向H州中級人民法院提起公訴，1999年11月23日，H州中級人民法院對徐某、王X才依法宣告無罪。
申訴人王X忠之子王X才在被關押了二十一個月之后于1999年9月7日死于獄中，據M縣公安局單方作出的《法醫鑒定》講，王X才死亡時，“極度消瘦，枕部有一長1.8CM創口，創周有明顯挫傷帶，¨¨¨項部有一12X1CM條形表皮剝脫區，¨¨¨右上肢有多處小點皮狀擦挫傷，”等等。帶著一身傷病和滿腹冤屈離開這個世界，王X才至死也沒有見到人民法院還他清白的無罪判決！他年邁的父母不知靠誰度過他們原本就貧窮艱難的晚年，他的一兒一女在父死母改嫁的情況下亦不知靠什么長大成人！……。
經當事各方努力，同時也經包括中共中央政法委、省政法委及社會各界的關注支持，本案經過四年的艱難訴訟之后，于2004年9月份經H州中級人民法院裁判：由M縣公安局在法律文書規定的時限內向申請人王X忠支付國家賠償金28萬余元。2004年10月18日，我們向M縣公安局提交了書面申請，但公安機關至今仍然堅持他們抓人有理，拒不賠償。）
由于人民法院不接受國家賠償案的強制執行申請，本案尚在艱難的申訴中……
以下為人民法院兩次舉行聽證時代理律師的代理意見。
代理意見
H州中級人民法院
國家賠償委員會各位法官：
王X忠就其子王X才被關押致死申請國家賠償一案蒙貴院于2001年8月6日親臨M舉行聽證，申請人及其代理人對此深表感謝！關于王X才死亡這一事實，本代理人認為M縣公安局未恰當履行羈押監管職責，致使王X才“猝死”獄中，其死亡理所當然屬于國家賠償范圍，M縣公安局應對王X才之死承擔賠償等法律責任。
一，被申請人認為自己不符合賠償義務機關主體資格的抗辯理由依法不能成立。
M縣公安局認為因為他們不是批準逮捕機關和起訴機關，故按照《國家賠償法》第十五條、第十九條的規定，他們就不是賠償義務機關。申請人及代理人認為這種抗辯依法不能成立；第一、批捕、公訴和造成死亡并不存在必然的因果關系，而目前已有證據證明公安局的不當關押行為和王X才之死有直接因果關系；第二、王X才死在公安局的看守所里，死后又是由公安局處理的，公安局不能解釋王X才之死與自己無關，便得承擔賠償責任；第三、其它機關當然有過錯，但這種過錯和M縣公安局的錯誤拘留一樣只是“造成錯關錯審”的錯誤，和王X才的死亡結果沒有必然聯系。
據此，我們認為被申請人M縣公安局是理所當然的賠償義務機關。
二，被申請人自己出具的不符合法定程序的“法醫鑒定”也不得不承認王X才的死亡并非自傷、自殘等故意行為所致。
“99彌公偵技尸檢字第84號《鑒定書》”稱王X才死亡時“極度消瘦，枕部有一長1.8CM創口，創周有明顯挫傷帶，……項部有
一12X1CM條形表皮剝脫區，……右上肢多處小點皮狀擦挫傷…… 尸檢未檢見致命性機械性損傷、機械性窒息、雷擊電擊傷、燒傷、凍死、中毒等”，最后結論為“猝死”。這就足以排除王X才是自傷、自殘等故意死亡！事實上，從當時情理和本案發生后公安的舉動來看，M縣公安局在作那份“法醫鑒定”時絕不會作出一份“自污”的尸檢；只不過當時他們最需要排除的是王X才被“拷打致死”的可能，這才留下了現在這些蛛絲馬跡供我們發現……。
三，M縣公安局所用來證明自己“無過錯”的所謂“證據”恰好充分證明了其對王X才的死亡負有不可推卸的責任！
M縣公安局為證明其很“仁道”地在王X才將死亡時曾將王X才送到M縣中醫院搶救，出具了自認實際制作時間為今年2月份落款時間為1999年9月份的一份死亡證明和一份醫生調查筆錄，這兩份“證據”向我們展示了如下問題：第一、王X才的原始病歷到哪里去了？第二、為什么其原始病歷沒有出現在那份“法醫鑒定”的文審資料中？第三、對“因病猝死”的人進行法醫鑒定而不審查病歷材料，這正常嗎？第四、M縣公安局在申請人提出國家賠償請求后要根據需要去補“證據”、醫院和醫生根據公安局的需要憑借所謂“記憶”去開“證據”，這個行為恐怕只能說明要么根本沒有到過醫院，要么王X才的死亡真相不能公諸以眾。其又豈能證明被申請人“無過錯”！第五、醫生的“證詞”說王X才不配合治療，這一情節在醫院證明中為什么沒提到？單位和職工誰在隱瞞真相？第六、被申請人當庭承認了自己在取證時間上作偽證的事實，這是什么性質的問題？第七、醫生證明王X才在醫院檢查時無生命危險，這個“無生命危險”的人后來為什么死了？……。被申請人不能回答上述問題中的任何一個，便只能證明自己的動機和行為不可告人！便只能證明自己負有賠償責任！
其次，被申請人還舉出對當時再押人員（相當部份還在服刑）的若干份“調查筆錄”來證實王X才在關押過程中經常喊肚子痛，最后也是因為肚子痛而死。
這些“證據”實際上說明了什么問題呢？——
�。ㄒ唬┧小白C人”因被M縣公安局關押過或正在服刑，故與其有直接的利害關系。至少，這些人不可能說對公安不利的話。
�。ǘ┘偃缤鮔才在死亡之前真有“經常喊肚子痛、最后因肚子痛而痛死了”的病， 那么這些證詞恰好證明了如下事實：1、《中華人民共和國看守所條例》第二十六條規定“看守所應當配備必要的醫療器械和常用藥品，人犯患病時，應當給予及時治療，需要到醫院治療的，當地醫院應當負責治療；病情嚴重的可以依法取保候審”。M縣公安局看守所作為監管機關，早就應該發現王X才患有這種病并應采取相應的治療措施，而現在被申請人自己證明了自己在長達21個月的看押過程中眼睜睜看著王X才肚子隨時痛一直痛到死，卻不能證明自己在王X才死亡前曾對其“隨時發作”肚痛病進行過兩次以上的治療，故其對王X才之死負有不作為的行政過錯；且后果為特別嚴重。2、如果王X才的病是在入獄前就患有，按照《中華人民共和國看守所條例》第十條的規定“看守所收押人犯，應當進行健康檢查，患有其他嚴重疾病的，不予收押”，那么被申請人未對王X才進行健康檢查、把患有不久將要死亡的嚴重疾病的人予以收押到死的行為就是嚴重的違法行為，當然也就是必然導致國家賠償的過錯行為。
�。ㄈ┥鲜觥白C人”中有的人還“證明”王X才在臨死時不配合治療，所以只好從中醫院把他拉回去。——我們理解被申請人的用意是想證明王X才為什么沒有死在醫院而死在看守所，同時我們也想請問被申請人：第一、王X才身強力壯能“搶劫殺人”的時候都未能影響公安機關對其手到擒來，氣息焉焉時的“不配合”反而能導致“無法搶救治療”嗎？第二、哪個醫院有“要死的病人不配合治療就不再搶救了”的規定？第三、監管機關發現在押人員“不配合治療”就將其拉回看守所等死對不對？這種作法是不是在鼓勵和幫助犯人自殺？鼓勵和幫助犯人自殺的行為會是合法行為嗎？
�。ㄋ模╆P于王X才身上的傷痕，有的“證人”說：我認為是從床上摔下去時摔著的�！拔艺J為”都叫“證人證言”嗎？不！這只是一種判斷。因為證人證言的內容應當是“我耳聞目睹了什么什么”，而不是“我判斷事情的真相是如何如何的”！對公安機關而言，這是一種不可思議的常識性錯誤！犯這種常識性錯誤的原因恐怕只能理解成理屈詞窮、饑不擇食！
需要特別說明的是：被申請人的上述“證據”都是在申請人提出國家賠償申請之后收集，申請人堅決認為，這種取證程序是完全違法的�！谝弧⒒趪覚C關和相對人之間事實上的不平等關系，假如法律允許國家機關在相對人申請司法救濟之后再去取證，那賠償義務機關完全可以在知曉了申請人的訴訟主張和理由之后利用職權向有關證人施加壓力而獲取對自己有利的證據。第二、基于“依法辦事”法定原則，任何國家機關都有義務在實施國家行為時留下自己“行為合法”的原始依據，這些依據才可以成為國家機關在相對人申請司法救濟時證明自己的行為合法的證據。第三、《中華人民共和國行政訴訟法》正是基于上述立法思想來規定了“訴訟產生后不得取證”，從本質上講，行政訴訟法和國家賠償法有著密切聯系，它是國家賠償法的一個組成部份，在很大程度上，它規定的是行政機關的國家賠償程序；據此，《中華人民共和國行政訴訟法》完全可以成為我們在這個問題上的參照物。第四、目前被申請人在聽證會上所出示的有關“證據”事實上已經反映了這種“職權取證，自我包庇”危險傾向，此種取證程序一經司法肯定，必將留下不良判例！據此，我們建議人民法院對這種取證程序不予認可。
四，《法醫鑒定》上留下的種種疑點說明上這個法律文書不具有合法性、真實性和與本案的關聯性。
第一、鑒定由本案涉及實施錯誤拘留、逮捕和實施關押的賠償義務機關作出，沒有合法的監督機關和死者親屬在場，一切都是“暗箱操作”；故其形成過程不具有合法性。這個非法行為留給我們的思考是：被申請人為什么要采用這種足以向局外人掩蓋真相的鑒定方式？第二、鑒定中沒有王X才死亡時就診醫院的片言只字的病歷資料，由此而得出的必然是不真實的、想當然的結論；問題是：王X才的病歷檔案到哪里去了？它的神秘消失應由誰負責？第三，“猝死”是在排除了致命性機械性損傷、機械性窒息、雷電擊傷、燒傷、凍死、中毒等得出的“狀態描述性結論”，它并沒有回答“因什么��？病情發展到什么程度而死亡？”的問題。因而，其不具有與本案的關聯性。——首先，人的死亡原因在排除上述可能外，還會有很多很多種可能，故該種排除在確定王X才死因上沒有任何意義。其次，“猝死”是一種突然的、從發病到死亡不超過24小時的死亡，而M縣公安局舉了很多“證據”證明王X才死前就經常肚子痛，其死亡又怎么能稱為“突然性死亡”？所以“猝死”的結論完全是一個不負責任、違背客觀事實、用于糊弄死者家屬的結論，完全可以理解成被申請人為掩蓋自己的違法犯罪行為而作出的含混不清的搪塞性說明。人是被你關的，對他的死亡你就有義務作出準確解釋；你解釋不清，死者家屬就有權利要求重新鑒定�，F在，人被M縣公安局匆匆火化了，一切疑問都已無從解答，這個責任在誰？
另外，被申請人在聽證會上明確陳述王X才死亡時案件早已進入審判階段，公安對王X才早已辦了換押手續。換言之，對王X才的實際管轄權已經轉移到公訴機關和人民法院。既然如此，被申請人在王X才死后根本不通知法院、檢察院一聲就忙著搞非法鑒定、火化尸體的行為不就成了一種越權行為了嗎？被申請人甘冒這種風險的事實基礎究竟是什么？這種越權行為難道不正是一種過錯行為嗎！
五，關于賠償標準的有關問題
在我們向人民法院遞交的《國家賠償申請》上，對王X才之父母、子女的撫養年限、撫養費標準是參照《中華人民共和國道路交通事故處理辦法》第三十七條規定的項目年限和云南省公安廳1999年交通事故處理中生活困難補助費2364元/年的標準計算的。申請人認為：從過錯賠償的意義上講，道路交通事故的賠償標準對本案應有直接的參考價值，有關民政部門對老年人的供養年限是基于國家救濟的基礎，其中并無賠償內容，故不宜作為過錯賠償案件的賠償標準。
需要說明的是：在聽證會上，申請人并未對賠償標準問題提出異議。
各位法官：本代理人已經使用了太多的內容來羅列M縣公安局應承擔賠償責任事實和法律依據，其實，只要M縣公安局不能證明王X才之死亡屬于《國家賠償法》第十七條規定的國家不承擔賠償責任的情形，M縣公安局依法就應承擔賠償責任！
謝謝人民法院！
云南事興律師事務所
律師：馬獻坤
二ＯＯ年八月十七日
質 證 意 見
尊敬的國家賠償委員會各位法官：
在王X忠賠償申請提出兩年零四十二天之后，我們又一次因賠償義務人的無理抗辯而增加人民法院的訟累，我很不安。但我更多的感受是悲哀、是憤怒、是無奈，我無法理解在一個有民主有法制的國家，一起善惡是非一目了然的國家賠償案竟然能夠以如此方式久拖不決！我無法明白強權在臭名昭著之后仍能以如此渠道如此依據理直氣壯！但為了我的當事人的利益能夠得到基本的主張，為了風燭殘年的王X忠夫婦能在離開人世以前能得到人道和公理的基本撫慰，為了讓M縣知道這件事情的公民們相信共產黨和國家機關能夠正視錯誤，我不得不再次說那句老生常談，即：現在，我根據國家法律和本案事實向人民法院提出以下代理意見，供賠償委員會酌定本案時參考：
一、申請人需要證明刑訊逼供和暴力傷害的存在嗎？
賠償義務機關抗辯理由第一點認為：因為沒有發現辦案人員實施刑訊逼供和暴力傷害，所以不承擔國家賠償責任。＿＿這個立論能成立嗎？
我們要求M縣公安局承擔賠償責任的根本事由在于公安局從來就無法證明王X才之死是由于什么原因。公安局要洗清白自己的最好方式就是拿出經得起事實和法律檢驗的證據來說明王X才是怎么死的，這個死亡結果和公安機關的拘捕、關押行為沒有任何因果關系。因而公安機關唯一的舉證方式就應當是對王X才的死亡原因作出絕對具有排他性和唯一性的證明。＿＿而公安機關現在的洗白方法則是努力說：我沒有打他！難道公安機關承擔國家賠償責任的唯一事由乃是“打人”嗎？
何況，被申請人自己寫的法醫鑒定書也承認王X才在死亡時遍體鱗傷，對這些傷情，并不是說公安沒有打就沒有責任，在錯誤關押期間、在公安機關負有監管義務的關押場所，王X才就是被鬼打死也要你M縣公安局要承擔責任＿＿除非你能證明這個鬼是王X才因被關押之外的原因自己寫申請去請來的！甚至可以說，如果真有一個鬼穿越你公安局的高墻鐵網來打死打傷王X才，你也得承擔賠償責任。
小孩子干壞事被家長發現，通常的反應就是大喊“不是我”！家長無證據，自然要放過這孩子，但公安機關是這個孩子嗎？不，你們是提著鐐銬槍械的“家長”！你們沒有理由象小孩子一樣來推托！
言至于此，有無刑訊逼供和暴力傷害已經不應當成為我們探討的話題。如果我們在這個問題上再去爭議有無的問題，那申請人就要成為公務員犯罪案的偵查員或公訴人。
二、對王X才的拘留逮捕行為不是違法行為嗎？
到現在為止，賠償義務機關還在說對王、徐的拘捕行為是依法進行，所以不承擔國家賠償責任。我們想當庭問一下公安機關：一個刑偵行為合不合法，以誰的裁判為準？我想：對國家法律稍具尊重的人都能回答：以人民法院的生效判決為準。難道H州中級人民法院的無罪判決，還沒有從實體和程序上宣告了你們的全部拘捕、關押行為絕對違法！說真的，你們到現在還在認為人民法院的無罪判決不足以證明你們的錯誤，這倒是從反面證明了你們認為王X才案不屬國家賠償范圍是可以理解的。
換一個角度來說：如果王X才有罪，M縣公安局應不應當承擔賠償責任？依法的回答是，如果你們對王X才實施了不當的關押行為、如果你們對王X才未履行法定監護義務，王X才在被槍斃之前先死在看守所，你們也得承擔賠償責任，因為我國法律沒有規定你們可以用不當的關押行為或虐待行為來執行死刑！
何況王X才已經被依法確認無罪。
三、未超期羈押就不該賠償嗎？
對已經被生效判決證明無罪的王X才被超期關押自然是錯誤，在法定期限內被關押難道就能證明賠償義務機關正確嗎？無罪的公民依法不應當受刑事追究，關500年是錯，關一分鐘也是錯，這個問題沒有爭論的余地。
四、公安局已經證明王X才是死于什么病了嗎？王X才病死看守所公安局就沒有責任了嗎？
在上次和這次的聽證會上，賠償義務機關一直在使用一些你們一廂情愿的所謂“證據”來證明王X才早就患有“肚子痛”“母豬瘋”的疾病，希望證明王X才在牢里要死，在牢外也要死。對這一謬論，我再次重復如下意見：
第一、王X才在被公安局錯誤拘捕前是一個健康的強勞力，其強壯程度至少可以使具有豐富辦案經驗的公安機關相信他能搶劫殺人；
第二、王X才在被公安局錯誤拘捕前患有何種疾病，其證明權只能是王X才入監以前的原始病歷；
第三、王X才有“肚子痛”“母豬瘋”的所謂“現場目擊者”已經由被申請人證明為監所檢察官和在押人員，這說明王X才如果真有這些癥狀的疾病，那只能解釋為辦案機關和關押單位的不當行為所致；
第四、申請人已經向法庭提供了充分的證據證明王X才在被公安局錯誤拘捕前是一個健康人，這些證據同時證明了公安機關找的所謂“證人”與舉證機關有直接的利害關系。
據此，則“王X才在被公安局錯誤拘捕前患有某種疾病”的抗辯已經不值一提。
這個問題的關鍵還在于以下兩點：
第一、公安機關并沒有證明王X才死于什么病，理由已如上述，不再談。
第二、王X才如果真的由于上述病因死在看守所，那公安機關有無責任？照被申請人的說法，在監獄里已經發現王X才患有“肚子痛”“母豬瘋”，王X才就是死于這兩種病。那么，被申請人能否舉證證明你們已經通過獄醫或其他醫生對王X才采取了對癥治療？能否舉證證明是這兩種病中的哪一種造成了王X才的什么機能衰竭而必然死亡？哪個法醫教材把死于這兩種病的人叫“猝死”？能否舉證證明這兩種病的形成和錯誤的拘捕與關押沒有任何因果關系？你們不能回答這四個問題中的任何一個，你們都得承擔賠償責任。問題是，這四個問題，你們一個也回答不了。
五、是王X才故意做有罪供述引發了這起錯案嗎？
第一、王X才是被公安機關用暴力手段抓進去的，這一事實證明王X才至少在進公安局以前沒有故意自認犯罪的動機；
第二、王X才為什么進了公安局就要“故意承認殺人”？舉證責任在公安機關，目前公安機關沒有證明這一點，我們最基本的推測只能是：要么因刑訊逼供而了無生趣，要么因飽受驚嚇而只求速死，要么因被非法拘捕和非法關押而患了一種喜歡認罪的病，當然，申請人沒有必要來舉證證明這些，盡管那些“凌晨三點至八點”或者“凌晨五點”的審訊過程已經告訴了我們很多問題，盡管王X才法醫鑒定上記載的遍體鱗傷正在九泉之下大聲控訴，我們也不談這個問題，因為我們沒有這個義務，因為我們不是在指控和偵查公務員犯罪，我們要說的是：公安不能證明這一點，就應當承擔賠償責任。
第三、王X才的有罪供述不足也不應當成為辦案機關的定案依據，因為重證據不重口供是辦案機關的法定義務，你不履行這個義務而造成錯案，你就得承擔賠償責任，現在的事實是，公安機關說：你承認殺人，我就要關你，并且我關你還是正確的＿＿公開承認只重口供而不重證據。天下有沒有這個道理？
第四、王X才在公安機關和檢察機關“故意承認自己殺人”，到法庭上卻又不承認了＿＿敘述這個故事的人是否想過這個表述中明顯存在的自相矛盾？如何解釋這個矛盾，公安不說也說不清楚，我們的理解只能是：因為法院不打人，因為法院不虐待人。
至此，“故意作有罪供述”之說還有市場嗎？這種話只能騙鬼！這種話不包含人性中最基本的天良！
六、“家屬不愿解剖”能成為不賠償的依據嗎？
第一、家屬如果真的不愿解剖，那是因為他們不能按照公安機關的威脅拿出錢來交，那是因為他們具有人類最基本的思維常識：害死了人，還要死者家屬拿出錢來證明害死人的人清白，天下沒有這個道理；無論誰都不可能把這種“不同意”理解成過錯，更不可能把它理解成王X才之死和公安機關無關的理由。如果再問王X才之妻不識字、被申請人強迫親屬按手印的惡劣情節說明了什么？答案還要說嗎？
第二、公安機關能把活著的王X才強行抓捕歸案，為什么不能對死了的王X才強行解剖？幾個哀哀哭泣的家屬還能攔得住全副武裝的警察隊伍嗎？家屬當時還不同意火化，為什么沒攔住你們強行火化呢？
第三、證明王X才的死因是公安機關的義務，一個國家機關行使自己法定義務的時候還能因為幾個老百姓的阻攔而停止嗎？公安機關沒能制止這種阻攔還能說明你們無過錯嗎？
七、公安局到現在還以王、徐有罪來抗辯說明了什么？
這說明被申請人到今天還認為人民法院的生效判決沒有值得自己認可的可能，更說不上值得自己認可的權威性。＿＿這種認識說明了什么？這種認識會被哪種人支持？答案無庸再說。持這種觀點和支持這種觀點的人一定堅持認為自己是高于人民法院的“老大”，一定認為自己說誰有罪誰就有罪；這種人是什么人我們不清楚，可以肯定，他不是民主社會的人，不是法制社會的人，他從封建社會走來，他代表著“官本位”思想，他不是人民的公仆，他永遠想當人民的老爺！
謝謝人民法院！
事興律師事務所律師：
馬獻坤
二00二年五月二十四日
四、這場泥石流是“天災”還是“人禍”？
�。ㄒ粓隹涨暗暮闉膶е律奖捞翝ⅲ咚俟繁粵_斷近二公里，我的當事人一家此時恰好從路下涵洞里穿行，于是，妻子死亡、丈夫癱瘓。面對眾口一詞的“天災”結論，我們和新聞記者一起在現場反復觀察，最后發現：沖下山來的“泥土”竟然是用34年工夫堆積下來的礦渣！在經過艱難的訴訟之后，雙方達成調解協議，由被告方承擔賠償責任。
被告是由司法行政機關管理的勞改單位，和律師是“一家人”，在這個訴訟過程中，律師首先要面對的壓力就是這一點。）
代 理 詞
審判長、審判員：
事興律師事務所依法接受當事人委托，指派我以全權代理人身份代理本案事實和有關法律規定向法庭提出以下代理意見，盼予采信：
一、有充分、確實的證據證明被告人對尾礦崩垮事故負有不可推御的責任，其過錯十明顯。
《中華人民共和國民法通則》第一百二十六條規定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸托物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應承擔民事責任，但證明自己沒有過錯的除外�！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于貫徹執行＜中華民法通則＞若干問題的意見（試行）＝第155條規定：“因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當事人均無過錯，應當根據公平原則酌情處理�！蹦敲矗�1997年7月23日發生的尾礦崩垮事故中，被告人有無過錯呢？本代理人將從以下四個方面說明被告對這一事件其有不可推御的過錯；
第一、來自安寧市防汛抗洪指揮部的證據證明：1997年7月23日，事故地帶降水量為71.6毫米，未發生山體滑坡、未發生洪水、未發生泥石流，也就是說：1997年7月23日，在事故現場不存在足以造成恰當堆放的尾礦崩垮的不可抗力的出現，用證人魯國貴的話說：“是屬于礦體滑坡，不是山體滑坡�！蓖瑯訑盗康挠晗略谕粋�地方，山不垮，房不垮，連事故現場楊興會住的那種土基房都沒有發生任何損壞，而被告堆放的尾礦卻崩垮了，這能夠理解成自然災害不可抗力嗎？如果不可抗力這個觀點成立，那7月23日在公路上剎車不及時撞死人的每一個駕駛員都可以說是天陰路滑不可抗力不承擔責任，負有送貨上門義務的商業單位大可以說天陰路滑不送貨了，顯然，這個結論極為荒謬�！白匀滑F象”和“自然災害”是有區別的，下雨這種自然現象要對被告恰當堆放的尾礦形成必然崩垮的破壞力，必然也是對山體、至少對事故現場楊興會住的那種爛土基房形成不可阻擋的破壞力，問題是：到如今青山依舊，小屋儼然，你們的尾礦卻垮了，這還能叫自然災害不可抗力嗎？很顯然，被告混淆了“自然現象”和“自然災害”的概念，把下雨這一自然現象理解成自然災害，從而妄圖說明尾礦崩垮是不可抗力造成。本代理人認為：這不是事實求是的態度！人民法院不應當采納這種托辭，“不可抗力”的辯解依法不能成立！
第二、被告在事故發生地堆了幾十年的垃圾、尾礦，幾十米高的堆積物壁立成巖，搖搖欲墜，根據防汛抗洪指揮部技術人員的看法，堆積物的坡比應為1：1，即平一米，立一米，而被告單位堆放的尾礦垃圾，卻幾乎是垂直堆放的，在這樣陡的坡度下，一旦堆積物中的水份達到一定的飽和度，必然引起崩垮。（說到這里，被告方也許會讓我回答你的那堆尾礦垃圾的坡比準確的坡度是多少？那天尾礦垃圾中的水份含量是多少？這些問題我用不著回答。排除了不可抗力，崩垮就是不恰當堆放造成，作為受害人，我方沒有義務去研究這些問題，就如同被兇手殺死殺傷的人沒有義務了解并證明兇手的作案動機、兇器規格一樣。）因此，尾礦崩垮事故是由于被告方不恰當的堆放行為造成，和下雨沒有任何必然的、直接的聯系。
第三、對如此危險的堆積物，被告方未設置任何有效的安全防范設施。正如呈堂照片所證實的那樣，在事故現場，被告修的所謂“圍墻”，其實僅僅是一個與地面平行的基腳，根本起不到防范作用。《中華人民共和國礦山安全法》第十九條規定：“礦山企業對使用機械、電氣設備、排土場、矸石山、尾礦庫和礦山閉礦后可能引起的危害，應當采取預防措施。”云南省人大《實施〈中華人民共和國礦山安全法〉的辦法》第十三條規定：“礦山企業對《礦山安全法》第十八條所列各種危害安全的事故隱患和地面排土場、矸石山、尾礦庫、礦用水庫可能發生的坍塌、潰壩等危害，必須及時采取預防措施�！备鶕鲜龇煞ㄒ帉φ毡景�，我們發現被告的“預防措施”就是修一條與地面一樣高的圍墻基腳，除此之外一無所有，這能叫作盡到預防事故的法定義務了嗎？我看，膽子再大的人也不能肯定這一點。
第四、在事故發生前，被告未在事故現場設置過任何警示標志，以提醒路人和當地居民。當然，比起不恰當堆放和不設置安全防范設施來，這個過錯上小得多了，但這畢竟是一個過錯。
綜合上述四點，足以說明，在沒有不可抗力出現的情況下，由于被告不恰當堆放的尾礦垃圾發生崩垮，其又未采取任何有效的安全防范措施，導致行人傷亡、沖毀魚塘、中斷高速公路交通的嚴重后果，其過錯十分明顯，不容推御。根據過錯擔責的民法原則，被告應對此次事故承擔全部責任。
以上是我的第一點代理意見。
二、尾礦崩垮事故是原告人周X榮一家傷亡的直接原因，周X榮有權依法取得賠償。
周X榮一家居往在距事故發生地200米左右的地方，7月23日下午，一家三口準備去公路上方楊興會家玩，順便幫房東看看魚塘，不能橫穿高速公路，過往行人都是從高速公路下面一個高2.8米、寬2米的涵洞里通過，周X榮在前，劉X春背著孩子在后，就在周X榮剛走出涵洞、劉X春還差幾步就可以出來的情況下，崩垮的礦渣和魚塘里的積水鋪天蓋地向涵洞涌來，周X榮抓住涵洞旁的小樹掙扎了幾下，最終還是被沖出了涵洞，和妻子劉X春、兒子周志祥一起被沖進了路下方的泥塘中，劉X春送醫院途中死亡，周X榮從此一臥不起，經三次法醫鑒定，結論完全一樣，周X榮重傷達一級傷殘。
上述事實，在法庭調查階段已由來自原、被告方的《捐贈協議》明確說明：“尾礦……倒塌……造成……周X榮一家死亡”，醫院證明和法醫鑒定證明了傷亡后果，其他旁證也證明了上述事實�？梢哉f，事實清楚、證據確鑿、足以認定。
對于上述事實，本代理覺得還有兩個問題需要說明：
第一、周X榮一家在這起事故中有無過錯？代理人認為：首先，涵洞盡管不是正式的道路，但長期以來，人們從涵洞過路已是約定俗成，高速公路管理部門沒有為道路兩旁居住的人架設其他通道，涵洞口沒有禁止通行的標志，涵洞的修造目的也不是用來為被告排泄尾礦垃圾的，事實上也排泄不了，那天還造成了交通中斷。因此，周X榮一家從涵洞過路并無不當。其次，周X榮一家有沒有利用本次事故自殺的可能？回答當然是否定的，周X榮一家縱然想自殺，也不可能有先見之明，預料到事故要在那個時候發生。何況一個剛組建不久的小家庭，享受幸福都來不及，他們憑什么要自殺？
第二、導致周X榮一家傷亡的物體，除開尾礦垃圾之外，還有魚塘里的積水，魚塘積水應不應該成為致害原因？代理人認為：回答也應該是不定的。原因很簡單，積水是被垮下來的尾礦垃圾沖下來的。舉個例子說：張三推倒李四的墻，墻垮下來打傷了過路的王五，難道還要叫墻被別人非法推倒的李四承擔責任？顯然不可能也不應該。
綜合上述第二點代理意見，可以看出：尾礦崩垮是周X榮一家傷亡的直接原因，周X榮一家在此次事故中無任何過錯，周X榮有權依法向這堆積物的創作者、所有者、管理者即本案被告人要求損害賠償。
三、被告方無任何證據足以推御過錯。因為這些證據缺乏證明本案事實的客觀性。缺乏與對方訴訟觀點的關聯性，很多證據的本身內容證明其不具有合法性。
其一，被告方希望證明7、23事故是不可抗力造成。但是，你方不能舉證證明那天發生了足以造成你的尾礦崩垮的特大洪水，泥石流或山體滑坡，因此，“不可抗力”之說不能成立。與之相反，我方已有充分證據證明你方在事故現場未設置任何防護設施和警示標志，過錯十分明顯；而且有明確的法律規定界示了你方的責任。
其二，被告方希望證明周X榮沒有癱瘓或者不是因為此次事故癱瘓，同樣，你們沒有任何有證明力的證據呈堂。
先看你們提供的那14頁病歷：在入院記錄上竟然沒有當事人周X榮對事故的陳述，這是匪夷所思的；用藥記錄和處方不一致，記錄上用過的藥，處方上沒有，處方上有的藥，沒有用藥記錄，這說明了什么？你們診斷周X榮軟組織挫傷，是什么部位的軟組織？用了什么對癥的藥？用過那些藥是治療軟組織挫傷的？可以說，這些問題的存在，足以使人懷疑那些病歷材料的客觀性和合法性。
被告方還出示了一些材料，想證明周X榮沒有癱瘓，至少在事故發生后沒有癱瘓，但本代理人希望法庭注意，被告的那些材料恰恰向我們證實了如下問題：第一，被告說周X榮在事故發生后還把他妻子劉X春抱進醫院，這說明被告認周X榮在1997年7月23日以前沒有癱瘓；第二、被告在法庭費了很大力氣想證明周X榮是1997年8月14日中午一時許離開被告所屬的職工醫院，好！就以你們說的為準。問題是，周X榮1997年8月14日到成都軍區昆明總醫院檢查時即被診斷為完全性截癱，如果照你們說的，周X榮在7月23日事故中并沒有受傷癱瘓，那么，根據你們排的時間表，周就是在你們職工醫院致殘的，如果你們否認這一點，就說明你們提供的14頁所謂病歷是假的，至少是不準確的。第三、根據你方材料，你們97年7月24日收治周X榮住院，29日停止治療，周X榮一直賴到8月14日才離開醫院，也就是說，周X榮從7月29日到8月14日這15天躺在你們的病床上，未得到任何治療，如果周真的是一個僅僅軟組織挫傷想訛詐你們的錢財而裝癱瘓的人，你們的做法并無當，但現在的證據證明了周一離開你們那點到成都軍區昆明總醫院檢查時就是一個癱瘓病人，你們對這樣一個人竟然忍心看著他在病床上掙扎15天而拒不采取任何治療措施，哪怕打一針止痛針，這是什么心腸！我不好說這是是不是殘忍，但至少可以說缺乏起碼的人道！
與你們相反，原告方向法庭出示的來自你方的《捐贈協議》，證明了你們承認傷亡是由尾礦崩垮造成；三份結論一致的法醫鑒定，說明了傷情、傷殘及評估的可靠性，與你方那些材料相比，我們的證據是充分、真實、負責的。原告人周X榮僅僅是一個農民出身的打工者，被告方卻是國家的執法機構，你們雙方究竟誰更忠于法律、忠于事實真相的義務，我不好評價，我相信公道自在人心。
至于被告方用環保局的獎狀來證明自己無過錯，用自己畫的草圖來作為證據呈堂等等，我覺得從證明力上已是不值一提，就不再分析了。
綜上所述，被告方所提供的全部材料（是否可以稱為證據我姑且不論），根本不足以支持你們的抗辯觀點，而其中相當部分，恰好證明了你方自己的過錯，恰好證明了你們不愿證明的事實。這個結果，不是“弄巧成拙”的事例，而是“事實勝與雄辯”的反證！
四：原告人周X榮的賠償請求有事實和法律依據，人民法院依法應以支持。
周X榮1992年和前妻離婚，根據人民法院的調解書，孩子由周X榮撫養，與劉X春結婚后，又生育了一個孩子，這兩個孩子大的8歲，小的2歲，一次飛天橫禍，是他們失去了母親，而父親的下半生將永遠站不起來，在這兩個孩子成年之前和成年之后，這場災難將給他們留下多少不幸，是每一個稍有良知的人都不難想象的。
周X榮的父親和劉X春的母親都是年邁六旬的老年人，不僅沒有勞動能力，連生活自理都成問題，在此情況下，原告人要求每年給他們1400元的困難補足，我想，于情于理都是說得過去的。
至于劉X春26000元的死亡補償金，代理人認為：面對一個24歲就猝然消失的年輕生命，不難分辨孰輕孰重！
完全喪失勞動能力和生活自理能力的周X榮有生之年都將在半身不遂及多種并發癥的痛苦中度過，要爭取坐輪椅，都還要經過一次大手術成功之后，從他的生存出發，依法主張一筆傷殘補助金和治療費用，對他而言，實在只能叫一個起碼的要求。等等。
上述訴訟請求，都是嚴格參照《道路交通事故處理辦法》計算出來的，應該說明的是，這并不是一個“就高”的索賠方案，據1997年11月6日《春城晚報》第五版報道：北京一名叫許諾的小孩在變電室屋頂玩耍時不慎被北京市城建設計院鋪設的電纜擊傷導致截去雙臂，北京市第一中院日前判決被告賠償許諾醫療費、營養費、精神損失費、今后的護理及生活費等高達206萬元人民幣。前不久，昆明翠湖旁樹枝打傷到人，賠償額為17萬元左右。原告人周X榮在考慮今天這個賠償方案時，已經充分考慮了各方面的因素，尤其考慮了被告在事故發生后曾一度收治原告住院、先期支付劉X春喪葬費的行為，對此，希望法庭、尤其希望被告方能給予充分理解。代理人覺得，在這個基礎上，我們雙方有希望達成一致意見，這是我誠摯的希望。
謝謝法庭！
事興律師事務所：馬獻坤
98.元.23
五“白紙黑字”就受法律保護嗎？
（一份房屋租賃合同在簽字前四易其稿，出租方當事人以為萬無一失了，疏不知就在最后簽字的那一稿上，“租期到1997年12月31日”被打印成了“租期到2007年12月31日”，對一家并不強大的國有企業而言，這可以稱為滅頂之災！反復請求雙方修改不果之后，出租方以“欺詐”為由將對方告上法庭，因無證據，一審敗訴。我作為上訴方二審代理律師，認為舉證證明欺詐已經不可能，只能以“租期到2007年12月31日沒有合法依據”為理由請求法院撤消，經過激烈的法庭辯論，人民法院最后認定：“2007年12月31日只能是一個筆誤�！保�
代 理 詞
審判長、審判員：
事興律師事務所依法接受當事人委托，指派我以特別授權代理人身份代理上訴人A公司參加本案二審訴訟活動，現在，我根據本案事實和相關法律規定向法庭提出以下代理意見，盼予采信。
一、基于如下客觀事實的存在，上訴人認為，一審判決事實不清、證據不足，依法不應當被維持。
第一、李X希等人的證言、案發地辦事處的原始合同等證據，直接證明了“補充合同”上出現的“2007年”至少是一個在事后被既得利益者亦即被上訴方人為地不愿糾正的筆誤！
據李X希證實，1996年8月21日補充合同簽訂后，上訴人隨即發現上了大當，便四處反映要求有關部門出面調停糾正，李X希以案發地辦事處黨支部書記的身份居間調停，被上訴方曾多次認可是筆誤，表示可以抽時間改正，過一段時間，才狠下一條心拒絕改正，又過了一段時間，才徹底否認是筆誤。據鄉企業辦主任普X兆證實，今年8月份，他親自上門調停此事時，被上訴方法定代表人說：“縱然是筆誤，那也是A公司和我們的事！”這個頗堪玩味的“縱然”和李X希所敘述的事實經過驚人地吻合，生動地證明了被上訴人從僥幸一試、到觀測風向、再到吃下秤砣鐵了心的過程。我們縱然沒有“2007年”這個字眼形成前的直接證據證明被上訴人欺詐，但難道“2007”形成后被上訴人的上述行為不足以證明自己“欺詐”嗎？
第二、一審判決認為：“雙方┅┅約定┅┅租賃期至二00七年十二月三十日”，依據是什么？《補充合同》第三條的原文是：“三、屬乙方現有使用范圍內的房屋設施，由乙方負責維護保養、租賃期至2007年12月30日屆滿時，乙方應將損壞或變動（的財產）修復后交還甲方�！鄙杂姓Z文常識的人都可以看出：這段半通不通的話是用來約定房屋財產交接標準的，簡言之，這個條文的意思是：到租賃期滿，房屋等財產必須完整地交付，變動或損壞的，修復成原樣后交付，這個條文怎么能理解成是對租期的重大修改和重新約定？！在這段文字中，“2007年12月30日”僅僅是一個可有可無的時間定語，一審法院卻據此認為雙方在補充合同中重新約定了租期，從一審筆錄中可以看出，被上訴方在庭上只是堅持說合同真實、自己無欺詐行為，還不敢大張旗鼓地講這一條就是用來修改，約定租期的，一審判決卻比當事人的主張更進了一步，這是因為什么?我們希望這個問題能引起二審法庭的重視。
第三，兩份合同同時涉及一個租期問題，主合同說：“租期為貳年六個月，即1995年7月1日至1997年12月31日止”，補充合同說：“屬乙方現有使用范圍內的房屋設施，由乙方負責維護保養，租賃期至2007年12月30日屆滿時，乙方應將損壞成變動（的財產）修復的交還甲方，”主合同上明確約定的條文和補充合同上的條文發生沖突，究竟應該是什么條文為準？舉個例子說：在某份購銷合同中，主全同明確規定：“本次交易采用批清的方法付款”，補充合同上來一句：“對付款方全額預付的貨款，發貨方以須保證全額供貨�！蹦汶y道能據此認為雙方這筆買賣的付款方式就是“全額預付貨款”？這顯然不當，顯然應當以明確的約定的條文為準來認定這筆買賣的付款方式是批貨批清。再舉一個更好懂的例子說，派出所針對某家居民的人口情況有兩份文件，一份文件明確寫道：“這家人的大兒子叫張三。”另一份文件寫道：“東西交給這家的大兒子李四，”在沒有其他證明材料的情況下，我們究竟應該認定這家人的大兒子叫什么名字？很顯然，公安機關明確敘述其叫張三的那份材料應該作為我們的首要選擇，因為明確規定、明確約定、明確陳述的條文應該比非明確的條文更有證明力。一審判決對這個簡單而又事關全局的問題視而不見，可謂一葉障目，不見泰山。圍繞變個問題，我們還可以發現：被訴人說：“2007”是雙方約定，而“補充合同”上竟然沒有一句話對未來10年租金的交付時間作一個規定，并且跨度十多年的房屋租賃合同竟然沒有租金遞增條款，這豈非咄咄怪事？──孤立地看，也許可以理解成雙方當事人合同寫得不夠詳細，但聯系條文中明確約定的內容“1997”和非明確約定的內容“2007”出現的沖突來看，孰是孰非，應該一目了然：就因為不存在“雙方約定2007年”的事實，才沒有關于房租問題的條款。──在這個問題把握上，一審法院顯然混淆了是非。
第四，“年租金18000元”對于出租方的出租財產價值而言究竟是什么概念？剛才在法庭調查階段我方已經舉證明，承租方目前租用的房屋等財產總值為47.92萬元，出租方為出租的這片土地和房屋每年必須付出的成本價為每年6.37萬元，“18000元”的租金，僅僅是這個成本價的28！換句話說，即使被上訴方每年按時交納1.8萬元租金，出租方也將每年虧損4.57萬元，這種虧損僅維持到1997年底，可以說是出租方出于對歷史形成的既定事實的承認，是對承租方寬宏大度的體諒，而租期處長到2007年，如果真是“雙方約定”，那究竟是什么原因導致出租方喪心病狂到這個地步？換個說法，如果“2007”真的是雙方約定，那么它的形成原因不外乎以下五點：其一，出租方缺乏起碼的經營常識，不懂得做生意什么叫賺錢、什么叫保本、什么叫巨額虧本！由這個原因造成的結果是顯失公平！其二、出租方簽這個合同的人和對方惡意串通出賣單位利益，那么“2007”這個結果就是犯罪結果，就是罪證！其三、承租方在簽這個合同時要作了手腳，這個結論是欺詐。其四、先是筆誤，事后承租方作為這個筆誤的既得利益者堅持不予糾正，這個結果是不當得利。其五、出租方有義務要為承租方承擔這種巨額虧損，這個結論顯屬荒謬！除開上述五種推測，我們無法對“2007”這個所謂的“雙方約定”作出正常人的理解。而上述五點中，無論任何一條都不應該是法律保護的對象，因為法律不可能對顯失公平、貪贓舞弊、欺詐行為、不當得利的事實予以保護。
一審法院有一個法官公開對上訴人講：“我不審合同的合理性！”這話使人想起一個著名的寓言：某個士兵身上被射了一箭，去找外科醫生治療，外科醫生一剪刀剪斷露在皮膚外面的箭桿，叫士兵開路，士兵提出異議，醫生說：“我只醫外科，肌肉里面的箭頭，你去找內科醫生拔！”代理人認為：咱們社會主義共和國的法官不應該是這種外科醫生！肌肉里面的箭頭是傷兵找醫生的原因，“2007年”的租期依法不應當受保護是原告人起訴的前提，置此前提于不顧來審理本案，其判決結果會是什么不言而喻。上訴人慶幸的是：我們國家的審判制度是兩審終審制，相信今天的法庭不會再讓我們去找內科醫生拔箭頭！相信今天的法庭會使雙方當事人明白什么樣的權益才會受法律保護！
僅僅從上述四個方面，不難看出，一審判決在并未查清本案基本事實的情況下匆匆判決，保護了不應當保護的人，客觀上助了歪風，長了邪氣，損害了上訴人的合法權益，這個判決依法不應當被維持。
二、根據最高人民法院有關司法解釋，本案應由呈貢法院民庭受理，從這個意義上講，一審法院的審理程序有不當之處。
最高人民法院1992年11月25日《關于房地產案件受理問題的通知》（法發（1992）38號）規定：“凡公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因房地方面的權益發生爭執而提起的民事訴訟，由訟爭的房地產所在地人民法院的民事審判庭依法受理�！本臀冶救舜譁\的理解，最高法院之所以這樣規定，可能是因為房地產權益糾紛比如房屋租賃糾紛不同于一般經營活動，宅通常是時間跨度大，滲雜著大量的人際關系因素，故而由民庭審理更易于操作。當然，代理人的這些理解在二審法庭堵位法官面前無疑班門弄斧，但不管怎么說，司法解釋既然這樣規定了，在沒有新的規定以前，各級人民法院都有義務執行，這應該是無疑問的。
附帶說明一點：代理人這個代理意見并不是說今天經濟庭審理此案有何不當，因為我們今天的訴訟活動在很大程度上是上級人民法院對下級人民法院的審判活動進行監督審查，所以，和上述司法解釋并不矛盾。特此聲明。
審判長、審判員：我偶爾會在報刊上看見一些人（其中有些是在職法官）寫文章講述他人訂合同受騙的故事，講受害人是如何“一不小心”便上了當，造成了故事見報時也無法挽回的損失。我看了這些文章，心里老有一種感覺，既然這些司法人員在情理上已經明知受害人確屬上當受騙，為什么還因為受害人一時不能提供充分證據證明自己上當便要判受害人敗訴呢？從自然法則的角度講，人們共知的情理、社會普遍認可的一般規律，本身就是一種無需證明的證據，不符合情理、不符合規律的東西通常便經不起法律的尺子衡量，通常便不應該受法律的保護。從本案情況看，被上訴人在簽補充合同時究竟是如何做手腳搞這個“2007”的欺詐事實，上訴人的確無法提供更充分的直接證據加以證明，但被上訴人在事后的表現，“2007”這個租期與“18000元年租金”之間形成和巨大反差等問題，無一不說明如果對“2007”這個極端不合情理的法律事實予的司法肯定，則必然出現匪夷所思的荒謬結果，一審法院顯然對此未予以起碼的注意，我認為這是不恰當、不公正的。
審判長、審判員：綜合上述代理意見，本代理人希望向二審法庭說明的是：一審判決事實不清、證據不足、適用法律不當、審判程序不當，依法應當被上級法院撤銷。最后，我還要向法庭陳述的是：在一審過程中，由于沒想到被告方會如此蠻不講理，故我方未準備充分的證據，客觀上給法庭審理造成了一定麻煩，請允許我代表當事人向一、二審法庭致歉！
謝謝法庭！
事興律師事務所：馬獻坤
一九九七年十二月十一日
六、寫了收條就要承擔責任嗎？
（警察邢XX有一朋友周XX自稱其代表麗江縣交通局發包公路，收取某公司工程定金70000.00元，由邢XX寫收條并在收款人欄簽字，后周XX不知下落，受害單位起訴邢XX,要求其雙倍賠償定金140000.00元、賠償其它損失50000.00元共計19萬元。代理人認為這是一起刑事案件，應當由公安機關立案偵查，在刑事問題沒有查清的情況下，民事責任不可審判。人民法院最后采納了律師意見，將此案移送案發地公安機關。）
代 理 意 見
審判長、審判員：
事興律師事務所依法接受當事人委托，指派我擔任本案被告人邢XX的全權代理人參加訴訟活動，現在，我根據本案事實和有關法律規定向法庭提出以下代理意見，盼予采納：
一、原告方為了達到追款目的，指鹿為馬，捏造事實，應為法紀所不容，其訴訟請求自然不應被人民法院支持。
第一、從陳XX手里收錢的不是邢XX，是周XX，庭審中，趙XX的證言證明：陳XX從麗江回來后，曾親口對趙講：錢是交給周XX的，周數都沒數就裝進了口袋。證人和XX也證實：周XX收了錢，叫邢XX代開了一個收條。和XX并親眼看見了周XX從陳XX那里收去的錢幣原物。原告一口咬定錢是親手交給邢XX，目的就是要讓邢XX當冤大頭替人還債！
第二、邢XX的身份究竟是什么？如果他親手收下陳XX的錢，他就是收款方，陳XX要追錢就用不著去麗江，直接在昆明叫邢XX交錢出來就行了，而原告在訴狀中陳述他們在追款時“又叫邢XX第三次前往麗江”，冤有頭，債有主，你們盯著周XX不放的行為不正好說明了你們的錢恰恰是交給周XX了嗎？另外，原告在訴狀中說周XX叫邢XX當擔保人，原告同時說“由于邢XX是個警察，我想他不會騙人”，以此說明同意邢XX擔保的原因，那么今天你們告的法律關系是債務呢還是擔保？須知一次訴訟只能解決一個法律關系內的問題。
第三，原告訴狀行文中多處前言不接后語，比如“在麗江見到周XX，他說今后在麗江的工程手續由周XX辦理”。這個“他”字按行文習慣承前指代應該是指周XX，而看下文又是邢XX，如此等等，不一而足，矛盾的行文反映出來的是編造的事實的痕跡。
第四，除一張邢XX上當受騙而寫的收條之外，原告方舉不出任何直接證據證明自己在訴狀上陳述的事實經過，就是那張收條，原告也在上面做了手腳，擅自代替（準確地講是冒充）邢XX加上了定金的內容，以這種方式來作假，原告所謂不擇手段，連這種地方都故意作假，原告還有什么假話不敢說！
原告人因拉工程攬業務發財心切，上了周XX的大當被騙去7萬元錢，這種處境和心情大家都可以理解，但不能因索債心切就亂來，這種行為不僅是對被告人合法權益的侵犯，也是對人民法院的蔑視！用這種方式提出的訴訟請求，人民法院還能支持嗎？
二、本案是一起典型的詐騙案件，依法應由公安機關受理。
原告的訴狀和被告的辯解中都共同敘述了一個事實，即周XX自稱是麗江縣交通局的發包人，周XX向原告方出示了所謂“工程圖紙”，但據麗江縣交通局證實：無此人、無此事。周的行為，明顯符合“冒充身份、虛構事實，用欺詐手段騙取公私財物”的刑法定義，觸犯《刑法》152條，構成詐騙。根據“兩高一部1987年3月11日《關于在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪必須及時移送的通知》和其他法律條文，此案應移送公安機關立案查處。同時，縱然邢XX在周XX收錢這個活動中擔任過類似“擔保人”的角色，參照最高人民法院1990年10月13日《關于詐騙犯罪的被害人起訴要求詐騙過程中的擔保人代償“借款”應如何處理問題的復函》，依法也不應由邢XX賠償這筆錢。
三、縱觀原告人在這個受騙過程中的種種過錯，其損失可以說是“咎由自取”。
原告人一聽說周XX有工程，一不查身份、二不查資信、三不查資質證明、四不實地考察‘五不向有關部門咨詢、六不簽任何協議合同，即規規矩矩把七萬元工程款交到詐騙犯周XX手里，發現受騙之后既不報案，也不采取有效措施根究周XX，甚至到了今年三月，陳XX還懷著十足的希望按周XX約定的時間去赴約，希望周XX給自己工程做，與虎謀皮，莫此為甚！對自己這一系列過錯行為造成的惡果，原告真能夠往邢XX身上一推了之嗎？
綜上所述，代理人認為，原告編造事實，偽造證據、無理起訴，人民法院對其訴訟請求不應支持，另據本案客觀情況，此案若應處理，也應由公安機關立案查處。
以上代理意見，僅供法庭參考。
謝謝法庭！
事興律師事務所律師：馬獻坤
一九九七年六月廿六日
七、刑滿五年內重新犯罪都視為累犯而從重嗎？
（被告人畢XX犯盜竊罪，在刑滿后五年之內又參與盜竊，公訴機關以“累犯”為由將其排名第一被告，請求人民法院以累犯對其從重判處。辯護人認為：因其后罪不足以判處有期徒刑，故不能視為累犯從重判處。人民法院一審后對所有被告均判處有期徒刑一年半。）
以下為辯護意見：
辯 護 意 見
審判長、審判員：
云南事興律師事務所依法接受當事人的委托，指派我和胡建榮律師擔任本案被告人畢XX的辯護人參加本案訴訟活動，現在，我們根據國家法律和本案事實向法庭提出以下三個方面的辯護意見，供合議庭裁判時參考：
一、本案犯罪事實并未查清，事實上，本案尚不能稱為“破案”。
公訴機關在《起訴書》中說“2005年5月31日17時許，被告人畢XX、開XX、龔XX、任XX伙同” 楊X五、楊X老四、王X、王XX“竄至本市西山區海比特酒店（紅太陽娛樂城）門旁石安公路上，盜竊……”，這一表述是極為含混的，在整個庭審活動中，沒有任何證據可以證明已經逃走的楊X五、楊X四、王X、王XX是由目前在接受審判的畢XX、開XX、龔XX、任XX伙同而至，換言之，沒有任何證據可以證明上述畢XX、開XX、龔XX、任XX等四人是本案盜竊行為的主動者、組織者，也沒有任何證據可以證明已經逃走的楊X五、楊X四、王X、王XX是本次盜竊行為的被動者、被邀約者。相反，有諸多卷內材料證明已經逃走的這四個人是這個盜竊團伙的主要骨干。
起訴書使用畢XX等人“伙同”這一詞語，希望向法庭證明本案主要案犯已經落網，符合起訴和審判條件，但是，這一表述是沒有事實和法律依據的。并且，這一行為將引發如下后果：
其一、如果今后楊X五等人落網后證明是他們“伙同”的，那今天的“伙同” 指控該如何解釋？
其二、如果今后楊X五等人落網后證明他們在這個地方還有一系列的團伙犯罪行為，那今天的偵查行為是否已經完成？需要特別說明的是，控方證據已經說到“這幾個人是在市場內偷東西的”，這個評價的背后是什么已經是一目了然。
其三、人民法院如果采納畢XX等人“伙同”這一說法，則是認可了在這個八人團伙中目前在案的四個人是主要分子，那今后如果在楊X五等人落網后證明他們是這個團伙中真正的主要分子時，今天的判決將面臨什么后果？
對于團伙犯罪，最高人民檢察院早有明確的司法解釋，那就是：主犯不落網不能叫破案。對于本案而論，檢察機關有義務責成公安機關繼續偵查和抓捕犯罪嫌疑人，責令其對超期羈押的嫌疑人變更強制措施，這才是對法律和對社會負責的作法，但很遺憾，目前的起訴行為說明國家檢察機關已經不打算認真履行自己的法定權利！
為此，我們請求人民法院對這一起訴行為的合法性予以關注！
二、被告人畢XX在本案中的作用和地位是什么？
行為人的作用，取決于行為人的具體行為，根據現有證據，假定公訴方的全部指控都屬實，那畢XX在本案中的具體行為是：
1、楊X五等人作案時，畢在案發現場20多公尺的地方望風；
2、參加、或者說實施了銷售贓物的行為。
沒有任何證據可以證明畢XX是贓物的發現者、盜竊行為的組織者和實施者，在畢XX見到贓物之前，盜竊行為已經完成，有沒有畢XX的參與，盜竊者的犯罪構成都已經不是問題。
關于“望風”，沒有任何證據可以證明在這個團伙內部曾經有這個分工，也沒有任何證據可以證明這個團伙中的誰曾經安排過畢XX擔任望風放哨的責任，畢XX本人也從未供認過他在現場主動望風放哨，換言之，“望風”之說是團伙成員在公安機關指名問供的情況下對畢為什么在案發現場幾十公尺遠的地方的解釋。而這個解釋是主觀臆斷，沒有事實依據。
于是可以得出兩個結論：
其一、認可控方指控，則“望風”的畢XX不可能屬于本次盜竊行為的實際參與者，至少不可能是主要參與者，在犯罪行為中不可能起主導作用。
其二、在“望風”之說根本沒有事實依據的情況下，畢XX縱使目睹了犯罪、縱使實施了銷售贓物的行為，也只能證明其沒有參與本次盜竊活動。
那么，畢XX為什么成為起訴書上的第一被告？
解釋只有一種：即公訴機關認為，畢XX在刑滿釋放后五年之內又犯罪，是累犯，所以要排名第一被告。
辯護人認為：被告人在起訴書中的排名，應當根據其在犯罪行為中的作用和地位來定，事實上，法律從來沒有規定第一被告的刑罰必須判得比其他人重，也沒有規定其他被告的刑罰不能比第一被告重，換言之，畢XX如果真的因為是累犯的原因要判得比本案的其他被告重，他在不在第一被告的位置也不影響擇人民法院對他的定罪量刑。
辯護人在此希望向法庭說明的是：起訴書的排名順序沒有體現本案各被告在本次盜竊活動中的作用和地位，畢XX并不是本案的主要行為人，他甚至直接參加本次盜竊活動。
那么，畢XX在這個事情中有無責任？辯護人認為，根據畢的具體行為，可用其它罪名對其追究，但顯然不是盜竊罪。
三、在本案中，縱使畢XX有罪，對其也不應當適用“累犯”條款來定罪量刑。
《中華人民共和國刑法》第二百六十四條規定：“盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產；有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產：（一）盜竊金融機構，數額特別巨大的；（二）盜竊珍貴文物，情節嚴重的。”
1、根據本案實際情況，縱使畢XX等人均構成盜竊罪，全案被告的刑幅也只能在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；”這個刑幅中；
2、根據畢XX并未實際參與盜竊的事實，不可能在“有期徒刑”這個刑幅內量刑，對其只應當判處拘役或者管制，并處或者單處罰金。
《中華人民共和國刑法》第六十五條規定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪除外。”
綜合法學界同仁的相關論述和本法條的具體內容，這個法條的規定很明確：前罪被判處的刑法和后罪應當判處的刑罰都是有期徒刑以上。這就是說，前罪和后罪都必須是較重的罪。如果前罪被判處的刑罰是拘役、管制或者單處某種附加刑，后罪雖然是應當判處有期徒刑以上刑罰，也不構成累犯；反之，雖然前罪被判處有期徒刑以上刑罰，但后罪卻應當判處拘役、管制或者單獨判處某種附加刑，同樣不能構成累犯。這里說的“被判處有期徒刑以上刑罰”，是指人民法院最后確定的宣告刑為有期徒刑以上刑罰�！皯斉刑幱衅谕叫桃陨闲塘P”，是指所犯后罪根據其事實和法律規定實際上應當判處有期徒刑以上刑罰，而不是該罪的法定刑包括有期徒刑。因為刑法分則有法定刑的條文都包括有期徒刑，如果將“應當判處有期徒刑以上刑罰之罪”理解為所犯之罪的法定刑中包括有期徒刑以上刑罰之罪，那么，凡是受過刑罰處罰又犯罪的人都有可能成為累犯。這樣，勢必無限制地擴大了累犯的范圍，顯然不符合累犯制度的立法精神。
誠然，對犯盜竊罪的累犯的處罰問題，最高人民法院1998年3月10日頒發實施的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條第三項曾經這樣規定，“盜竊數額達到‘數額較大’或者‘數額巨大’的起點，并具有下列情形之一的，可以分別認定為‘其他嚴重情節’或者‘其他特別嚴重情節’... ...4、累犯；... ...�！保撸哒沾艘幎ǎ瑒t累犯只要再犯盜竊罪，達到“數額較大起點”的，可以認定為具有“其他嚴重情節”，處三年以上有期徒刑；達到“數額巨大”起點的，可以認定為具有“其他特別嚴重情節”，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。如果按照這一規定去做，事實上是對累犯加重處罰。我們認為，這一規定與刑法第65條規定的“累犯，應從重處罰”是相悖的，而最高人民法院的司法解釋沒有權利和全國人大的法律條文相沖突，故這個規定不應當作為人民法院的判決依據。＿＿事實上，在公安機關內部早就有人對此提出質疑。
據此，我們請求人民法院在裁判時縱然認為畢XX構成犯罪，也不對其以累犯處刑。
審判長、審判員：辯護人最后要說的是，盡管畢XX對公訴的罪名有異議，但在全案整個偵查和審判活動中，其均如實供述自己的違法犯罪行為，并愿意承擔相應的法律責任，應當視為認罪態度較好。
謝謝法庭！
云南事興律師事務所律師：
馬獻坤
二00五年十一月九日
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