最高人民檢察院

關于印發(fā)最高人民檢察院第四十四批指導性案例的通知


各省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院，解放軍軍事檢察院，新疆生產建設兵團人民檢察院：

經(jīng)2023年4月28日最高人民檢察院第十四屆檢察委員會第四次會議決定，現(xiàn)將張業(yè)強等人非法集資案等三件案例（檢例第175—177號）作為第四十四批指導性案例（金融犯罪主題）發(fā)布，供參照適用。

最高人民檢察院

2023年5月11日

張業(yè)強等人非法集資案

（檢例第175號）

【關鍵詞】

私募基金  非法集資  非法占有目的  證據(jù)審查

【要旨】

違反私募基金管理有關規(guī)定，以發(fā)行銷售私募基金形式公開宣傳，向社會公眾吸收資金，并承諾還本付息的，屬于變相非法集資。向私募基金投資者隱瞞未將募集資金用于約定項目的事實，虛構投資項目經(jīng)營情況，應當認定為使用詐騙方法。非法集資人雖然將部分集資款投入生產經(jīng)營活動，但投資隨意，明知經(jīng)營活動盈利能力不具有支付本息的現(xiàn)實可能性，仍然向社會公眾大規(guī)模吸收資金，還本付息主要通過募新還舊實現(xiàn)，致使集資款不能返還的，應當認定其具有非法占有目的。在共同犯罪或者單位犯罪中，應當根據(jù)非法集資人是否具有非法占有目的，認定其構成集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪。檢察機關應當圍繞私募基金宣傳推介方式、收益分配規(guī)則、投資人信息、資金實際去向等重點判斷非法集資人是否具有非法占有目的，針對性開展指控證明工作。

【基本案情】

被告人張業(yè)強，男，國盈資產管理有限公司、國盈投資基金管理（北京）有限公司等7家國盈系公司實際控制人。

被告人白中杰，男，國盈系公司實際控制人。

被告人鹿梅，女，自2016年8月起任國盈系公司財務負責人。

2012年7月至2018年間，被告人張業(yè)強、白中杰相繼成立國盈系公司，其實際控制的國盈投資基金管理（北京）有限公司、中興聯(lián)合投資有限公司、國盈資產管理有限公司在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“中基協(xié)”）先后取得私募股權、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人、私募證券投資基金管理人資格（以下均簡稱“私募基金管理人”）。

2014年10月至2018年8月間，張業(yè)強、白中杰將其投資并實際控制的公司的經(jīng)營項目作為發(fā)行私募基金的投資標的，并在南京等多地設立分公司，采取電話聯(lián)絡、微信推廣、發(fā)放宣傳冊、召開推介會等方式公開虛假宣傳，夸大項目公司經(jīng)營規(guī)模和投資價值，騙取投資人信任，允許不適格投資者以“拼單”“代持”等方式購買私募基金，與投資人訂立私募基金份額回購合同，承諾給予年化收益率7.5%至14%不等的回報。鹿梅自2016年8月起負責國盈系公司“資金池”及其投資項目公司之間的資金調度、劃撥以及私募基金本金、收益的兌付。張業(yè)強、白中杰控制國盈系公司通過上述方式先后發(fā)行銷售133只私募基金，非法公開募集資金人民幣76.81億余元。張業(yè)強、白中杰指定部分公司賬戶作為國盈系公司“資金池”賬戶，將絕大部分募集資金從項目公司劃轉至“資金池”賬戶進行統(tǒng)一控制、支配。上述集資款中，以募新還舊方式兌付已發(fā)行私募基金本金及收益49.76億余元，用于股權、股票投資3.2億余元，用于“溢價收購”項目公司股權2.3億余元，用于支付員工薪酬傭金、國盈系公司運營費用、歸還國盈系公司及項目公司欠款等17.03億余元，用于揮霍及支付張業(yè)強個人欠款等4.52億余元。張業(yè)強所投資的項目公司絕大部分長期處于虧損狀態(tài)，國盈系公司主要依靠募新還舊維持運轉。案發(fā)時，集資參與人本金損失共計28.53億余元。

【檢察機關履職過程】

2018年12月14日，江蘇省南京市公安局以張業(yè)強、白中杰、鹿梅涉嫌集資詐騙罪向南京市人民檢察院移送起訴。

（一）審查起訴

偵查階段，張業(yè)強等人辯稱不構成集資詐騙罪，移送起訴后進一步辯稱國盈系公司在中基協(xié)進行了私募基金管理人登記，發(fā)行銷售的133只私募基金中有119只私募基金按規(guī)定進行了備案，是對項目公司投資前景的認可，公司與投資人簽訂回購協(xié)議是出于降低單個項目風險的考量，未將募集款全部投入項目公司是基于公司計劃進行內部調配，使用后期募集款歸還前期私募基金本息僅是違規(guī)操作。

針對張業(yè)強等人的辯解，南京市人民檢察院對在案證據(jù)審查后認為，證明張業(yè)強等人銷售私募基金違反有關規(guī)定，公開向不特定對象吸收資金以及具有非法占有目的的證據(jù)尚有不足，要求公安機關圍繞國盈系公司在募集、投資、管理、退出各環(huán)節(jié)實際運作情況進行補充偵查：（1）調取國盈系公司私募基金備案資料，與實際募集資金的相關資料進行比對，查明國盈系公司是否存在向中基協(xié)隱匿承諾保本保收益、引誘投資人投資等違規(guī)事實。（2）詢問集資參與人、發(fā)行銷售工作人員，核實營銷方式及發(fā)行銷售過程中是否有承諾還本付息、突破合格投資者確認程序等事實。（3）調取發(fā)行銷售人員背景資料、培訓宣傳相關證據(jù)，查明是否存在公開宣傳情形。（4）調取相關項目公司的賬冊、審計材料等相關證據(jù)，詢問張業(yè)強指派的項目公司管理人員及項目公司相關工作人員，查明項目公司的實際經(jīng)營情況和盈利能力。（5）對募集資金流向進行逐項審計，查明募集資金實際去向，是否存在募新還舊情形等。

公安機關根據(jù)補充偵查提綱收集并移送了相關證據(jù)。南京市人民檢察院審查后認為，在案證據(jù)足以證明張業(yè)強、白中杰、鹿梅通過銷售私募基金方式，以非法占有目的，使用詐騙方法非法集資，造成集資參與人損失數(shù)額特別巨大，于2019年6月28日以三被告人犯集資詐騙罪提起公訴，2020年1月10日又補充起訴了部分集資詐騙犯罪事實。

（二）指控和證明犯罪

2020年8月11日至12日，南京市中級人民法院公開開庭審理本案。庭審階段，公訴人結合在案證據(jù)指控和證明張業(yè)強等人的行為構成集資詐騙罪。

首先，公訴人出示證明張業(yè)強、白中杰控制國盈系公司利用私募基金非法吸收公眾存款的有關證據(jù)，包括：一是出示國盈系公司微信公眾號發(fā)布信息，組織投資人參加文旅活動方案，私募基金投資人、銷售人員、活動組織人員關于招攬投資人、推介項目等方面的證言等，證實張業(yè)強等人進行了公開宣傳。二是出示回購合同，資金交易記錄，審計報告，被告人供述及私募基金投資人、銷售人員證言等，證實張業(yè)強等人變相承諾還本付息。三是出示有關投資人實際信息相關書證、資金交易記錄、被告人供述和私募基金投資人、銷售人員證言等，證實張業(yè)強等人以“拼單”“代持”等方式將不適格人員包裝成合格投資者，向社會公眾銷售私募基金產品。公訴人指出，張業(yè)強等人實際控制的國盈系公司雖然具有私募基金管理人資格，發(fā)行銷售的119只私募基金經(jīng)過備案，但是其通過電話聯(lián)絡、微信推廣、發(fā)放宣傳冊、召開推介會等方式招攬投資人，公開推介宣傳、銷售經(jīng)過備案或者未經(jīng)備案的私募基金，虛化合格投資者確認程序，允許不合格投資者通過“拼單”“代持”等購買私募基金，并利用實際控制的關聯(lián)公司與投資人簽訂回購協(xié)議變相承諾還本付息，既違反了《中華人民共和國證券投資基金法》等私募基金管理有關規(guī)定，也違反了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》關于任何單位和個人未經(jīng)國務院金融管理部門批準不得從事吸收公眾存款的規(guī)定。上述行為符合非法吸收公眾存款活動所具有的“非法性”“公開性”“利誘性”“社會性”特征。

隨后，公訴人出示募集資金實際去向和項目公司經(jīng)營狀況等相關證據(jù)，證明張業(yè)強等人在非法集資過程中使用詐騙方法，并具有非法占有目的。一是出示國盈系公司及其項目公司賬冊，關于項目經(jīng)營狀況、募集資金去向等被告人供述、證人證言、審計報告等，證實募集資金轉入項目公司后，絕大部分資金在鹿梅等人的操作下回流至國盈系公司“資金池”賬戶。二是出示被告人、項目公司負責人、財務人員等關于項目公司投資決策過程、經(jīng)營管理狀況等言詞證據(jù)，項目公司涉訴資料等，證實張業(yè)強等人在對外投資時不進行盡職調查，隨意進行“溢價收購”，收購后經(jīng)營管理不負責任，任由公司持續(xù)虧損。三是出示項目公司財務賬冊資料、“利益分配款”（即利息）有關審計報告等，證實張業(yè)強等人投資的絕大多數(shù)項目持續(xù)虧損，自2015年1月起國盈系公司已依靠募新還舊維持運轉。四是出示張業(yè)強等人供述、有關資金交易記錄、審計報告等證據(jù)，證實張業(yè)強將巨額募集資金用于購買豪車、別墅、歸還個人欠款等。公訴人指出，張業(yè)強等人實際發(fā)行銷售的133只私募基金中，有131只未按照合同約定的投資方向使用募集資金，并向投資人隱瞞了私募基金投資的項目公司系由張業(yè)強實際控制且連年虧損等事實，屬于使用詐騙方法非法集資。張業(yè)強等人募集的資金大部分未用于生產經(jīng)營活動，少部分募集資金雖用于投資項目經(jīng)營過程中，但張業(yè)強等人投資決策和經(jīng)營管理隨意，項目公司持續(xù)虧損、沒有實際盈利能力，長期以來張業(yè)強等人主要通過募新還舊支付承諾的本息，最終造成巨額資金無法返還，足以認定被告人具有非法占有目的。綜上，被告人張業(yè)強、白中杰、鹿梅構成集資詐騙罪。

庭審中，張業(yè)強、白中杰、鹿梅及辯護人對指控的主要犯罪事實及罪名沒有異議。

（三）處理結果

2021年8月11日，南京市中級人民法院以犯集資詐騙罪判處被告人張業(yè)強無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產；判處被告人白中杰有期徒刑十五年，沒收財產一千五百萬元；判處被告人鹿梅有期徒刑十二年，沒收財產一千萬元。張業(yè)強、白中杰、鹿梅提出上訴，同年12月29日，江蘇省高級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

此外，國盈系公司在南京、蘇州、廣州設立的分公司負責人組織業(yè)務人員以銷售私募基金為由，向社會不特定公眾公開宣傳，以獲取定期收益、承諾擔�；刭彏檎T餌，向社會公眾公開募集資金，根據(jù)案件證據(jù)不能證明相關人員具有非法占有目的，應以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任。經(jīng)南京、蘇州、廣州相關檢察機關依法起訴，相關人民法院以犯非法吸收公眾存款罪，分別對28名分公司負責人、業(yè)務經(jīng)理判處有期徒刑一年至五年（部分人適用緩刑）不等，并處罰金一萬元至五十萬元不等。

【指導意義】

（一）打著發(fā)行銷售私募基金的幌子，進行公開宣傳，向社會公眾吸收資金，并承諾還本付息的，屬于變相非法集資。私募基金是我國多層次資本市場的有機組成部分，在資本市場中發(fā)揮著重要作用。與公募基金不同，私募基金只需經(jīng)過備案、無需審批，但不能以私募為名公開募集資金。檢察機關辦理以私募基金為名非法集資的案件，應當結合《中華人民共和國證券投資基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等有關私募基金宣傳推介途徑、收益分配、募集對象等方面的具體規(guī)定，對涉案私募基金是否符合非法集資特征作出判斷。違反私募基金有關管理規(guī)定，通過公眾媒體或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳，屬于向社會公開宣傳；通過簽訂回購協(xié)議等方式向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益，屬于變相承諾還本付息；通過“拼單”“代持”等方式向合格投資者之外的單位和個人募集資金或者投資者累計超過規(guī)定人數(shù)，屬于向社會公眾吸收資金。在發(fā)行銷售私募基金過程中同時具有上述情形的，本質上系假借私募之名變相非法集資，應當依法追究刑事責任。

（二）以發(fā)行銷售私募基金名義，使用詐騙的方法非法集資，對集資款具有非法占有目的，應當認定集資詐騙罪。非法集資人是否使用詐騙方法、是否具有非法占有目的，應當根據(jù)涉案私募基金信息披露情況、募集資金實際用途、非法集資人歸還能力等要素綜合判斷。向私募基金投資者隱瞞募集資金未用于約定項目的事實，虛構投資項目經(jīng)營情況，應當認定為使用詐騙方法。非法集資人雖然將部分集資款投入生產經(jīng)營活動，但投資決策隨意，明知經(jīng)營活動盈利能力不具有支付本息的現(xiàn)實可能性，仍然向社會公眾大規(guī)模吸收資金，兌付本息主要通過募新還舊實現(xiàn)，致使集資款不能返還的，應當認定其具有非法占有目的。在共同犯罪或者單位犯罪中，由于行為人層級、職責分工、獲利方式、對全部犯罪事實的知情程度不同，其犯罪目的也存在不同，應當根據(jù)非法集資人是否具有非法占有目的分別認定構成集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪。

（三）圍繞私募基金宣傳推介方式、收益分配規(guī)則、投資人信息、資金實際去向等重點，有針對性開展引導取證、指控證明工作。檢察機關指控證明犯罪時，不能局限于備案材料、正式合同等表面合乎規(guī)定的材料，必須穿透表象查清涉案私募基金實際運作全過程，提出引導取證意見，構建指控證明體系。（1）注重收集私募基金宣傳推介方式、合格投資者確認過程、投資資金實際來源、實際投資人信息、實際利益分配方案等與募集過程相關的客觀證據(jù)，查清資金募集過程及其具體違法違規(guī)情形。（2）注重收集募集資金投資項目、募集資金流向等與項目投資決策過程、經(jīng)營管理狀況、實際盈虧情況等相關客觀性證據(jù)，在全面收集財務資料等證據(jù)的基礎上，要求審計機構盡可能對資金流向進行全面審計，以查清募集資金全部流轉過程和最終實際用途。（3）注重對犯罪嫌疑人、被告人的針對性訊問和有關人員的針對性詢問，結合客觀證據(jù)共同證明募集資金方式、資金去向、項目公司經(jīng)營情況等關鍵性事實。

【相關規(guī)定】

《中華人民共和國刑法》第一百七十六條、第一百九十二條

《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第十一條

《中華人民共和國證券投資基金法》第八十七條、第九十一條

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕5號）第一條、第二條、第七條

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（中國證券監(jiān)督管理委員會令第105號）第十一條、第十二條、第十四條、第十五條、第二十四條

辦案檢察院：江蘇省南京市人民檢察院

承辦檢察官：翁良勇

案例撰寫人：翁良勇 趙學武


郭四記、徐維倫等人偽造貨幣案

（檢例第176號）

【關鍵詞】

偽造貨幣  網(wǎng)絡犯罪  共同犯罪  主犯  全鏈條懲治

【要旨】

行為人為直接實施偽造貨幣人員提供專門用于偽造貨幣的技術或者物資的，應當認定其具有偽造貨幣的共同犯罪故意。通過網(wǎng)絡積極宣傳、主動為直接實施偽造貨幣人員提供偽造貨幣的關鍵技術、物資，或者明知他人有偽造貨幣意圖，仍積極提供專門從事偽造貨幣相關技術、物資等，應當認定其在共同偽造貨幣犯罪中起主要作用，系主犯，對其實際參與的偽造貨幣犯罪總額負責。對于通過網(wǎng)絡聯(lián)絡、分工負責、共同實施偽造貨幣犯罪案件，檢察機關應當注重對偽造貨幣犯罪全鏈條依法追訴。

【基本案情】

被告人郭四記，男，防偽紙網(wǎng)絡代理商。

被告人徐維倫，男，防偽紙網(wǎng)絡代理商。

被告人胡春云、于文星、胡甲武、胡康康、宋金星，均系無業(yè)人員。

2018年9月，徐維倫成為某品牌防偽紙網(wǎng)絡代理商后，組建多個QQ群，發(fā)布銷售防偽紙廣告。徐維倫利用該防偽紙自行制造假幣，在QQ群發(fā)布視頻炫耀，至案發(fā)共偽造人民幣2.906萬元。郭四記等意圖偽造貨幣的人員通過網(wǎng)絡廣告加入徐維倫建立的QQ群，購買防偽紙用于制造假幣。郭四記認識徐維倫后，也成為該防偽紙銷售代理商，徐維倫向其出售防偽紙、印章、假幣電子模板等設備、材料，并傳授制造假幣技術。

2018年9月至11月，徐維倫通過網(wǎng)絡與胡春云、于文星、胡甲武、胡康康、宋金星共同偽造貨幣：（1）徐維倫通過網(wǎng)絡向意圖偽造貨幣的胡春云出售防偽紙、印油、絲印臺、假幣電子模板等制造假幣材料，胡春云糾集同村村民于文星、胡甲武共同制造假幣。在胡春云等人制造假幣遇到困難時，徐維倫通過QQ遠程操控電腦提供制假技術支持。胡春云等人共偽造人民幣1.8萬元，并使用了部分假幣。（2）徐維倫通過網(wǎng)絡向胡康康出售防偽紙、絲印網(wǎng)版等制造假幣的材料，并贈送假幣電子模板，胡康康糾集其堂弟宋金星共同偽造人民幣1.636萬元，并使用了部分假幣。

期間，郭四記、徐維倫還通過網(wǎng)絡分別或者共同與山西、貴州、河北、福建、山東等地相關人員偽造貨幣：（1）郭四記通過網(wǎng)絡向意圖偽造貨幣的張鑫出售防偽紙、打印機、假幣模板、絲印網(wǎng)版等制造假幣設備材料，并傳授制造假幣技術，張鑫據(jù)此偽造人民幣3.822萬元。（2）郭四記通過網(wǎng)絡向意圖偽造貨幣的廖波出售防偽紙、絲印網(wǎng)版、印油、絲印網(wǎng)水等制造假幣的材料，并贈送假幣電子模板，廖波與汪鈺芳、陳香等人據(jù)此共同偽造人民幣96.85萬元。（3）徐維倫通過網(wǎng)絡向意圖偽造貨幣的王剛剛、郭四記出售防偽紙、印章、假幣模板等制造假幣設備材料，王剛剛、郭四記據(jù)此共同偽造人民幣4000張（多為面值20元）并銷往全國各地，徐維倫參與介紹販賣。（4）徐維倫通過網(wǎng)絡向意圖偽造貨幣的邸天佑出售防偽紙、印油、印章等制造假幣的材料，贈送假幣電子模板，傳授制造假幣技術，邸天佑與趙春杰據(jù)此共同偽造人民幣1.876萬元。（5）徐維倫通過網(wǎng)絡向意圖偽造貨幣的白青沛出售防偽紙，白青沛據(jù)此偽造人民幣3.352萬元。張鑫、廖波等上述其他地區(qū)的人員均因偽造貨幣罪被當?shù)胤ㄔ号刑幮塘P。

【檢察機關履職過程】

（一）審查起訴

2019年2月12日，江西省廬山市公安局以郭四記、徐維倫、胡春云、于文星、胡甲武、胡康康、宋金星涉嫌偽造貨幣罪移送起訴。

江西省廬山市人民檢察院審查發(fā)現(xiàn)，郭四記、徐維倫為全國多地偽造貨幣人員提供了大量制造假幣所用防偽紙、絲印網(wǎng)版，并傳授制假技術，但是直接實施偽造貨幣人員身份未查實，兩名犯罪嫌疑人是否參與他人制造假幣的事實以及具體犯罪數(shù)額不清。廬山市人民檢察院將案件退回公安機關補充偵查，要求公安機關對全部直接實施偽造貨幣人員犯罪情況偵查取證。偵查人員赴相關省份提訊相關犯罪嫌疑人，并向當?shù)毓�安機關調取犯罪嫌疑人供述、證人證言、制假設備及假幣相關物證照片、扣押清單、假幣鑒定意見等證明郭四記、徐維倫與直接實施偽造貨幣人員共同制造假幣的證據(jù)材料，固定了共同犯罪的證據(jù)。2019年8月19日，江西省廬山市人民檢察院以偽造貨幣罪對郭四記、徐維倫等七名被告人提起公訴。

（二）指控和證明犯罪

2019年10月12日，江西省廬山市人民法院依法公開開庭審理。

庭審中，被告人郭四記對指控罪名無異議，但對犯罪事實和犯罪數(shù)額提出異議。郭四記的辯護人提出，郭四記只是出售制造假幣設備材料和提供制造假幣技術，未直接實施偽造貨幣活動，不應認定為偽造貨幣的共犯，不應對直接實施偽造貨幣人員的犯罪數(shù)額負責。郭四記的行為屬于制造、銷售用于偽造貨幣的版樣，應根據(jù)犯罪情節(jié)量刑。被告人徐維倫及其辯護人對犯罪數(shù)額提出異議，認為不應將郭四記等人偽造貨幣的數(shù)額計入到徐維倫名下。

公訴人答辯指出，被告人計算機、手機、U盤等電子設備中的聊天記錄、電子郵件、交易記錄、制作假幣相關應用程序等電子數(shù)據(jù)以及被告人供述證實，被告人郭四記、徐維倫在向直接實施偽造貨幣的人員銷售可用于制造假幣的防偽紙、打印機等通用設備材料以外，還銷售專門用于制造假幣的電子模板、印章、絲印網(wǎng)版，足以認定其與偽造貨幣人員具有制造假幣的共同故意。而且，二被告人不僅銷售制造假幣所需的設備材料，還提供制造假幣技術，被告人徐維倫在他人制造假幣遇到問題時，甚至遠程控制他人電腦直接操作，足以認定二被告人在各自參與的偽造貨幣共同犯罪中起主要作用，系主犯，應當對他人實際使用二被告人提供的設備材料、技術偽造貨幣的總額負責。被告人胡春云、胡康康主動聯(lián)系徐維倫購買制造假幣材料、學習制造假幣技術并制造假幣，均系主犯。被告人于文星、胡甲武、宋金星按照指令從事從屬性工作，在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯。

（三）處理結果

2019年11月14日，廬山市人民法院以偽造貨幣罪判處被告人郭四記有期徒刑十四年，并處罰金十萬元；判處被告人徐維倫有期徒刑十二年，并處罰金五萬元；判處胡春云等其他五名被告人二年至四年有期徒刑，并處罰金。宣判后，七名被告人均未上訴，判決已生效。

【指導意義】

（一）明知他人意圖偽造貨幣，通過網(wǎng)絡提供偽造貨幣技術或者設備、材料的人員，與直接實施偽造貨幣的人員構成偽造貨幣共同犯罪。為直接實施偽造貨幣人員提供專門用于偽造貨幣的技術或者設備、材料的，應當認定其具有偽造貨幣的共同犯罪故意。

（二）對于提供偽造貨幣的技術或者設備、材料但未直接實施偽造貨幣行為的人員，應當根據(jù)具體行為判斷在共同偽造貨幣中的地位和作用。通過網(wǎng)絡積極宣傳、主動為直接實施偽造貨幣人員提供偽造貨幣的關鍵技術、設備、材料，或者明知他人有偽造貨幣意圖，仍積極提供專門從事偽造貨幣的相關技術、設備、材料等，應當認定其在共同偽造貨幣犯罪中起主要作用，系主犯，對其實際參與的偽造貨幣犯罪總額負責。

（三）注重依法能動履職，對偽造貨幣犯罪全鏈條追訴。對于通過網(wǎng)絡聯(lián)絡、分工負責、共同實施偽造貨幣犯罪案件，檢察機關在審查逮捕、審查起訴時要注重審查偽造貨幣全鏈條行為人的犯罪事實是否全部查清，是否遺漏共同犯罪事實。辦理利用網(wǎng)絡共同偽造貨幣案件，要注重引導公安機關及時查封、扣押犯罪嫌疑人的計算機、手機、U盤等電子設備，全面提取社交通訊工具中留存的通訊記錄、交易信息、制造假幣應用程序等相關電子數(shù)據(jù)，以此為基礎查清共同犯罪事實。

【相關規(guī)定】

《中華人民共和國刑法》第二十五條、第二十六條、第一百七十條

《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十一條、第一百七十五條

《最高人民法院關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條

辦案檢察院：江西省廬山市人民檢察院

承辦檢察官：袁雪鳳

案例撰寫人：袁雪鳳  徐靜


孫旭東非法經(jīng)營案

（檢例第177號）

【關鍵詞】

非法經(jīng)營罪  POS機套現(xiàn)  違反國家規(guī)定  自行偵查

【要旨】

對于為惡意透支的信用卡持卡人非法套現(xiàn)的行為，應當根據(jù)其與信用卡持卡人有無犯意聯(lián)絡、是否具有非法占有目的等，區(qū)分非法經(jīng)營罪與信用卡詐騙罪。經(jīng)二次退回補充偵查仍未達到起訴條件，但根據(jù)已查清的事實認為犯罪嫌疑人仍然有遺漏犯罪重大嫌疑的，檢察機關依法可以自行偵查。應當結合相關類型犯罪的特點，對在案證據(jù)、需要補充的證據(jù)和可能的偵查方向進行分析研判，明確自行偵查的可行性和路徑。檢察機關辦理信用卡詐騙案件時發(fā)現(xiàn)涉及上下游非法經(jīng)營金融業(yè)務等犯罪線索的，應當通過履行立案監(jiān)督等職責，依法追訴遺漏犯罪嫌疑人和遺漏犯罪事實。

【基本案情】

被告人孫旭東，男，曾用名孫旭，別名孫盼盼。

2013年間，孫旭東對外謊稱是某銀行工作人員，可以幫助不符合信用卡申辦條件的人代辦該銀行大額度信用卡。因某銀行要求申辦大額度信用卡的人員必須在該行儲蓄卡內有一定存款，孫旭東與某銀行北京分行某支行負責辦理信用卡的工作人員王某君（在逃國外）商議，先幫助申辦人辦理某銀行儲蓄卡，并將孫旭東本人銀行賬戶中的資金轉入該儲蓄卡以達到申辦標準，審核通過后再將轉入申辦人儲蓄卡的資金轉回，隨后由孫旭東幫助信用卡申辦人填寫虛假的工作單位、收入情況等信用卡申辦資料，再由王某君負責辦理某銀行大額度信用卡。代辦信用卡后，孫旭東使用其同鄉(xiāng)潘蘭軍（因犯信用卡詐騙罪被判刑）經(jīng)營的北京君香博業(yè)食品有限公司（以下簡稱“博業(yè)食品公司”）注冊辦理的POS機，以虛構交易的方式全額刷卡套現(xiàn)，并按照事先約定截留部分套現(xiàn)資金作為申辦信用卡和套現(xiàn)的好處費，剩余資金連同信用卡交給申辦人。通過上述方式，孫旭東為他人申辦信用卡46張，套現(xiàn)資金共計1324萬元。截至案發(fā)時，16張信用卡無欠款，30張信用卡持卡人逾期后未歸還套現(xiàn)資金共計458萬余元。

【檢察機關履職過程】

（一）發(fā)現(xiàn)線索

2016年9月，在北京市西城區(qū)人民檢察院（以下簡稱“西城區(qū)檢察院”）辦理史悅信用卡詐騙案過程中，史悅供稱其信用卡系一名為“陳旭”的男子代辦，“陳旭”幫助其套現(xiàn)40萬元后截留10萬元作為好處費。檢察機關認為，該“陳旭”為他人套現(xiàn)信用卡資金的行為可能涉嫌非法經(jīng)營罪，遂將線索移交公安機關。經(jīng)公安機關核查，“陳旭”是孫旭東。

2016年12月24日，西城區(qū)檢察院對史悅信用卡詐騙案提起公訴的同時，建議公安機關對孫旭東涉嫌犯罪問題進行調查核實。公安機關經(jīng)調取相關銀行賬戶交易流水、信用卡申辦材料、交易記錄等，證實孫旭東為史悅等4人辦理了大額度信用卡，上述信用卡通過POS機將卡內額度全額刷卡消費，交易記錄顯示收款方為北京順通泰達貨運代理有限公司（以下簡稱“順通貨運代理公司”）。2017年6月26日，北京市西城區(qū)人民法院以信用卡詐騙罪判處史悅有期徒刑五年八個月，并處罰金六萬元。同年12月19日，公安機關將孫旭東抓獲歸案。

（二）審查起訴和退回補充偵查

2018年3月19日，北京市公安局西城分局將孫旭東作為史悅信用卡詐騙罪的共犯移送起訴。

在審查起訴期間，孫旭東辯稱僅幫助某銀行工作人員王某君將現(xiàn)金轉交給辦卡人，沒有幫助他人進行信用卡套現(xiàn)。因在案證據(jù)不能證明孫旭東系套現(xiàn)POS機的實際使用人，西城區(qū)檢察院將案件兩次退回補充偵查，要求查明POS機開戶信息、王某君相關情況、孫旭東銀行卡交易記錄及幫助辦卡、套現(xiàn)等相關事實。公安機關經(jīng)過補充偵查，發(fā)現(xiàn)孫旭東為40余人以同樣方式辦卡、套現(xiàn)，交易金額達1000余萬元，交易收款方顯示為順通貨運代理公司。因偵查時相關信用卡交易涉及的POS機商戶信息已超過法定保存期限，無法查詢。

公安機關重新移送起訴后，經(jīng)對補充偵查的證據(jù)進行審查，檢察機關認為，套現(xiàn)資金去向不明，王某君在逃國外，無法找到交易記錄顯示的商戶順通貨運代理公司，孫旭東亦不供認使用該POS機套現(xiàn)，證明孫旭東使用POS機套現(xiàn)的證據(jù)尚不符合起訴條件。因相關證據(jù)無法查實，西城區(qū)檢察院就孫旭東在史悅信用卡詐騙中的犯罪事實先行提起公訴，并要求公安機關對孫旭東遺漏罪行繼續(xù)補充偵查。

（三）自行偵查

根據(jù)公安機關補充偵查后移送的相關證據(jù)仍無法找到POS機對應的商戶，西城區(qū)檢察院結合已有證據(jù)和已查清的案件事實對進一步偵查的方向和自行偵查的必要性、可行性進行研判。該院認為，涉案POS機對犯罪事實的認定具有重要作用，且根據(jù)已查明的事實孫旭東仍有遺漏犯罪的重大嫌疑，具有自行偵查的必要性。同時，從缺失證據(jù)情況看，檢察機關也有自行偵查的可行性：第一，孫旭東為多人辦理某銀行信用卡，此前該院辦理的其他信用卡詐騙案中不排除存在孫旭東幫助辦理信用卡的情況，從中可能發(fā)現(xiàn)POS機商戶信息的相關證據(jù)。第二，可以從已經(jīng)查明的孫旭東相關銀行交易記錄中，進一步篩查可能包含涉案POS機商戶信息的線索。研判后，該院決定圍繞涉案POS機的真實商戶和使用人以及套現(xiàn)資金去向等關鍵問題自行偵查。

西城區(qū)檢察院對孫旭東名下20余張銀行卡交易記錄梳理發(fā)現(xiàn)，上述銀行卡內轉入大量資金，很有可能來自于套現(xiàn)POS機賬戶，遂對20余張銀行卡交易記錄進行篩查，發(fā)現(xiàn)其中1張銀行卡涉及的1筆交易對手方是博業(yè)食品公司名下的POS機，檢察機關以此為突破口調取了博業(yè)食品公司POS機開戶信息和交易記錄，進而證實孫旭東使用該POS機進行非法套現(xiàn)，套現(xiàn)資金經(jīng)博業(yè)食品公司對公賬戶流入孫旭東名下的銀行賬戶，使用過程中交易記錄顯示的商戶名被違規(guī)設置為順通貨運代理公司。同時，西城區(qū)檢察院對該院近年辦理的涉及某銀行大額度信用卡詐騙案件逐案排查，發(fā)現(xiàn)已判決的一起信用卡詐騙案中被告人名字與孫旭東代辦卡中的申辦人相同，均為潘蘭軍。經(jīng)調閱卷宗發(fā)現(xiàn)，兩起案件中的潘蘭軍為同一人，且潘蘭軍曾供述其信用卡系一名為“孫盼盼”的人代為辦理和套現(xiàn)。根據(jù)這一線索，檢察機關提審潘蘭軍、詢問相關證人、調取開戶信息及交易明細，證實“孫盼盼”就是孫旭東，孫旭東曾以潘蘭軍經(jīng)營的博業(yè)食品公司名義辦理POS機并實際控制使用，博業(yè)食品公司對公賬戶由孫旭東代辦，該賬戶接收過大量轉賬資金，又轉至孫旭東名下多張銀行卡，由此解開了此前偵查中無法找到順通貨運代理公司涉案證據(jù)的關鍵疑問。

根據(jù)自行偵查收集的POS機信息及相關交易記錄，檢察機關認定孫旭東為史悅之外的其他45人辦理信用卡后，使用以博業(yè)食品公司名義開戶的POS機，以順通貨運代理公司作為代收款方進行刷卡套現(xiàn)。2019年8月2日，西城區(qū)檢察院以孫旭東犯非法經(jīng)營罪補充起訴。

（四）指控和證明犯罪

2019年10月30日、12月6日，北京市西城區(qū)人民法院兩次公開開庭審理。庭審中，孫旭東辯稱其未辦理涉案POS機，未幫助他人進行信用卡套現(xiàn)，相關資金系王某君提供，不構成犯罪。孫旭東的辯護人提出，沒有證據(jù)證明孫旭東申辦POS機刷卡套現(xiàn)，也無法確定涉案信用卡申請人與孫旭東有關聯(lián)，孫旭東不構成非法經(jīng)營罪。

公訴人針對上述辯護意見答辯指出，在案證據(jù)能夠證實，孫旭東代辦多張信用卡并使用實際控制的他人POS機進行非法套現(xiàn)活動，其行為已構成非法經(jīng)營罪。一是POS機開戶信息及交易明細、博業(yè)食品公司在某銀行的開戶資料、交易記錄、證人證言等證實，孫旭東使用博業(yè)食品公司名義申辦POS機并實際使用，但是該POS機交易記錄顯示的商戶名稱被違規(guī)設置為順通貨運代理公司。二是史悅等證人證言、POS機交易記錄、孫旭東銀行卡交易明細、史悅信用卡及其他45張信用卡交易記錄證實，孫旭東以虛構交易的方式使用該POS機刷卡套現(xiàn)，套現(xiàn)資金進入博業(yè)食品公司賬戶后轉入孫旭東實際控制的銀行賬戶，再由孫旭東轉賬或者直接取現(xiàn)支付給信用卡申辦人。三是潘蘭軍和史悅的刑事判決書、某銀行提供的催收記錄等證據(jù)材料證實，孫旭東幫助大量無申卡資質的人員辦卡套現(xiàn)，多名信用卡持卡人未按期歸還欠款給銀行造成重大損失，孫旭東的行為嚴重擾亂了市場經(jīng)濟秩序。綜上，孫旭東違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機），以虛構交易方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，構成非法經(jīng)營罪，情節(jié)特別嚴重，應當依法追究刑事責任。

（五）處理結果

北京市西城區(qū)人民法院認為，孫旭東構成非法經(jīng)營罪，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條的規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額在500萬元以上的，屬于情節(jié)特別嚴重，于2019年12月6日以非法經(jīng)營罪判處孫旭東有期徒刑六年，并處罰金十五萬元。孫旭東提出上訴。2020年3月10日，北京市第二中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

【指導意義】

（一）對于為惡意透支的信用卡持卡人非法套現(xiàn)的行為人，應當根據(jù)其與信用卡持卡人有無犯意聯(lián)絡、有無非法占有目的等證據(jù)，區(qū)分非法經(jīng)營罪與信用卡詐騙罪。使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易等方式向信用卡持卡人支付貨幣資金，違反了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第三條、第十一條和2021年實施的《防范和處置非法集資條例》第三十九條等規(guī)定，系非法從事資金支付結算業(yè)務，構成非法經(jīng)營罪。與惡意透支的信用卡持卡人通謀，或者明知信用卡持卡人意圖惡意透支信用卡，仍然使用銷售點終端機具（POS機）等方法幫助其非法套現(xiàn)，構成信用卡詐騙罪的共同犯罪。雖然信用卡持卡人通過非法套現(xiàn)惡意透支，但證明從事非法套現(xiàn)的行為人構成信用卡詐騙罪共同犯罪證據(jù)不足的，對其非法經(jīng)營POS機套現(xiàn)的行為依法以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

（二）對二次退回公安機關補充偵查，仍未達到起訴條件的，檢察機關應當結合在案證據(jù)和案件情況充分研判自行偵查的必要性和可行性。經(jīng)二次退回補充偵查的案件，雖然證明犯罪事實的證據(jù)仍有缺失，但根據(jù)已查清的事實認為犯罪嫌疑人仍然有遺漏犯罪重大嫌疑的，具有自行偵查的必要性。檢察機關應當結合相關類型金融業(yè)務的特點、在案證據(jù)、需要補充的證據(jù)和可能的偵查方向進行分析研判，明確自行偵查是否具有可行性，決定自行偵查的具體措施，依照法定程序進行自行偵查。

（三）檢察機關辦理信用卡詐騙案件時發(fā)現(xiàn)涉及非法從事金融活動等犯罪線索的，應當依法追訴遺漏犯罪嫌疑人和遺漏犯罪事實。信用卡詐騙案件中，惡意透支與非法套現(xiàn)相互勾結的問題較為突出。檢察機關辦理此類案件時發(fā)現(xiàn)涉及POS機套現(xiàn)等非法經(jīng)營金融業(yè)務犯罪線索的，應當對相關線索進行核查，積極運用立案監(jiān)督、引導取證、退回補充偵查、自行偵查等措施，對犯罪進行全鏈條懲治。

【相關規(guī)定】

《中華人民共和國刑法》第二百二十五條

《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條

《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第三條、第十一條

《防范和處置非法集資條例》第三十九條

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2018〕19號）第十二條

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（高檢發(fā)釋字〔2019〕4號）第三百四十五條、第四百二十三條

辦案檢察院：北京市西城區(qū)人民檢察院

承辦檢察官：盧陽

案例撰寫人：盧陽  栗英會