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行政法與行政訴訟法三十五個備考考點

http://www.qrqgs.com　 2012-7-27 15:16:54　 來源：考試吧

　　考點一：合法行政原則

　　合法行政原則，也稱行政合法性原則，是指行政機關的活動必須遵守法律。合法行政是行政法的首要原則，其他原則都是這一原則的延伸。合法行政原則是行政活動區別于民事活動的主要標志。合法行政原則，其內容包括：(1)行政機關必須遵守法律，即“依法行政”。行政機關違反法律作出的規定和決定，不能取得法律效力。行政機關不積極執行和實施法律規定的義務，就將構成不作為違法。(2)行政機關應當依照法律授權活動，即“無法律無行政”。沒有法律根據，行政機關不得作出影響公民合法權益或者增加公民義務的決定。否則，就將構成行政違法。

　　考點二：派出行政機關

　　派出行政機關，簡稱派出機關，是指一級政府派出的行政機關，相當于一級政府。只包括三種：(1)地區行署，是省、自治區政府經國務院批準設立的，領導縣政府。(2)區公所，是縣、自治縣政府經省、自治區、直轄市政府批準設立的，領導鄉政府。(3)街道辦事處，是市轄區、不設區的市政府經上一級政府批準設立的，指導居民委員會。

　　考點三：地方行政機關

　　地方行政機關，是指在一定行政區域內由人大產生的政府及其工作部門。地方行政機關，有普通地方國家行政機關、民族自治地方行政機關和特別行政區行政機關三種。(1)普通地方國家行政機關，是指除民族自治地方和特別行政區以外的，按照行政區劃由各級人民代表機關產生的地方行政機關。包括省、市、縣、鄉四級政府及其工作部門。(2)民族自治地方行政機關，是指由民族自治地方人民代表機關產生的地方行政機關，即自治區、自治州和自治縣的政府及其工作部門。在行政法上，同普通地方國家行政機關沒有大的差別。(3)特別行政區行政機關，是根據憲法和特別行政區基本法產生的特別行政區的政府系統。這不屬于行政法考查的內容。

　　考點四：公務員的辭退

　　辭退是因為公務員擔任公職存在缺陷，國家單方面解除公務員與機關之間公職關系的制度。辭退的條件是：(1)在年度考核中，連續兩年被確定為不稱職的。(2)不勝任現職工作，又不接受其他安排的。(3)因所在機關調整、撤銷、合并或者縮減編制員額需要調整工作，本人拒絕合理安排的。(4)不履行公務員義務，不遵守公務員紀律，經教育仍無轉變，不適合繼續在機關工作，又不宜給予開除處分的。(5)曠工或者因公外出、請假期滿無正當理由逾期不歸連續超過15天，或者一年內累計超過30天的。但是，因公致殘被確認喪失或者部分喪失工作能力的、患病或者負傷在規定的醫療期內的、女性公務員在孕期產假哺乳期內的，不得辭退。

　　考點五：具體行政行為的成立

　　具體行政行為的成立，是指具體行政行為在法律上存在。具體行政行為成立的一般條件是：(1)在主體上，作出具體行政行為的是享有行政職權的行政機關，實施該具體行政行為的工作人員意志健全且具有行為能力。(2)在內容上，向對方當事人作出具有效果意思的表示。(3)在程序上，按照法律規定的時間和方式進行送達。

　　考點六：具體行政行為效力的種類

　　具體行政行為具有公定力。公定力是指具體行政行為一經作出，就假定合法的法律效力，一般包括確定力、拘束力和執行力。(1)確定力，是指具體行政行為生效后，具有不可變更力，即不再爭議、不得更改的效力。具體行政行為非由法定機關經過法定程序，不得隨意撤銷或改變。(2)拘束力，是指具體行政行為生效后，行政機關和當事人都必須遵守，其他國家機關和社會成員必須予以尊重的效力。(3)執行力，是指具體行政行為生效后，行政機關有權采取國家強制力，使行政行為的內容得以實現的效力。

　　考點七：具體行政行為的一般合法要件

　　(1)有確鑿的事實證據。(2)正確適用法律法規。適用法律不能取決于行政官員的任意和偏好，而必須以法律所要求的事實條件作為適用法律的根據。(3)遵守法定行政程序。法定程序賦予行政方法和形式以權利義務的法律屬性，要求行政機關行使職權時必須遵守，如聽證程序。這里要區分嚴重違反程序和一般的程序瑕疵。具體行政行為表達中的明顯疏忽，如細微的書寫錯誤、計算錯誤等，不具有違法性，但如果給公民帶來損害，行政機關應對自己的過錯承擔賠償責任。(4)沒有超越職權。行政機關應當在法律授予的權限以內活動。行政機關的職權范圍主要由行政組織法和授權法規定。(5)沒有濫用職權。行政機關在進行行政管理時，不只是機械和簡單地按照有關法律和有關條款辦事，而且還要執行法律的精神和立法目的。常見的濫用職權，如行政處罰的畸輕畸重、不公平對待、不正當考慮等。

　　考點八：行政許可的撤銷

　　一、可以撤銷。行政許可機關或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，發現存在以下任一情形，可以撤銷行政許可：(1)行政機關工作人員濫用職權、玩忽職守作出準予行政許可決定的;(2)超越法定職權作出準予行政許可決定的;(3)違反法定程序作出準予行政許可決定的;(4)對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的;(5)依法可以撤銷行政許可的其他情形。被許可人的合法權益受到損害的，行政機關應當依法給予賠償。二、應當撤銷。被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷。被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。三、撤銷的例外。撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。

　　考點九：申請人和被許可人的法律責任

　　申請人違法，予以行政處罰，情節嚴重的追究刑事責任。常考的主要是兩種行政處罰：(1)行政許可申請人隱瞞有關情況或者提供虛假材料申請行政許可的，行政機關不予受理或者不予行政許可，并給予警告;行政許可申請屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的，申請人在一年內不得再次申請該行政許可。(2)被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，行政機關應當依法給予行政處罰;取得的行政許可屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的，申請人在三年內不得再次申請該行政許可。

　　考點十：行政處罰的種類

　　行政處罰法列舉了六類行政處罰，并規定了其他行政處罰種類的規定辦法。這六類行政處罰分別是：(1)警告。即對違法行為人進行譴責以示警戒，是最輕微的處罰。必須采用書面的形式。注意與行政處分的警告的區別。(2)罰款。即針對違法行為人的合法收入，對違法行為人設定金錢給付義務。注意與行政強制措施的罰款、排除妨礙訴訟的強制措施的罰款的區別。(3)沒收違法所得、沒收非法財物。違法所得是指違法行為人因違法行為所獲得的金錢或其他財物。非法財物是指違法行為人所占有的違禁品或實施犯罪行為所使用的工具和物品。注意與刑罰中的沒收的區別。(4)責令停產停業。限制違法行為人從事生產經營活動，附有限期改進或整頓要求，在限期內改正違法行為，可以恢復營業。注意與責令改正的區別。(5)暫扣或者吊銷許可證、執照。意味著違法行為人從事某種活動的能力被限制或剝奪。僅適用于已取得某種許可權利的相對人。(6)行政拘留。也叫治安拘留，只有縣級以上公安機關才能行使，限制違法行為人短期人身自由。被裁決拘留的人交納保證金或提供保證人的，在復議與訴訟期間，拘留可暫緩執行。

　　注意：其他處罰種類的設定，只能由法律和行政法規規定。常見的有三種：(1)通報批評。指行政機關將對違法者的批評公布于眾，指出違法行為，予以公開譴責。一般適用具有較大危害后果的違法行為。(2)勞動教養。指對有輕微犯罪行為，但尚不夠刑事處罰條件且有勞動能力的人予以強制性教育改造的處罰措施。由省級政府或大中城市的勞動教養管理委員會審查決定。期限一般為1～3年，必要時延長1年。《國務院關于勞動教養問題的決定》和《國務院關于勞動教養的補充決定》對勞動教養作出具體規定。(3)驅逐出境。與禁止入境或出境、限制離境均針對違反行政法律規范的外國人，由公安、邊防、安全機關作出。

    考點十一：行政處罰的實施機關

　　一、行政機關

　　行政處罰由具有行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內實施。國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使。

　　二、被授權組織

　　作為行政機關行使行政處罰權的例外，某些組織在法定條件下可以成為行政處罰的實施者，按照行政處罰權的來源，這種組織可以分為兩類。法律、法規直接授予行政處罰實施的，稱為法律、法規授權的組織;行政機關委托給予行政處罰實施權的，稱為行政機關委托的組織。這兩類非政府組織實施行政處罰的條件和法律特征不同。

　　考點十二：簡易程序(當場決定程序)

　　一、適用簡易程序的條件

　　(1)違法事實確鑿，并有法定依據;

　　(2)處罰種類是警告或者罰款(對公民處以50元以下;對法人或者其他組織處以1000元以下)。

　　二、執法人員的處罰程序

　　(1)表明身份。執法人員(可以是一個人)應向相對人出示執法身份證件。

　　(2)說明理由。執法人員應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。

　　(3)聽取陳述、申辯。當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核;當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。行政機關不得因當事人申辯而加重處罰。

　　(4)作出處罰決定。行政執法人員填寫行政處罰決定書，載明有關事項，簽名或蓋章后當場交付當事人。然后，將行政處罰決定報所屬行政機關備案。

　　考點十三：行政強制措施的分類

　　根據針對對象的不同，行政強制措施可以分為三種：(1)對人身的強制。是指公安、海關等行政機關對那些可能威脅現行的社會秩序或公共利益或者拒不履行法定或規定義務的行政相對人，所采取的限制人身自由或迫使其履行義務的強制措施。根據我國現行有關法律、法規的規定，對人身的強制措施主要有：收容審查、強制治療、強制戒毒、強制傳喚、強制扣留、強制隔離、強制遣返、強制帶離現場等。(2)對財產的強制。是指行政主體對負有履行法定財產義務，卻拒不履行的行政相對人，所采取的迫使其履行義務或達到與履行義務相同狀態的強制措施。根據我國現行法律、法規的規定，對財產的強制措施主要有：查封、凍結、扣押、劃撥、扣繳、強行拆除建筑物、變價出售、強制抵繳、強制退還等。(3)對行為的強制。是指行政主體對拒不履行行政作為或不作為義務行政相對人，所采取的強制其履行作為或不作為義務的行政強制措施。如強制許可、強制登記、強制檢定。

　　考點十四：政府采購方式

　　一、公開招標方式

　　應當采用公開招標方式的，其具體數額標準，屬于中央預算的政府采購項目，由國務院規定;屬于地方預算的政府采購項目，由省、自治區、直轄市人民政府規定。

　　不得將應當以公開招標方式采購的貨物或者服務化整為零或者以其他任何方式規避公開招標采購。

　　二、邀請招標方式 (1)具有特殊性，只能從有限范圍的供應商處采購的。 (2)采用公開招標方式的費用占政府采購項目總價值的比例過大的。

　　三、競爭性談判方式

　　(1)招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的;

　　(2)技術復雜或者性質特殊，不能確定詳細規格或者具體要求的;

　　(3)采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的;

　　(4)不能事先計算出價格總額的。

　　四、單一來源采購方式

　　(1)只能從唯一供應商處采購的;

　　(2)發生了不可預見的緊急情況不能從其他供應商處采購的;

　　(3)必須保證原有采購項目一致性或者服務配套的要求，需要繼續從原供應商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額10%的。

　　五、詢價方式

　　采購的貨物規格、標準統一，現貨貨源充足且價格變化幅度小的政府采購項目。

　　考點十五：政府采購程序

　　一、招標的程序

　　1.采取邀請招標方式采購的，采購人應當隨機選擇3家以上的供應商，并向其發出投標邀請書。

　　2.貨物和服務項目實行招標方式采購的，自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，不得少于20日。

　　3.在招標采購中，出現下列情形之一的，應予廢標：

　　(1)符合專業條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足3家的;

　　(2)出現影響采購公正的違法、違規行為的;

　　(3)投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付的;

　　(4)因重大變故，采購任務取消的。

　　廢標后，采購人應當將廢標理由通知所有投標人。

　　4.廢標后，除采購任務取消情形外，應當重新組織招標;需要采取其他方式采購的，應當在采購活動開始前獲得設區的市、自治州以上人民政府采購監督管理部門或者政府有關部門批準。

　　二、競爭性談判的程序

　　1.成立談判小組。由采購人的代表和有關專家共3人以上的單數組成，其中專家的人數不得少于成員總數的2/3;

　　2.制定談判文件;

　　3.確定邀請參加談判的供應商名單。確定不少于3家的供應商;

　　4.談判。談判小組所有成員集中與單一供應商分別進行談判;

　　5.確定成交供應商。談判結束后，所有參加談判的供應商最后報價，采購人從成交候選人中確定成交供應商。

　　三、單一來源采購的程序未作實質要求。

　　四、詢價的程序

　　1.成立詢價小組。同“談判小組”;

　　2.確定被詢價的供應商(名單不少于3家);

　　3.詢價。供應商一次報出不得更改價格;

　　4.確定成交供應商。

　　五、履約驗收

　　采購人或者其委托的采購代理機構應當組織對供應商履約的驗收。大型或者復雜的政府采購項目，應當邀請國家認可的質量檢測機構參加驗收工作。

　　六、文件保存

　　采購人、采購代理機構對采購文件應當妥善保存。保存期限為從采購結束之日起至少保存15年。

　　考點十六：監察對象

　　國務院監察機關對下列機關和人員實施監察：(1)國務院各部門及其公務員;(2)國務院及國務院各部門任命的其他人員;(3)省、自治區、直轄市人民政府及其領導人員。

　　縣級以上地方各級人民政府監察機關對下列機關和人員實施監察：(1)本級人民政府各部門及其公務員;(2)本級人民政府及本級人民政府各部門任命的其他人員;(3)下一級人民政府及其領導人員。此外，縣、自治縣、不設區的市、市轄區人民政府監察機關還對本轄區所屬的鄉、民族鄉、鎮人民政府的公務員以及鄉、民族鄉、鎮人民政府任命的其他人員實施監察。

　　考點十七：可以申請行政復議的事項

　　確定行政復議受案范圍，有三個標準：

　　一、具體行政行為標準

　　常見的侵權具體行政行為有：行政處罰、行政強制措施、行政許可、行政確認、侵犯經營自主權的行為、侵犯農業承包權的行為、違法要求履行義務的行為、不依法辦理證照和給予許可的行為、不依法履行保護義務的行為、不依法發放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費的行為。注意：肯定列舉的目的在于提示，并不是說只受理這些具體行政行為。

　　但是，行政復議的受案范圍不僅僅限于具體行政行為。申請人在對具體行政行為申請復議的同時，可以對該具體行政行為所依據的部分抽象行政行為，提出進行審查的請求，即“附帶審查”。這些抽象行政行為包括：(1)國務院部門的規定，部門規章除外;(2)縣級以上地方各級政府及其工作部門的規定，地方政府規章除外;(3)鄉鎮人民政府的規定。注意：行政訴訟中法院不能對抽象行政行為進行附帶審查。

　　二、權利標準

　　行政復議法將公民的合法權益都納入保護范圍，不限于人身權和財產權。也就是說，行政復議保護的權利的范圍比行政訴訟要大。行政訴訟保護的權利主要是人身權、財產權，其他權利要由單行的法律、法規來規定。而行政復議則不受此限制。

　　三、合法性、合理性標準

　　行政復議對具體行政行為不僅進行合法性審查，還進行合理性審查。這與行政訴訟不同，行政訴訟只能審查具體行政行為的合法性。

　　考點十八：行政復議的排除事項

　　行政復議的受案范圍明確排除了以下三種行為：法律||敎育網

　　(1)內部行為，是指行政機關的行政處分或者其他人事處理決定。當事人不服，可以按照法律、行政法規的規定提出申訴。

　　(2)行政調解，是指行政機關對民事糾紛所作出的調解。當事人不服，可以提起民事訴訟。

　　(3)行政仲裁，是指行政機關對勞動爭議所作出的仲裁。當事人不服，可以提起民事訴訟。

　　注意：以上行為，本身并不是行政行為，更不是具體行政行為。在此列舉的目的，依然在于提示，并不意味著只有這些行為不能申請復議。行政訴訟所排除的事項，行政復議往往也不能受理。

　　考點十九：復議前置案件復議機關不作為的處理

　　法律、法規規定復議前置案件，行政復議機關決定不予受理(拒絕履行)，或者受理后超過行政復議期限不作答復(拖延履行)，申請人可以自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起15日內，提起行政訴訟。

　　考點二十：行政復議與行政訴訟的關系

　　一、自由選擇關系

　　一般來說，當事人可以自由選擇救濟途徑。

　　(1)首先申請復議，對復議決定不服再提起行政訴訟。

　　(2)直接提起行政訴訟。

　　但是，這個選擇是排他性的。行政復議已經被依法受理的，當事人在法定復議期限以內不得提起訴訟;行政訴訟已經被依法受理的，則不得再申請行政復議。如果當事人同時申請行政復議和提起行政訴訟的，最先收到的機關啟動有關程序。

　　二、限制性的選擇關系

　　當事人可以選擇申請行政復議或者提起行政訴訟。但是，有些法律規定行政復議機關作出的決定是終局的，當事人不得提起行政訴訟。

　　(1)《行政復議法》第14條規定：對國務院部門或者省級政府的具體行政行為不服的，向該行政機關申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以提起行政訴訟;也可以向國務院申請復議，但國務院的復議是終局的。

　　(2)《公民出境入境管理法》第15條規定：受公安機關拘留處罰的公民不服的，可以向上一級公安機關申請復議，由其作出最終裁決，也可以直接提起行政訴訟。

　　(3)《外國人入境出境管理法》第29條第2款規定：受公安機關罰款或者拘留處罰的外國人，可以向上一級公安機關申請復議，由其作出最終裁決，也可以直接提起行政訴訟。

　　三、復議前置關系

　　法律、法規規定，必須先申請行政復議，對行政復議決定不服再提起行政訴訟。

　　(1)《行政復議法》第30條規定：當事人認為具體行政行為(僅指行政確認)侵犯其已經依法取得的自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議。但是，根據國務院或者省級政府對行政區劃的勘定、調整或者征用土地的決定，省級政府確認自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決。

　　(2)《稅收征收管理法》第88條規定：當事人與稅務機關在納稅上發生爭議，應當復議前置。但是，對稅務機關的處罰決定、強制執行措施或者稅收保全措施不服的，不受此限。

　　(3)《商標法》第49條規定：對商標局撤銷注冊商標的決定，當事人可以自收到通知之日起15日(應改為60日)內向商標評審委員會申請復審。對商標評審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起30日內向法院起訴。

　　(4)《專利法》第41條規定：專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內，向專利復審委員會請求復審。對復審決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內向人民法院起訴。

    考點二十一：應予受理的案件

　　根據《行政訴訟法》第11條以及有關司法解釋的規定，人民法院應當予以受理的行政案件有：1.行政處罰案件。2.行政強制措施案件。3.侵犯法定的經營自主權案件。4.行政許可案件。5.不履行法定職責案件。法院在確定是否受理時，最重要的是要看行政機關是否有法定職責而不作為。這種案件的形成條件是：(1)公民向行政機關提出了保護申請。(2)接到申請的行政機關負有保護人身權和財產權的法定職責。(3)行政機關對公民的申請拒絕受理或者不予答復。6.行政給付案件。行政給付主要包括三種：(1)撫恤金。(2)社會保險金

　　考點二十二：不予受理的案件

　　根據行政訴訟法第12條以及有關司法解釋的規定，人民法院不予受理的情形包括：1.國家行為。國家行為是指國務院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據憲法和法律的授權，以國家的名義實施的有關國防和外交事務的行為，以及經憲法和法律授權的國家機關宣布緊急狀態、實施戒嚴和總動員等行為。國家行為又稱政治行為，具有高度的政治性，由全國人大及其常委會追究有關領導人的政治責任，不由法院審理。但是，不能簡單將國務院、國防部、外交部等行政機關實施的所有與國防、外交有關的行為都視為國家行為。判斷國家行為的標準要看其是否具有高度的政治性。如和平時期強制公民服兵役的行為，就不是國家行為。2.抽象行政行為。抽象行政行為的對象范圍大、不確定，其合法性問題不適合通過訴訟途徑解決。在我國，對抽象行政行為的監督方式主要是同級人大和上級行政機關的監督。3.內部行為。內部行為，又稱內部人事管理行為，主要指行政機關對其工作人員的獎懲、任免等決定，以及培訓、考核、離退休、工資、休假等方面的決定。最常見的是行政處分。內部行為往往涉及高度經驗性的判斷，法院沒有這方面的條件。但是，如果這類行政行為影響公務員作為公民的基本權利，法院就應當受理。4.法定行政終裁行為。法律是指狹義的法律，即全國人大及其常委會制定的法律。如行政復議一章中所述，行政終裁只有四種：(1)行政復議法規定的兩種：①國務院對省部級機關的行政復議決定所作的行政復議決定(第14條)。②省級政府對自然資源權屬爭議的行政復議決定(第30條)。(2)出入境管理法規定的兩種：①中國公民不服出入境管理機關作出拘留決定的行政復議決定《公民出境入境管理法》第15條。②外國人不服出入境管理機關作出的罰款或拘留決定的行政復議決定《外國人入境出境管理法》第39條。5.刑事司法行為。公安、國家安全等機關具有行政機關和偵查機關的雙重身份，可以對犯罪嫌疑人實施刑事強制措施，也可以對公民實施行政處罰、行政強制措施。這類行為只能是公安、國家安全、海關、軍隊保衛部門、監獄等具有偵查職能的機關，并且通常由其內部專門負責刑事偵查的機構和人員具體實施。該類行為必須在刑事訴訟法(不是刑法)的明確授權范圍之內。公安、國家安全等機關只能對犯罪嫌疑人等對象實施刑事強制措施。如果對無關的公民采取刑事強制措施，是對刑事訴訟法授權的超越。在這種情況下，盡管具有“刑事強制措施”的名義，實際上仍是具體行政行為。公民起訴的，人民法院應當受理。6.行政調解。行政調解，是指行政機關勸導發生民事爭議的當事人自愿達成協議的一種行政活動。行政調解沒有強制性，不是行政行為。例外情形是：(1)行政機關借調解之名，違背當事人的意志作出具有強制性的決定;(2)行政機關為了實施調解或者在調解過程中實施了行政行為，例如采取了強制措施。在這兩種情形下，公民可以針對強制性決定或者強制措施起訴。7.行政仲裁。“法律規定的仲裁行為”是指全國人大及其常委會制定的法律所規定的仲裁，目前主要是勞動爭議仲裁委員會根據勞動法對勞動爭議的仲裁。當事人對仲裁結果不服的，只可以提起民事訴訟。8.行政指導。“不具有強制力”是對行政指導的解釋說明，不是含義的限定。公民對行政指導可以遵從，也可以不響應，不承擔任何法律后果。如果行政機關在行政指導時，通過利益引誘、反復說服教育甚至威脅等方式強迫相對人服從的，實際上是行政命令，公民可以提起行政訴訟。9.重復處理行為。重復處理行為是指行政機關針對相對人的申訴，對原有的生效行政行為作出的沒有任何改變的二次決定。注意：“申訴”不是行政復議申請，往往是向原行政機關提出。常見的情形有：(1)拒絕(明示或默示)相對人的請求。(2)拒絕加批駁，為生效行政行為增加理由。重復處理行為實質上是對原已生效的行政行為的簡單重復，并沒有改變既存的法律關系，沒有對相對人的權利義務產生新的影響。

　　考點二十三：經過復議的案件的管轄

　　(1)復議機關維持原具體行政行為的，由原行為機關所在地的法院管轄。

　　(2)復議機關改變原具體行政行為的，可以由原行為機關所在地的法院管轄，也可以由復議機關所在地的法院管轄。

　　“復議改變”是指三種情形之一：①復議決定改變原具體行政行為所認定的主要事實和證據的。②改變原具體行政行為所適用的規范依據且對定性產生影響的。③撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結果的。

　　考點二十四：原告的確認

　　(1)受害人

　　受害人是指受到其他公民(加害人)違法行為侵害的人。

　　加害人或者受害人中起訴的一方是原告，沒有起訴的一方是第三人。如果加害人認為行政處罰過重而起訴，受害人認為處罰過輕同時起訴，在這種情況下，受害人和加害人都是原告，但他們不是共同原告。

　　(2)相鄰權人

　　如果被訴具體行政行為侵害了有關公民的相鄰權，利害關系即告成立。

　　(3)公平競爭權人

　　公平競爭權受到具體行政行為侵害的人具有原告資格。

　　(4)投資人

　　聯營企業、中外合資企業、中外合作企業的聯營、合營、合作各方，認為聯營、合資、合作企業權益或者自己一方合法權益受到具體行政行為侵害的，均可以以自己的名義提起訴訟。

　　(5)合伙組織

　　合伙企業提起訴訟的，應當以核準登記的字號為原告，由執行合伙企業事務的合伙人作訴訟代表人;其他合伙組織提起訴訟的，合伙人為共同原告。

　　(6)股份制企業

　　股份制企業的股東大會、股東代表大會、董事會等內部機構認為行政機關作出的具體行政行為侵犯企業經營自主權的，可以以企業名義提起訴訟。

　　(7)非國有企業

　　非國有企業被行政機關分立、終止、兼并、改變隸屬關系時，企業或者其法定代表人可以提起訴訟。法定代表人起訴時是以自己的名義。

　　(8)農村土地使用權人

　　農村土地承包人等土地使用權人，對行政機關處分其使用的農村集體所有土地的行為不服，可以自己的名義提起行政訴訟。

　　考點二十五：被告的確認

　　(一)行政復議案件被告的確認

　　(1)復議機關維持原具體行政行為的，以作出原具體行政行為的行政機關為被告;

　　(2)復議機關改變了原具體行政行為，復議機關就是被告。這里所說的改變，包括法律依據、事實根據和處理決定方面的任何實質性變更;

　　(3)復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服提起訴訟的，應當以作出原具體行政行為的行政機關為被告;

　　(4)復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對復議機關不作為不服提起訴訟的，應當以復議機關為被告。

　　(二)委托行政的被告確認

　　行政機關委托的組織作出具體行政行為的，委托的行政機關是被告。

　　(三)經上級機關批準而作出具體行政行為的被告確認

　　具體行政行為的作出或者生效需要上級行政機關批準的，被告應是在生效行政處理決定書上署名的機關。

　　(四)派出機構作出具體行政行為的被告確認

　　(1)如果派出機構沒有得到法律、法規、規章的授權，那么它就不具備行政主體資格，以派出機構所在機關為被告。

　　(2)如果派出機構得到法律、法規、規章的授權，原則上，派出機構具有行政主體資格，以派出機構為被告。但是在越權方面要分兩種情況：①派出機構超越了授權的幅度，以派出機構為被告。②派出機構超越了授權的種類，以派出機構所在機關為被告。以派出所為例，其職權為500元以下罰款和警告，如果派出所作出了罰款10000元的決定，派出所為被告。如果派出所作出了拘留決定，公安局為被告。

　　(五)若干行政機關共同作出具體行政行為的被告確認

　　兩個以上行政機關共同作出同一具體行政行為的，這些行政機關是共同被告。

　　(六)內部機構的被告確認

　　(1)行政機關在沒有法律、法規、規章規定的情況下，“授權”其內設機構、派出機構或者其他組織實施行政行為應當視為委托，以行政機關為被告。

　　(2)內設機構或者派出機構在沒有法律、法規、規章授權的情況下，以自己的名義作出具體行政行為，以其所在行政機關為被告。

　　(七)不作為案件中的被告確認

　　行政機關具有法定職責而不實施具體行政行為的，該行政機關具有被告資格。不作為有兩種劃分：在表現形式上可以分為依職權行為的不作為和依申請行為的不作為;在內容上可以分為拖延履行和拒絕履行。

　　考點二十六：行政訴訟證據種類

　　行政訴訟證據包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄、現場筆錄。

　　現場筆錄，是行政訴訟特有的證據形式，是指行政機關及其工作人員在執行行政職務的過程中，在實施具體行政行為時，對某些事項當場所作的書面記錄。現場筆錄應有執行職務人、當事人、見證人等有關人員的簽名或蓋章。

　　考點二十七：證據的審核認定

　　證據的審核認定，是指法官在聽取當事人對證據的說明、對質和辨認后，對證據作出的采信與否的認定。法院應當根據案件的具體情況，審查證據的關聯性、真實性、合法性。

　　1.以下證據，因為不具備合法性和真實性，不能作為定案根據：

　　(1)嚴重違反法定程序收集的證據材料;轉自：法律}敎育網

　　(2)以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料;

　　(3)以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料;

　　(4)當事人無正當事由超出舉證期限提供的證據材料;

　　(5)在中華人民共和國領域以外或者在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區形成的未辦理法定證明手續的證據材料;

　　(6)當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據印證，且對方當事人不予認可的證據的復制件或者復制品;

　　(7)被當事人或者他人進行技術處理而無法辨明真偽的證據材料;

　　(8)不能正確表達意志的證人提供的證言;

　　(9)不具備合法性和真實性的其他證據材料。

　　此外，還有兩種不合法的證據：

　　(1)以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。

　　(2)被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。

　　2.以下證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據：

　　(1)被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據。

　　(2)被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據。

　　(3)原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據。

　　(4)復議機關在復議程序中收集和補充的證據，或者作出原具體行政行為的行政機關在復議程序中未向復議機關提交的證據。

　　3.鑒定結論的排除

　　對被告在行政程序中采納的鑒定結論，原告或者第三人提出證據證明有下列情形之一的，人民法院不予采納：(1)鑒定人不具備鑒定資格;(2)鑒定程序嚴重違法;(3)鑒定結論錯誤、不明確或者內容不完整。

　　考點二十八：二審判決

    二審判決是法院在第二審程序中就上訴案件作出的判決。

　　(1)維持原判。指二審法院通過審理，確認一審判決認定事實清楚，適用法律、法規正確，從而作出駁回上訴人上訴，維持一審判決的判決。

　　(2)改判。指第二審法院直接改正第一審判決的錯誤內容的判決形式。一是原判決認定事實清楚，但適用法律、法規錯誤。二是原判決認定事實不清，證據不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，第二審法院可以在查清事實后改判。

　　第二審法院在改變一審判決時，應當在對一審判決作出判決時，一并對被訴具體行政行為的合法性作出判決，依法判決維持、撤銷或者變更被訴具體行政行為。

　　考點二十九：行政訴訟裁定的適用范圍及法律效力

　　行政訴訟中的裁定主要適用于下列事項：(1)不予受理;(2)駁回起訴;(3)管轄異議;(4)終結訴訟;(5)中止訴訟;(6)移送或者指定管轄;(7)訴訟期間停止具體行政行為的執行或者駁回停止執行的申請;(8)財產保全;(9)先予執行;(10)準許或者不準許撤訴;(11)補正裁判文書中的筆誤;(12)中止或者終結執行;(13)提審、指令再審或者發回重審;(14)準許或者不準許執行行政機關的具體行政行為;(15)其他需要裁定的事項。

　　對一審法院作出的不予受理裁定、駁回起訴裁定和管轄權異議裁定，當事人可以在一審法院作出裁定之日起10日內向上一級法院提出上訴，逾期不提出上訴的，一審法院的裁定即發生法律效力。

　　考點三十：行政訴訟執行的含義

　　行政訴訟的執行是指行政案件當事人逾期拒不履行法院生效的行政案件的法律文書，法院和有關行政機關采取強制措施促使當事人履行義務，從而使生效法律文書的內容得以實現的活動。行政訴訟執行的主要特征有：(1)強制執行的主體既包括法院也包括有行政強制執行權的行政機關;(2)執行申請人或被申請執行人一方是行政機關;(3)強制執行的依據是已生效的行政裁判法律文書。包括行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調解書;(4)強制執行的目的是實現已生效的法律文書所確定的義務。

　　考點三十一：非訴行政案件執行的含義

　　非訴行政案件的執行，是指公民、法人或者其他組織既不向法院提起行政訴訟，又不履行行政機關作出的具體行政行為，行政機關向法院提出執行申請，由法院采取強制執行措施，使具體行政行為得以實現的制度。

　　非訴行政案件的執行有下列特點：(1)非訴行政案件的執行機關是法院，而非行政機關;(2)非訴行政案件執行的根據是行政機關作出的具體行政行為，該具體行政行為沒有進入行政訴訟，沒有經過法院的裁判;(3)非訴行政案件的執行申請人是行政機關，被執行人只能為公民、法人或者其他組織。在特定情況下，非訴行政案件的執行申請人也可以是生效具體行政行為確定的權利人或者其繼承人;(4)非訴行政案件的執行前提是公民、法人或者其他組織在法定期限內，既不提起行政訴訟，也不履行具體行政行為所確定的義務;(5)非訴行政案件的執行目的是保障沒有行政強制執行權的行政機關所作出的具體行政行為內容得以實現。

　　考點三十二：國家賠償責任的構成要件

　　(1)主體要件——國家機關及其工作人員;(2)行為要件——執行職務行為;(3)損害結果要件;(4)法律要件。

　　考點三十三：侵犯人身權的刑事賠償

　　我國刑事賠償范圍中侵犯人身權的賠償限于侵犯公民人身自由權和生命健康權。具體包括：

　　(1)錯誤拘留

　　國家賠償法上的錯誤拘留是指(事后證明)司法機關對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的公民采取的刑事拘留(刑事訴訟法上的錯誤拘留是指司法機關在不具備刑事訴訟法規定的條件的情況下實施的刑事拘留)。

　　(2)錯誤逮捕

　　國家賠償法上的錯誤逮捕是指(事后證明)司法機關對沒有犯罪事實的公民實施的逮捕(刑事訴訟法上的錯誤逮捕是指司法機關在不具備刑事訴訟法規定的條件的情況下實施的逮捕)。

　　認定錯捕的機關是檢察院和法院，如果檢察院因被捕的人無罪決定撤銷案件的，或者作出不起訴決定的;法院在一審、二審程序中所作的終審判決宣告被告無罪的，對被告的逮捕應定為錯捕。

　　(3)無罪錯判、原判刑罰已經執行

　　“無罪”，包括公民沒有實施犯罪行為或者沒有充分確鑿的證據證明公民實施了犯罪行為。“刑罰已經執行”是指公民被羈押。至于管制、有期徒刑緩刑、剝奪政治權利以及減刑、假釋、保外就醫，因為公民沒有被羈押，所以國家不承擔賠償責任。但是，賠償請求人在判決生效前被羈押的，依法有權取得賠償。

　　第二審法院在改變一審判決時，應當在對一審判決作出判決時，一并對被訴具體行政行為的合法性作出判決，依法判決維持、撤銷或者變更被訴具體行政行為。

　　(4)刑訊逼供和毆打等暴力行為

　　司法機關及其工作人員在執行職務過程中對犯罪嫌疑人或被告人進行刑訊逼供，或者施以毆打或其他暴力侵害行為，或者唆使他人施行毆打或其他暴力行為的，可能產生有關人員自己的刑事責任，但是這并不妨礙國家承擔賠償責任。

　　(5)違法使用武器、警械

　　司法機關及其工作人員違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的，受害人有取得賠償的權利。

　　司法人員在執行職務中因正當防衛使用武器、警械造成他人傷亡的，國家不予賠償。但是，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，國家應予賠償。

　　考點三十四：國家賠償責任的免責情形

　　(1)因公民故意作虛偽供述或者偽造其他有罪證據被羈押或者被判處刑罰(羈押)的。但是，因司法機關工作人員的威脅、利誘實施這種行為的，應予以賠償。

　　(2)法律規定不負刑事責任的人(判決前)被羈押的。但是判決后的羈押，應予以賠償。

　　(3)法律規定不追究刑事責任的人(判決前)被羈押的。但是判決后的羈押，應予以賠償。

　　(4)司法機關工作人員實施的與行使職權無關的個人行為。

　　(5)因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發生的。但是，自傷自殘是因為司法機關工作人員的刑訊逼供或毆打、威脅、折磨等致使公民難以忍受而導致的，應予以賠償。

　　(6)法律規定國家不承擔賠償責任的其他情形，包括不可抗力、正當防衛、緊急避險、第三人的過錯等。

　　考點三十五：人身權損害賠償的計算標準

　　人身權的損害包括侵犯公民人身自由權和侵犯公民生命健康權兩類。

　　(一)人身自由權損害賠償的計算標準

　　侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算。“上年度”，指賠償義務機關、復議機關或者法院賠償委員會作出賠償決定的上年度;復議機關或者法院賠償委員會維持原賠償決定的，按作出原賠償決定時的上年度執行。國家上年度職工日平均工資數額，應當以職工年平均工資除以全年法定工作日數的方法計算。年平均工資以國家統計局公布的數字為準。

　　(二)生命健康權損害賠償的計算標準

　　損害生命健康包括致人身體傷害、致人身體殘疾和致人死亡三種情況，國家違法侵害公民身體健康或者生命，致使其患病、喪失或減少勞動能力或者死亡的，應當負賠償責任：

　　(1)造成身體損害的，應當支付醫療費以及誤工費。誤工費按照國家上年度職工日平均工資計算，最高額為國家上年度職工年平均工資的5倍。

　　(2)造成部分或全部喪失勞動能力的，應當支付醫療費以及殘疾賠償金。殘疾賠償金根據喪失勞動能力的程度確定，部分喪失勞動能力的最高額為國家上年度職工年平均工資的10倍;全部喪失勞動能力的為國家上年度職工年平均工資的20倍;造成全部喪失勞動能力的，對其扶養的無勞動能力的人，還應當支付生活費。

　　公民應扶養(或撫養)的人包括公民的直系親屬，即祖父母、外祖父母、父母、配偶、未滿18周歲的子女以及與公民已形成扶養關系的人。凡是被扶養人是未成年人的，生活費給付至18周歲;其他無勞動能力的人，生活費給付至死亡。發放的標準可參照當地民政部門的有關生活救濟的規定。

　　(3)造成公民死亡的，應當支付死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的20倍。對死者生前扶養的無勞動能力的人，還應當支付生活費。

日期：2012-7-27 15:16:54 | 關閉 |  分享到：