主持人：胡亞球 教授

    報告人：1、范愉

            2、賈小剛

            3、王福華

   

    胡亞球：

    尊敬的江偉老師，尊敬的吳明童老師，尊敬的各位會長，各位代表，很榮幸第二場會議由我來主持，我是蘇州大學的胡亞球老師。剛才李浩會長說，我是江蘇省民訴法學會的最佳主持人，這個缺乏民主，是他突然宣布的，沒有投票程序，但是我很樂意能有此殊榮。今天這個問題其實我不懂，不過讓我主持正好，因為主持不需要懂。

    我分析了一下，今天這個主題講的是線性關系，線是有交叉的、有銜接的。銜接，有的銜接成一條直線，有的銜接成一個直角，有銜接成一個斜角。關于線性交叉的問題我翻看了幾篇文章，以前也看過幾篇碩士和博士論文關于交叉和銜接的論述。但有些問題我認為不是銜接和交叉問題，如刑事附帶民事，行政附帶民事，我認為這是一個問題引發的另外平行問題，如何解決以及如何選擇，這在機制上是另外一個問題。我希望我們的發言人能圍繞我設置的幾種線條的狀況來解讀這個主題。下面有請第一位發言人，我們敬愛的范愉大姐發言。

   

    范愉：

    謝謝大家，主持人的線條剛剛弄完，我有點反應不過來，首先因為，一開始籌辦這個會議的時候定這樣一個主題，民訴法和其他程序法的銜接，我認為這是一個很好的題目也是一個非常重要的問題，不過對于我來說有點突然，因為準備不是很充分。基于這是一個很好的問題，我就根據我對于這個問題的經驗體會和研究中的想法談一下我的見解。因為時間有限，我就簡略的談三個問題。

    第一個是法律之間的協調問題。雖然我們今天定的是程序法之間的協調，但我認為法與法之間的協調問題是很重要的問題，而不僅限于程序法。會議安排我來談這個問題，可能是想讓我談一下和人民調解法、人民調解協議的確認問題。關于這個問題我寫了很多文章，剛才很多學者也已經發表了很有見地的見解，所以我的重點就不放在這里，我就談一下和其他法的協調。中國立法之間的協調問題，這個問題產生的原因有三個，第一個就是法律的整體粗放，大家對法律的理解不是很一致，比如像人民調解，人民調解在中國是一個很小的問題，但我國82年制定的憲法是把它放在村、居委的自治組織的層面上考慮的。所有的村、居委都要建立這個，它不需要投資成本，而是由村、居委會的成員來兼任。這樣看來它就是純粹的社區調解，它沒有成本的，如果你如果統計的時候，說一個人民調解員調解了幾百個案件，這沒有實際的意義，比如一個村的人全都出去打工了，人民調解設在這里，它不增加成本也不否認它存在的意義。但另一方面，到民事訴訟法的時候，當時規定的法院對人民調解組織的指導，有另外一種意圖在里面，即想把人民調解建構為準司法性的、獨立解決糾紛的組織。在這個意義上，包括我們的江老師、楊老師都是主張把人民調解正規化，適當的提高它的協議效力。但是，這兩個法實際就有它潛在的沖突，立法的時候就形成了兩個主要的取向，是回歸憲法還是向民訴法這種準司法正規化的道路走。法律界的人士都比較喜歡后者。認為只要人民調解法正規化了，職業化了，法律化了，才能承擔更高的任務。但是在立法的過程中兩種爭議，特別是憲法的地位，它本身的那種價值，世界各國公認中國的人民調解是社區調解的典范，使得立法者不知道選擇哪邊好。最后（我們當時有三個方案：就高不就低，就低不就高，多元）立法者基于他的角度選擇了就低不就高,也就是按照憲法的定位來，不過它同時保留了一個條款，“允許鄉鎮以上的都設立人民調解組織”，于是人民調解法制定完后，它會自覺地倒向另一個方向，造成其向和它立法初衷完全相反的方向發展。所有國家的投資以及人民法院設置的人民調解窗口都向著正規化、職業化方向發展，如由退休法官來擔任。這證明實踐的需要會改變立法的某些內容，如果中間法律協調工作做不好的話，就會出現很多問題。舉個例子，我們從五十年代開始，人民調解一直是可以調解輕微刑事案件的，如我國臺灣地區，鄉鎮以上的調解組織可以調節輕微刑事案件。但八十年代就把它去除了，人民調解不再可以調解輕微刑事案件，而僅僅可以調解輕微的民事案件。理由是它另外設置了一個民間調解制度，就是行政的。這個時候由于法院和行政機關的權力不協調，于是通過相關司法解釋就把民間調解給否決了。于是出現了民間的、司法的、沒有行政的格局。而國務院法制辦又想制定行政調解條例，這就導致了糾紛解決機制的混亂。第二個理由就是部門的利益，比如說主管部門的利益，若人民調解交給司法部了，它就會考慮它的部門利益的動機，其中就有相當一部分利益很大的人跟司法部是不在一塊的，像消協，它們有的愿意整合，有的就不愿意整合，于是又會形成新的，最高人民法院09年的《若干意見》就把很多的除了人民調解以外的像行政調解，其他民間調解像商事調解也都納入可以確認的范圍。人民調解法制定之后，又跟中間出現了一個不銜接，所以民事訴訟法要完成的是回歸到若干意見那個基點，將人民調解以外的更多的調解機構納入這里面，實現銜接，所以我們可以看到，有法律粗放的原因，有部門利益的原因，有社會需求的原因，還有規則本身沖突的原因。都使得法律的協調變得非常重要。而且我們學術界也有一個特點，因為我們的部門法分的太細，所以很多部門法在自己領域挖的過深，也就很難擴展眼界去看周圍的世界。比如說，像行政這塊，我們只考慮到和行政訴訟法的銜接，但是沒有考慮到像民事訴訟、行政訴訟也好，中國的糾紛本來就過于依賴司法，造成了司法的紊亂。所以在很多領域內，是可以考慮先窮盡行政力量和民間力量。但是由于這種銜接的不當，另外我們還要保護訴權，這種很多對權力的推崇，加速了這種無論用什么方法去協調，這種整體的危機感和壓力感是無從解決的。另外這次修改有考慮增加小額訴訟程序，中國的人民司法本來就是成本很低的，這樣一來就導致了大量的糾紛進入訴訟、進入法院，而法院又力不從心，但從機制上又沒有辦法實現合理的分流，又由于訴訟費很低，甚至有些法院為了試點小額程序而不收費用，導致人民調解失去了意義。由于成本上的問題，導致很多機構很難協調。所以這個問題，需要從整體上去考慮，不能只考慮制度設立本身，還要考慮制度的設立對整體的影響。

    第二個問題，和人民調解法、人民調解協議的銜接。中國的立法基本上都是正確的，但因為在實踐中余地特別大，所以容易出現非立法者所預期的結果，就像我剛才所說的人民調解所出現的問題；還有一種是法律本來是粗放的，漏洞特別多，但是由于現實中的實踐理性、當事人的需求、法院的解決糾紛能力，使得問題通過司法解釋、司法判例、司法慣例得到解決，粗放的法律從新回到了現實中。所以往往是，法律是法律，實踐是實踐，中間的差別是巨大的，所以制度設計越好，越有利于解決理論和實踐矛盾與沖突。由于法律不可能完美，所以問題始終會存在的。于是我特別欣賞民事訴訟法學界那種特別認真執著的提供立法建議，讓立法者自己選擇的精神。關于銜接問題，我很贊同剛才很多學者的觀點，即制度細致的設計是很重要的。因為，有很多誤解，如人民調解法剛剛完成，司法部就宣布人民調解協議有強制執行力，最后立法者說調解協議沒有強制執行力，所謂的法律約束力并不是強制執行力。在這里法律約束力和強制執行力是什么關系，司法確認到底有什么作用，這些問題還很不清楚，現實中有些法院就開始鼓勵所有的私法協議都進入確認程序，這樣就導致了很多問題的出現。所以把它設立成什么程序，中間有哪些細節，是非常重要的，如果考慮不周，就會適得其反。人民調解協議最大的特點本來是自愿履行的，而不是靠強制力的，由于過分強調強制執行力和司法確認，可能會帶來很多的風險，更多的增加了其中的職權色彩。另外，如果民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法的界分特別清晰地話，會有利于解決我們對調解的憂慮。刑事和行政的界分就是哪些可調、哪些不可調就會相當清晰了。和解和自訴部分哪些是可以進入的，那就是可處分的，哪些不可以進入的，就是不能調解的。行政也是一樣，行政中也是有調解因素的，但不是所有的都是可以調解的，因為有些會涉及公權力的讓步和妥協，這是有原則的，但是這里面的界分可以使得民事訴訟的功能更加清晰。也就是說民事訴訟這一塊的調解都是可處分的。那么，在民事訴訟領域內，既然都是處分權優先，那就不存在調解有不正當性的問題，所以調解的正當性問題應該服從于當事人的處分權，其正當性問題就相應的得到了很好解決。但是如果界分很不清晰的話，一方面是公權力的不可處分，另一方面是當事人的自愿和解，在這種情況下不可能剝奪當事人達成調解的權利。再一個就是人民調解和委托調解的問題。人民調解立法的時候，學者們廣泛呼吁把委托調解納入，但是立法非常擔心把其納入會使人民調解的權利過大，會脫離對人民調解在社區的定位，會過多的介入公權力。但是事實上，公安機關、法院、檢察院都已經把人民調解組織作為其委托調解的委托人了。也就是說民事訴訟法把委托調解納入的話，會在不擴展調解組織本身的職能范圍的前提下，使問題通過委托調解得以解決，如人民調解的范圍并未擴展到刑事案件，但是可以通過司法機關的委托使它具有這種職能。那么，這樣的一種法律銜接就會把立法中沒有解決的問題納入進來加以解決，結束其放任狀態。

    最后一個問題，調解是有局限性的，我們對民事訴訟法修改寄予很高的期待，我本人也是這樣，但實際上修改解決不了很多問題。原因有兩個，一是立法者本身的問題，另一個是從發展趨勢上，沒有必要一部程序法解決所有的問題，所需要的是在某些重要的專業的領域實現程序法和實體法的結合。比如勞動爭議，勞動法和勞動爭議法即為典型，它把實體法和程序法單獨結合起來，然后建立專門的程序，充分考慮到糾紛的特點，依照糾紛的特點設立專門的機構。但我國現行的勞動爭議解決程序還是相對混亂的，現在世界各國在處理勞動爭議問題上都是調解先行，大量的采用非訟模式，進行非司法化處理。但是我國仍然把傳統的訴訟作為其最基本的模式，雖然也規定了調解優先，但其規定了當事人拒絕調解或調解反悔的都可以進入訴訟，使其在文字上、語義上，讓人感覺有鼓勵可以隨時反悔的含義。而且沒有設立任何實質性的勞動糾紛調解組織，使得這部法律沒有辦法完成調解優先的任務。在實踐中出現這樣的情況，廣東沿海一帶，法院應對不了大量的案件，政府在法律原則的框架下建立準司法性的勞動爭議解決機構，或者用人民調解來整合，或是用人民調解來主要承擔勞動爭議。這種情況，在許多地方，一個基層法院就攔截掉幾十萬糾紛案件。法律并沒有精確地制度設計，但在現實實踐中發展創造出一些解決辦法，但由于缺乏法律上的依據，很容易招致批評。所以在將來的制度設計中，希望能夠考慮各個獨立程序設計的需要，然后完善相關專門化的程序。

   

    胡亞球：

    今天我們又領略了范愉教授的風采，我最害怕和民訴界的兩個人交流，一個是我們的張晉紅教授，另外就是范愉教授，他們的特點就是機關槍特點，你還沒有反應過來她講什么，他們下面的新觀點就已經拋出來了，把你搞得很混亂，然后另外一方面卻感覺很亢奮，今天還好，由于擔心時間的問題，心里有障礙，讓我們能聽清她的三個問題。下面有請第二位發言人，我們尊敬的賈小剛庭長發言。

   

    賈小剛：

    感謝大會給我這個機會，今天來到這里，我和羅東川主任的想法是一樣的，抱著學習的態度，因為每次的參加收獲都是很大的。今天上午我拿到這個題目，一直在思考，我感覺這個問題十分必要。

    在司法實際工作中，這個問題十分突出。我平時看書不多，我看的這類的文章也比較少，所以不知道，是不是咱們民事訴訟法學界，包括刑事訴訟法學界，行政訴訟法學界都對這個交叉與銜接的問題研究不多，是不是雜志刊物上關于這方面的問題的文章也比較少，但我深深的感覺到這個問題在司法實踐中十分重要。舉一個例子，民事、刑事交叉的問題，我印象當中最高人民法院好像有三個司法解釋，一個司法解釋比一個司法解釋更讓法院容易操作，但是對于在司法實踐中出現的問題，有一個司法解釋可能還不是最佳的解決方案，也說明了民事和刑事交叉的問題還沒有得到解決。再比如，民事訴訟過程中出現的和司法機關工作機制的交叉和銜接問題，不只是刑訴、民訴、行政訴訟三大法律的交叉銜接問題，如司法實踐中的調卷問題，調卷問題實際上是工作機制問題，調查權問題，但我最近看到的人大法工委的修改方案已經把這個問題列進去了。我感覺這個交叉與銜接問題雖然系統很龐大，而且研究起來很復雜的一個問題，但卻是對司法工作具有很強大的指導意義的一個問題。我作為一個司法實踐工作者，雖然對這個問題知之甚少，但在這里想呼吁一下，希望大家可以深入研究一下這個交叉與銜接的問題。民事與刑事、民事與行政、民事與司法工作機制都有一個交叉與銜接的問題，因為在實踐中容易出現混淆，所以才必須搞清楚他們之間的交叉與銜接問題。這是我想說的第一個問題。

    第二個問題我想說，研究交叉與銜接問題所要把握的原則或達到的目的。我認為從民事訴訟法的角度來研究交叉與銜接問題，目的就在于保障民事訴訟法的各項功能的發揮，換句話說研究交叉與銜接問題應當以保障民事訴訟法的順利實施為目的。前提是，要充分理解容易與民事訴訟法發生交叉的其他法律或工作機制的目的以及主要手段是什么。另外一個我認為應當把握的問題是要進行界限上的劃分。雖然有交叉、有混淆，但在研究交叉與銜接問題的時候，仍然要讓司法實踐者、司法實際工作者能夠看清研究的界限、邊界，因為這類問題容易混淆、容易交叉，但是一定要畫出一條界限，明確交叉在哪，銜接在哪，界限在哪。我們最近一直在搞司法體制改革，一直在講一句話，不代行權力，不越界行權，主要的前提就是明確界限。如果能把交叉和銜接的問題研究透徹，對于司法實際工作會有很大的指導意義。

    我就簡單的談以上兩點想法，謝謝大家。

   

    胡亞球：

    感謝賈小剛庭長簡潔又明了的發言，他講的問題很重要，銜接與交叉的目的問題，另外一個是把握哪個地方有銜接，哪個地方有交叉，即明確界限問題。如果我們立法建議者無法明確界限的話，在司法是實踐中司法工作者會無所適從。下面有請王福華教授發言。

   

    王福華：

    大家好，我是上海交通大學法學院的王福華。感謝中國人民大學法學院提供了這樣一個寶貴的機會。說實在的，我和師兄賈小剛一樣，對這個問題實在沒有什么研究，但是在關注這個問題，所以想把自己的想法談一談。

    程序之間的銜接一直是三大訴訟法學者研究和關注的問題，但民事訴訟法學者對這個問題的關注程度遠沒有行政訴訟法學者和刑事訴訟法學者那樣關注。但是，這個問題在立法的當下，有很高的價值，不過要同時指出，我認為這個問題并不是立法論的問題，而是一個法解釋、法適用的問題，即便是法解釋、法適用問題，我們看清楚這個問題后，對于評價現行法當中，比如說民事訴訟法第三條關于民事主管的問題，以及第一百三十六條所提到的問題，反思這樣的條文是否正確，還是非常有價值的。我非常贊同范愉教授的觀點，我們的立法是非常正確的，但是我們的解釋存在問題，比如說在民事和行政交叉問題上，我們發現很多案件非常困擾我們的法官，最典型的是焦作房產案，一個案件三級法院審理了十年，做出了十八個裁判，這都成為了笑談。但是，我們冷靜的來考慮這個問題，這樣的案件還少嗎？如果是打一個商標或專利侵權案件，那可能對方當事人會提起一個商標或專利異議，從而引發一個行政訴訟案件，使行政訴訟和民事訴訟相互交叉。還有，比如說相鄰權糾紛，對方當事人可能提起一個建筑許可這個行政行為合法性的問題，比如離婚案件，利害關系人可能提起一個宣告婚姻無效的訴訟，這樣民事和行政訴訟交叉在一起，這不是立法上的問題。我認為民事和行政訴訟的交叉問題有兩個：第一個，是不是民事案件，這就是要回到民事訴訟法第三條規定上來，即通過訴訟標的、審判對象來判斷；第二個，民事和行政訴訟誰先誰后，這個問題至少有五種說法。有的學者對此已經有了透徹的研究，我只簡單的羅列一下：1、根據行政決定來作出判決。對2002年證券市場虛假陳述損害賠償案件的司法解釋，最明顯的體現了這個問題，首先證監會要作出處罰，證監會處罰之后，法院再受理，盡管2003之后有所改變，但仍然延續了這個慣性，即法院要按照行政決定做出判決。這種做法有利有弊，它最大的弊端就是一旦行政決定做錯了，法院的判決也相應是錯誤的，以及之后接踵而來的改判問題。2、我們最通常的做法，也是主流的做法。即根據第一百三十六條的規定，如果出現了先決問題，民事訴訟要中止，開始行政訴訟程序。這種方法之所以成為主流方法，一方面因為民事審判的自主權不足，另一方面是因為一些技術方面的問題，如我們缺乏一個中間判決制度，對于先決問題應該有一個獨立的判斷程序來解決。3、所謂的行政附帶民事訴訟，即民事審判庭發現案件屬于行政訴訟，移交給行政審判庭，由行政庭來解決，并且一并解決民事問題。但這種方法也存在問題，我們的民事訴訟和行政訴訟在立案上、時效上、舉證上，甚至在判決做出方式上都不一樣，所以在現實操作中出現了很多問題。4、并行審理。民事判民事，行政判行政，但這種方案在我國是行不通的，人民群眾是不接受的。因為法院對行政行為的判斷一定要是一致的，出現矛盾的話，法院的公信力就會降低。但這種情況也是存在的，如最高人民法院關于道路交通事故責任認定的司法解釋，在傷殘等級的認定上，法院可以自己認定，不受行政機關認定的約束。我國臺灣地區有更極端的規定，它的行政訴訟法規定民事訴訟要完全按照行政訴訟的結果來作為裁判的前提和基礎。5、在審理民事案件的過程中要對行政行為的合法性進行審查，即法院獨立進行判斷，不受行政訴訟的約束。這樣的例子有很多，如情事判決，即法院在審理民事案件的過程中，發現行政行為做錯了，法院仍然進行審理，但要把行政機關拉入訴訟，一并處理，即便是行政行為做錯了，但是如果法院將其撤銷，會影響公共利益，法院就不撤銷。以上五種方法都是可以參考的，不能說孰優孰劣，每一種適用不同的情況，每一種交叉方式都有它的個例。

    第二個問題，我想談一下民事訴訟和行政訴訟的交叉，在解釋上是不是應該有原則作為指導的問題。這些原則是我自己總結的，不一定正確，求教于大家。1、民事訴訟是不是也要有謙意性，就像剛才賈小剛師兄所說的，在管轄方面不要越界行權，如對行政行為是不是要尊重，團體內部的自律權的問題，像學校、宗教等團體是不是要尊重；2、訴訟誠信的問題。民訴和行政訴訟兩者交叉出現，引發重大后果和社會影響，不是因為法律的規定，而是因為當事人把它當作一種拖延訴訟的戰術，當事人在民事訴訟過程中，突然提起行政訴訟，這就相當于開辟了一個第二戰場。另外，法院內部的不正之風也是起了推波助瀾的作用，這樣就把本來可以通過行政訴訟順利解決的問題搞亂。所以，此次修改若將訴訟誠信問題納入，對于當事人的不合理的訴訟行為是一個很好的約束。3、是否考慮民事審判權的完整性，不要完全受制于政府，形成“大政府，小法院”的格局。4、行政和司法是不是要一致。

    第三，，通過以上的分析我想得出的結論，就是說民事訴訟法的規定，第三條和第一百三十六條都是正確的，在解釋上，我想有這樣三個結論：1、先決問題，已經由行政訴訟確認的，民事訴訟要接受；2、已經進入行政訴訟了的，那么民事訴訟要中止；3、沒有進入行政訴訟的，法院完全可以自主的認定，不能拒絕裁判。

    以上是我的解釋，如有不當，請各位專家批評指正，謝謝大家。

    胡亞球：

    看的出來，王教授非常自謙，他說自己對這個問題沒有什么研究，結果發言過以后，證明他對這個問題是相當的有研究。

    三位的主題發言從三個角度，給我們提供了交叉與銜接的新視野，尤其是王福華教授從解釋學角度分析了我們的交叉與銜接問題。其實我在限定的時候沒有限定不講銜接，我只是說平行的線條不要講了，銜接可以是梯形銜接，也可以是角度銜接。

    下面，有十五分鐘的自由發言時間，和剛才的規則一樣，每個人發言不超過五分鐘，由于時間節約比較多，發言人數可以有所增加，請大家積極踴躍發言。

   

    自由發言：

    一、南京師范大學劉敏——訴訟程序與非訴訟程序的問題

    關于訴訟前置程序，日本、我國臺灣地區早就有規定，近年來受到多國重視，如德國、英國等，但目前我國民事訴訟法無此規定，屬于立法缺失。建議對于特殊類型的案件設立訴前調解程序，如家庭糾紛、鄰里糾紛、小額訴訟等案件。對于非特殊類型的案件，引導當事人自行約定訴前調解，多國已有此規定，出現糾紛時，先調解再提起訴訟，否則，對方當事人可以抗辯，法院則可不予受理或駁回起訴。但對于勞動爭議仲裁，當事人約定要求仲裁的則仲裁，否則無需仲裁。

   

    二、四川大學陳界融——建議在民訴法中專門寫判決一章

    訴訟進行到何種程度時，法院該作出判決。有時當事人正在醞釀調解書，卻收到判決書；或是當事人申請司法鑒定，正在鑒定時收到判決書，等等類似情形使當事人權益不能得到有效尊重和保護。

    對如何作出判決做出程序性規定，比如根據何種事實，何種證據等。

    對于判決書的制作，如何制作，以及內容有哪些。

    對于判決狀態也要考慮，以我收集的四個案例之一作出說明，海南高院已作出判決，雙方都沒有上訴，當事人交了執行費用，已執行7個月后，最高院卻又發出再審通知，高院的解釋卻是業務廳只審實體部分，不管程序如何。

    總之，這些類似已進入執行程序又再審的問題急需規制。

   

    三、趙鋼——理順執行名義和根據混亂的問題

    對于刑事判決中的財產部分也是民事執行的根據，我曾經專門發過“應當純化民事執行根據”一文，解決方案如下：一是直接交給刑事訴訟執行。二是在民事執行中專設一款，以上是民事執行根據，以下寫明，刑事判決中的財產部分的執行，應當參照民事執行程序。

   

    四、復旦大學——段厚省教授

    1、通過范愉教授的發言，我感覺，立法學者無論多么想將法律明確化，可是社會發展變化很快，立法時有些事還未發生，因此我們應當克服規范依賴主義。

    2、我贊同王福華教授的觀點，有些學科交叉問題交給解釋學解決，建議在民訴法總則部分設立以下原則：一是私權優先原則，無論是刑訴法還是行政訴訟法，最終目的都是保護公民私權。二是先決問題優先，優先解決先決問題，才能展開其他程序。對此我從解釋學展開建議：一是按個案公正原則解釋，以后類似案件按該案的解釋原則解決；二是學者擔負起解釋的責任，在法教義學上作進一步研究，將審判實踐中的最新情況融入到基本理論中，以便法官檢察官在遇到問題時能快速找到法學原理作為處理案件的依據；三是開辟程序方法論或程序解釋學，為解釋民訴法提供方法。

   

    五、張晉紅教授——不管別的相關法是否與民訴法銜接，我們要反思民訴法是否與相關法銜接到位。

    與仲裁法

    民訴執行中有不予執行仲裁裁決的規定，但后來制定的仲裁法未規定，按照新法優于舊法，是否考慮取消民訴法中的該規定。

    有以下兩類涉及仲裁的案件需要由法院審理：仲裁協議效力的確認和撤銷仲裁裁決的案件。它們與一般民訴案件有無區別，適用程序是否一致，是否需要庭前準備，證據交換，或是為其設置特殊程序，都是需要考慮的問題。

    案外人執行異議僅設立在判決中，若涉及仲裁裁決，案外人有異議且異議正確，該如何處理呢，畢竟司法對仲裁除了監督還有支持的一面，這在實踐中落實很不到位。

    與行政訴訟法

    法院受理案件的范圍問題，雖然我也主張私權優先，但怎樣很好地解決實踐中的案件是個難題，比如外嫁女合法權益的保護問題私權的保護，但法院不予受理，廣東的做法是向鄉鎮政府申請解決，不服的再提起行政訴訟，這就將私權訴訟轉化成了行政訴訟。對此類案件，用何法予以規定，怎樣完善，都是需要我們思考的。

   

    六、北京師范大學——熊躍敏教授

    1、有關民事糾紛的規范未必全部在民訴法中體現，有關專業性較強的規范單獨立法較好，比如海事訴訟程序、破產程序、勞動糾紛爭議解決程序等都從民訴中分離出來，以后的人事訴訟程序也可能這樣立法。

    2、在本次民訴修改草案中有關公益訴訟的條文太過抽象，不足以應對現實困境的挑戰，可否將一般條文規定在具體部門法中，比如將環境公益訴訟規定在環境法中，防止其成為一紙空文。

    3、不必將所有與實體法有關的訴訟規范都在民訴中體現，比如民訴法規定較為明確的醫療糾紛證明責任分配，在實踐落實中就不是特別明確。又如侵權法已將證明責任明確化，就沒必要再在民訴法中重復規定。

   

    七、清華大學張衛平教授——刑訴修改與民訴修改銜接的證據種類問題

    刑訴法將證據種類由原先的7種改為6種，物證、書證，兩種證據并列放在一起；視聽資料包含了電子證據，我認為應歸納為電子資料。刑訴法由原來的保障人權也轉向民訴法的保障財產，我們民訴法學者不要受刑訴法影響太大，要有自己的觀點和聲音。

   

   

    第三單元 民事訴訟法的修改與憲法、民法等法律的交互影響

    主持人：蔡虹

    報告人：1、王莉

    2、陳剛

    3、劉榮軍

    4、吳兆祥

    具體內容

    蔡虹：

    今天下午的討論我們現在開始。今天下午我們要討論的單元是民訴法修改與憲法、民法等法律的交互影響。我們這個單元的報告人一共有四位，我們上午的兩個單元中的報告人有法官、有檢察官，第三單元中我們的法官、檢察官和教授都齊了。下面我們的報告正式開始，首先有請最高人民檢察院的王莉處長做主題報告，大家歡迎！

   

    王莉：

    各位老師下午好，首先非常感謝主辦方給我這樣一個難得的與大家交流的機會。我是來自最高人民檢察院法律政策研究室，因為這個工作職責上的原因呢，近幾年來一直是參與民訴法的修改、研究工作，法學會最近舉辦的這個民訴法修改的的系列研討會，我也多次參加，每次聆聽各位老師的發言，感覺到深受啟發，非常有收獲。那么這一次呢，大會給我安排這樣一個發言的機會，我就結合這些年來參加民事訴訟法修改工作的一些體會，向各位老師匯報一些想法，以求教于各位。首先我想談一下個人的體會，就是咱們這次研討會選取的議題，我覺得十分有意義，前幾次我們的研討主要是針對民訴法修改當中的一些具體的制度和一些具體的程序，但是我們這次研討則是不同的，它是在一個更為廣闊和宏觀的視角下來研究民訴法的修改問題，所以我覺得意義是非常重大的，我想對于我們下一步開展民訴法研究工作也具有特別重要的意義。一個時期以來，民訴法的修改研究工作非常的繁榮，但是我感覺在參與的面上或者說在研究的視角上仍然有一定的局限或者也可以說存在一些不足。我們民訴法學者在研究問題時，我覺得呢不應局限于民訴的視角和理念，應該有一個更加開放、更加全面的視角。目前來看呢，從目前的研究情況來看呢，我感覺就是研究民訴法修改與其他部門法聯系的比較少，尤其是與憲法學的聯系研究得還很不夠。關于這個問題上午有些老師和領導也對這個問題呢也有同感。正是由于這樣一種狀況呢導致我們對民訴法修改當中的一些問題的認識可能僅僅局限于訴訟法的視角，顯得過于單薄。下面呢，我想談兩個具體的問題，也是舉兩個具體的例子來說明一下我們民訴法修改當中憲法學的視角問題。我想談兩個具體問題，一個呢是關于當事人的申訴權的問題，第二個就是關于如何建立民事公益訴訟的問題。第一個關于當事人申訴權的問題，在民事訴訟當中，當事人對于生效的民事判決和裁定如果認為法院的審理活動在程序上或實體上違法，可以申請對案件進行再審。這個問題在訴訟法領域是公民行使訴權的一種法定形式。從另外一個方面來看，如果從憲法意義上來說這也是公民行使申訴權的一種具體形式。因為根據我國的憲法第41條的規定，公民對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為都有向有關國家機關提出申訴的權利，這是公民的一項政治權利。我們現在研究這個民訴法修改，在完善當事人有關再審的程序時，我感覺應當增強憲法的意識，維護好公民的這項基本的政治權利。具體來說呢，我覺得應該有兩點值得特別關注，第一點我覺得應當進一步暢通申訴的渠道，我們都知道07年民訴法的修改，它的目標之一就是解決老百姓申訴難的問題，我們也非常的欣喜看到07年民訴法修改后的稿子當中，不少體現了這樣一種精神。那么，下面民訴法又要面臨全面的修改，我感覺呢這一精神還應該繼續貫徹落實，這是第一點暢通申訴渠道。第二點呢我覺得呢要進一步拓寬申訴渠道，給予當事人在申訴路徑上一定的選擇權，這個也是目前我國法治發展的一個重要趨勢，我們在民訴法修改的研究當中呢也應該依舊遵循，這也是公民依法行使申訴權的一項重要保障，關于這個問題呢，可能在，目前我們民法史前一階段向大家公開的稿子當中，有些問題也涉及到，我們感覺呢對于當事人申請再審的渠道問題可能目前也是一個值得深入研究的問題。這個直接涉及到當事人憲法所賦予的政治權利的行使，所以呢應當加以充分的保障，這是第一個問題。第二個呢，我想談一下就是從憲法學的角度來研究如何建立民事公益訴訟制度的問題，關于公益訴訟的問題，在這次修法當中也是格外的引人關注。因為這項制度不僅是訴訟法要研究的，同時也是民法、環境法等其他部門法所研究的一個領域。同時呢，它的制度設計也與我國的憲政制度有著十分直接而密切的關系。建立這項制度呢，一個基本的問題呢就是誰來起訴的問題。這個問題不僅涉及到公民和社會團體的起訴權的問題，更為重要的還涉及到民事公訴權的科學配置問題。憲法它不僅是規定公民的基本權利和義務的根本大法，同時也是規定國家機關權力配置的基本法。因此呢我覺得的我們在研究設計公益訴訟制度時，尤其是在研究起訴主體的問題時，不應該離開國家憲政體制的這樣一個視角。但是呢，我感覺從我們目前研究的情況來看，大家從訴訟制度的角度來研究相關問題的比較多，比如說公益訴訟案件的范圍啊、具體起訴程序問題，對于起訴主體的研究也大多是從民事利害關系出發研究起訴資格問題。但是呢從國家憲政體制角度研究這一問題的比較少。我個人感覺呢也是應當加強這一方面的研究，研究如何符合我國國家機構的特點，如何達到我國公權力配置的科學與合理。目前關于這個公益訴訟的起訴主體呢主要涉及行政機關和檢察機關。這兩個機關在公益訴訟機制構建中的作用值得我們深入的研究。我認為研究這一問題從憲法學的視角來看應當或者說主要包括這樣兩個方面，一個呢是我們應當研究賦予這個國家機關以公益訴訟權、公益起訴權是否符合這個機關它職能的基本定位，這是一個需要研究的。第二個方面的問題呢就是賦予這個機關公益訴權是否有利于其履行好現行的職責。基于這樣兩個方面的研究呢。我有這樣一些粗淺的認識，希望在這里呢也能起到一個拋磚引玉的作用。有這樣幾點，第一呢，我覺得呢，檢察機關是訴訟活動當中國家和社會公共利益的代表，我們都知道這個公共利益原理是檢察制度產生的重要的理論基石之一。在西方國家呢，三權分立是設置國家權力機構的主要理論基礎。但是呢，由于檢察權并不是一項獨立的國家權力，所以呢它只能劃歸其他權力體系，要么呢屬于行政權，要么呢屬于司法權。但是無論在機構歸屬上如何設置，檢察機關發揮作用的領域基本上都是在訴訟活動中，并且呢是作為國家和社會公共利益的代表參加訴訟，其他國家機關也代表國家和社會公共利益，但是有它各自行使權力的范圍和方式，比如說對于行政機關來說，它主要體現在行政管理活動當中；那么對于立法機關來說，當然就是體現在立法活動當中，這是我的第一點認識。第二點呢，我覺得起訴權是檢察機關的基本權能之一。從檢察制度的演化歷史來看，起訴權原本是屬于法院的，起訴權從審判權中分離出來是檢察制度得以確立的一個主要標志。起訴權的兩個主要特征，一個是審查，一個是裁量，是通過審查裁量行為對有關違法行為是否追訴的一種職權行為。因此呢，起訴權實質上是一種司法權，由檢察機關行使起訴權對避免司法擅斷發揮了重要的歷史作用。另外起訴權與偵查權的分離也是檢察制度發展的一個重要階段，體現了對行政權力的制衡。起訴權的這種雙向制衡作用對于促進司法公正、保障人權發揮了獨特的制度作用，這是第二點認識；第三點就是檢察機關的起訴權實質上是一種公訴權，檢察機關代表國家和社會公共利益提起的訴訟既區別于當事人基于私益提起的訴訟，也區別于基于檢察機關自身的利益提起的訴訟，而應當是一種公訴行為，體現的是國家意志性和公益性。需要指出的是，理論界和實踐當中在界定和使用公訴概念的時候往往將公訴權等同于刑事公訴權，將它限制在刑事領域當中。我感覺這是對公訴概念的狹隘的理解，隨著經濟社會和公訴制度的不斷發展、完善，對于民事和行政制度當中涉及國家和社會公共利益的行為也需要由專門機關履行相應的公訴職責。第四，第四點認識，我國的檢察機關是作為民事公益案件起訴較為適宜的主體，我國的檢察制度它是在吸收和借鑒各國檢察制度的基礎之上與我國的憲政制度、我國的歷史文化相結合的產物，一方面體現了各國檢察制度一些普遍性的功能和特征，又與西方三權分立體制下檢察制度存在較大不同。檢察機關是國家的法律監督機關，檢察權是一項獨立的國家權力配置，這個既不屬于行政機關也不隸屬于審判機關，是我國人民代表大會制度下權力制衡的一種必然選擇，是國家權力有效控制的重要保障。從現行體制來看，對于涉及國家和社會公共利益的民事案件提起訴訟有這樣幾個方面的有利條件，第一個，檢察機關與這些案件的發生在職務上沒有關聯，也沒有自身的部門利益，地位相對比較超脫，有利于客觀的舉證和履行其他訴訟義務；第二，檢察機關上級領導下級的工作體制有利于抵制地方保護主義的不良因素的影響；第三，檢察專業化的隊伍對于開展案件的調查取證、提起訴訟和出庭辯護也是十分必要的；第四，檢察權的運行相對于其他權力的運行具有較為嚴格的規范性，能夠較大限度的保障公訴權不被濫用。上訴這些有利條件，反映了我國民事檢察權行使的特點，同時也是我國公益案件起訴主體所必不可少的條件，因此呢在角色作用上具有一定的不可替代性。這是我關于這個從憲法學的角度，對這個公益訴訟的起訴主體的幾點基本的認識，那么由于時間關系呢，我就這個選取這樣兩個角度，對于我們研究民訴法修改當中的有關問題進行一些粗淺的探討，那么目前呢，比如說，公益訴訟的問題，大家都知道這個行政機關作為起訴主體，目前呢在海洋保護法已經這個有所規定，檢察機關的職權沒有明確的法律依據。那么這次這個修改民訴法的草案當中呢，對于公益訴訟有所涉及，但是呢并不是十分明確，所以呢，我在這里也是，希望呢，我們民訴法學界在研究這個問題時能不能就是說調整一種思維，拓寬一種視野，從更加全面的角度來研究這個起訴主體問題。由于時間關系吧，我就談這些認識，感謝大家，希望大家批評指正。

   

    蔡虹：

    這次民訴法修改，公民的申訴權以及公益訴訟是兩個熱點問題，但是前期大家討論比較多是從民訴法的角度，從制度構建的角度談的比較多。王莉處長今天能夠從憲法的視角談一些對這兩個熱點問題的看法和認識，應該講是非常有啟示的，感謝王莉處長。

    下面我們有請華東政法大學的陳剛教授，發表高見。

   

    陳剛：

    非常感謝維建兄的邀請，也感謝學會給我發言的機會。那么，今天主要討論的主題是民訴與相關法律的問題。本來是準備的，準備了以后，我想來說說的。因為這個問題，很久以前，我們就開始研究，包括在韓國一次的第四屆東南亞民訴法會議上，也是作為一個專題來討論的。但今天我想，借這個機會，匯報一下我最近的研究和心得。我現在對自己研究民訴法，越來越感到很恐懼了，感覺到了一種幾乎什么都不懂的狀態，很難再搞下去。那么，為什么會有這樣一種體會呢？我想跟大家做個匯報。當然我們今天討論的是民事訴訟法的修改，從學術觀念上來講，我們今天談的是立法論的問題，包括剛才王莉處長和早上很多同事們談的都是立法的問題。但是我感覺到，隨著國家法制化的進展，不斷的發展，我們要開始考慮法解釋的問題。也許通過對法的細化，這種解釋的研究的話，更能夠提高我們法治的實際水平。

    從體系上來講，民訴法與相關法律的關系，修改上面，第一個肯定要談憲法的問題。大家談了很多憲法問題，我就不討論了。因為在中國的話，憲法的司法化問題以及憲法與民訴法的問題，基本上是一種樓閣論——空中樓閣式的討論。記得在17年前我開博士論文的題目的時候，當時我寫的題目就是《憲法與民事訴訟》，被張衛平老師一口否決掉了，他說在中國的話，什么不好研究，你非要研究憲法問題。后來我才改成證明責任的。（是的，是要感謝的。）當時為什么要寫這個呢？因為我手上有一本德國人的《憲法與民事訴訟》，很好的書。當時是想來寫一下，但當時被否定了。

    第二個問題，刑法與刑訴的問題。（第一個憲法與民訴問題，我就不討論了。）刑訴問題，我也不說，因為我討論的法解釋論。刑訴法現在正在修改，刑事附帶民事訴訟正要修改，我關心的是第111條，就這一條。我看到刑訴學者，我就說，你們到底對法的理解行不行？關于精神損害賠償規定被砍掉，我就不管了。他們用訴訟法的方式創造一個法律詞匯，然后用這個詞匯對民事實體法構成干涉。它規定：“當事人受到物質損害的，可以要求損害賠償。”大家知道，民法是財產、人身，沒有物質之說。因為有這條存在的話，我舉一個最典型的案例，當時討論這個問題是很重要的。西安有一個中學老師，玩弄、強奸自己的小學生達7、8名，最后判死刑一點問題都沒有。但大家知道，沒有精神損失的話，這種情況下，他們受害后能要求什么呢？什么都要求不到。這個律師出了一個大難題，就提出了我們的第一個案子，叫“天價處女膜賠償案”。他認為，處女膜是一種物質，你既然規定物質受到損害的話，我就按這個規定，你來賠吧。當時要求賠償25萬，這個網上有判例的。我想說的是，刑訴法這一條，應該不應該改，如何與民事訴訟配合的問題。

    第三個問題就是，行政訴訟與民事訴訟的問題，這個也是十幾年前討論的了，我就說了，也寫了文章，但還是沒有解決。就是一個先決問題，行政先決問題。到現在也沒有解決，到這次，我估計也沒有解決。

    第四個問題，我就來談，與我們最接近的，民法與民事訴訟法修改以及關系的問題。剛才王莉老師講了公益訴訟的問題，實際上這又牽涉到我們最傳統的一個問題。我們民事訴訟是有訴權的。實際上我們現在討論檢察院訴權問題的時候，我看更多的是從抽象的訴權論角度來談。什么意思呢？給檢察院一個訴權或起訴權，我們現在來追問一下，檢察院的起訴權的訴權從何而來，具體內容是什么？這就回到傳統訴權論中，為何可以訴，訴的內容是什么？沒有回答。我感覺這是一個問題。我個人堅持的是具體的公法訴權說，就是權利保護說，訴權一定要有內容，正因為有了這個內容，才產生訴權。這是我的想法。

    要談和民法的關系，我最主要談這幾個問題。我想我們民事訴訟法是不是要學會真的坐下來和民法的同志談談，兩者之間的交流問題。民法規定有請求權、形成權、支配權，這就為我們民訴法構成給付之訴、形成之訴、確認之訴提供了基礎。當然要想研究這樣的問題很麻煩，麻煩在什么地方，實體法的同志什么權利都談，唯獨這三個基本的東西，也就是要通過救濟的方式獲得權利的話，沒什么研究。沒什么研究的話，就為我們講課和實踐帶來問題。比如說，現在法院的同志就為什么是抗辯（產生問題），搞得很麻煩。甚至我們的司法考試，就這些問題有的時候也搞得亂糟糟。比如說，昨天我上車的時候還給我們的張海燕老師說：“給你出幾個智力題來問問，你來回答。”當事人提出一個精神損害，一個人身損害，這是兩個請求權，還是一個請求權上的兩個內容？對此不同的回答，在既判力的及于范圍是不同的。如果認為是兩個請求權的話，那很好，人身損害賠完以后，判決了，我再提起精神損害賠償。如果你認為是一個請求權上的兩個內容的話，那對不起，你就不能再提了。這是一個問題。第二個問題，我們合同法和侵權行為法也寫了，當合同和侵權競合時，你可以當事人選擇。請問這種當事人選擇是擇一的選擇，還是沒有效力的選擇？如果是沒有效力的選擇，你規定它干什么？我們已經有訴的合并、請求的合并、請求的變更，你在實體法中畫蛇添足地搞一下，還讓實務界感到（困惑）。有的法院認為，你選擇一個，敗了的話，就不能再就另一個提起訴訟；有的法院認為，這是一個選擇的問題。我再提一個問題，也是很簡單的。消費者法規定對東西可以更換、修理。修理和更換是一個請求權還是兩個請求權？如果是一個請求權的話，修理是否是要求更換的必經條件？等等這些問題。實體法在這方面的研究沒有給我們訴訟法提供什么東西。而我們訴訟法的學者去研究這些東西的話，就像我一開始說的，我現在越來越不敢搞民訴了，因為我感覺太可怕了。就是說，等我把請求權、形成權、支配權掌握得很好的時候，我完全可以改行了，可以不上民訴法課了，去教實體法課了。萬變不離其宗，我們講的，修改的問題。無論如何，一個國家的民訴法不規定它的判決的法律效力，或者我們通常所說的既判力，是很荒唐的。沒有既判力的話，可能產生我剛才所說的這些訴訟的請求，包括里面的請求的成員也好、放棄也好、變更也好，這些東西，沒辦法來說明的。反過來，沒有既判力這個概念的話，我們再審的依據何在？今天再審的案件，到底是已經把請求變了，還是應該增加請求，是封鎖的還是不封鎖的，搞不清楚。

    所以，作為結論：第一，我要再次呼吁，一定要把判決的法律效力入法。不入法的話，民事訴訟法是沒有骨頭沒有脊梁的東西，所有相關的問題，如再審、上訴問題肯定是搞不好的，毫無疑問，從民事訴訟發展規律來看，而且是一個很可笑的事情。第二個來講，我們要呼吁一下我們的同行們，我們的研究不能再就程序研究程序了，應該向著法解釋論的角度去發展，我們下點苦功來研究抗辯、否認、請求的合并、承認、變更以及這些東西的討論，我感覺這是有實際意義的，真正能對法院司法起作用。這是我的感想，謝謝各位。

   

    蔡虹：

    感謝陳剛教授！陳剛教授對于訴權的研究成果我們大家是有目共睹的，他今天的發言也給我們很好的啟示。下面我們有請北京師范大學教授劉榮軍老師來發表意見。

   

    劉榮軍：

    下面我稍微說一下，只是匯報，談不上作報告。我給我的研究生講的主要是訴訟原理，學習的是樊崇義老師主編的訴訟原理，其中有很重要的一點，就是對抗性。跟對抗性有關的，我從幾個方面來讓我的研究生看書的是：中國民事訴訟法學史，訴訟法發展史。如果要發展對抗制，很重要的一個前提是在現代法治的基礎上所要發展的對抗制。因此，西方法治的一個重要原則在我們國家的憲法里邊是得到體現的，且不說我們在后邊規定的人權等這些概念，即使是作為憲法基本權的平等權、自由權，都應該在我們的法治中得到體現。憲法規定了，法治里面得到體現，它不是說僅僅憲法規定就可以了，要通過具體的制度，在民法里邊可以是意思自治。那么在我們民事訴訟法里邊這種對抗性，作為最基本的制度和最基本的原理應當確立起來。今天為什么要把這個問題跳到這個地方，也是因為跟研究生在談的時候，繞的彎子太大，到現在還沒有明白過來，到星期四還得上課，還得跟他們講這個。

    那么最重要的一個是，也是我今天要說的和這個單元主題相關的——中國的憲法，在民事訴訟法里邊到什么地方去了。實際上中國的憲法在中國的法治建設里邊，能夠落實的在110多個條文里邊有10個條文的話就差不多了，包括“我們要堅持黨的領導”這一條恐怕都做不到。所以正因為這樣，在法治里邊，就像我剛才所講的，你要保障人權，保障公民的基本權利，實際上很多也做不到。所以我們就可以看到，張衛平老師很早以前就批判我們民事訴訟里邊的超職權主義。那么在于，如果沒有民主與法治的這個基礎，我們要貫徹對抗性那是根本不可能的。所以我這次在外地上課，跟那些法官接觸，他們這么評價的。1982年的《民事訴訟法》是最好的，現在越改就越差了。為什么最好呢？1982年的《民事訴訟法（試行）》很充分地體現了職權原則，法官說了算，或者說黨說了算。那你后邊改了之后，像這種地方就是說，所謂當事人主義過度，現在我們所講的向協同主義等等這種過渡，對于法官來說是不允許的。所以憲法上規定的基本人權、平等權，在我們這個法律制度里邊沒有得到體現，在民訴里邊也沒有得到體現。正因為這樣，法官們就會把所謂對抗制這種最基本的訴訟制原理理解為對審判構成的最大障礙。這是我要說的第一點，也就是說跟憲法相關系的我們的法治原則，和對這種法治原則在民事訴訟領域抵抗最強烈的，恐怕是法官。

    第二，這種抵抗就是說在現代各國都有遇到抵抗的時候，也就是說各國的民事訴訟法律制度發展過程里邊，都遇到來自于法官的某些抵抗。法制史里邊，民事訴訟法史里邊，它的一些制度在不斷進行轉化，都有。但是在近代，尤其是在1950年代以后已經發生了很大的變化。憲法里邊所規定的這種人權、平等，尤其在民事訴訟里邊強調當事人的主體制度。對此這正如我上次在北大開會時談到的，在2000年前后的德國、法國，還有在后面的日本，你比如說日本在2005年又進行了民事訴訟法的若干修改，他們的修改已經將辯論主義和我們的對抗制完美地結合。換一句話說，你要發展對抗制，最重要的就是發展辯論主義。辯論主義主要的作用是讓當事人充分地表達他自己的意見。這種表達在法國民訴訟法、在德國民訴法中到什么程度呢？在確定法律適用的時候，由當事人和法官來商量。進一步說，我們以前按照當事人主義的說法，認為事實的查明是由當事人來負責的，法律的適用由法官負責。現在大家說，這個不行，事實查明法官和當事人必須同時參與，法律適用法官和當事人也必須協商。這是近現代，尤其是當下民事訴訟法發展的一個重要趨勢。所以我剛才說到，恐怕我們在有些研究中也會經常看到這些東西，借助一些法語的翻譯工具或者其他文章轉過來的，能夠發現它的新規定將對抗制和當事人主義結合的非常完美。你做到這一步的時候，我們前面所講的憲法所規定的這些制度，它在民事訴訟法里面才進一步得到落實。我們應當看到，在中國憲法的被破壞、憲法所規定的一系列制度的被破壞，在民事訴訟制度里面是怎么表現的。我想在座的各位，如果說有兩個當事人放在這兒，他馬上就可以數出來很多。還有像檢察院，我看到的就是，這個地方看的很清楚，你這個檢察院要說出來的話可能成百上千，這種例子。但是這種理由的話，你能不能從憲法上來說。比如說在談審判監督改革的時候，它里邊很多制度，大家對這種法治、對憲法這種理解，為什么產生這么大的差異？如果對于憲法、法治缺乏深度的理解，那么對于我們現在所要講的，作為訴訟的最基本原理的這種對抗制，我們可以說這種理解是非常的殘缺的。所以我今天到這個地方來，作為非常淺度的一個發言，我希望在你們前面已經波瀾壯闊的討論、精彩紛紜的見解下邊，也能夠濺起一朵小小的浪花。謝謝各位！

   

    蔡虹：

    劉榮軍思路非常清楚，感謝劉教授！下面有請最高人民法院的吳兆祥法官作報告。大家歡迎！

   

    吳兆祥：

    感謝主持人，感謝人民大學法學院邀請我來參加這次民訴法的研討會。我也是人大法學院畢業的，湯老師是我的老師，回到這個地方感覺非常親切。而且這也是第四次參加我們民訴法的修改會議，感觸很多，每次都學到了很多的東西。同時我們最高法院在民訴法修改的研究過程中也得到了各位學者、各位代表以及不在座的各位學者和各位代表的大力支持，在整個過程中都給了我交流學習的機會，非常感謝。因為昨天才臨時指派我來參加這個會，也是今天才臨時知道有這個主題發言，才看到今天這個發言的題目，而且這個題目非常的宏大，關于憲法應用的問題。我對憲法沒什么研究，而且我在學校的時候主要學的是實體法——民商法，到最高法院工作呢，主要是搞一些司法政策和司法解釋的研究工作。所以今天呢我想就兩個問題談一下自己不成熟的看法，供大家批評指正。一個是我們民訴法的修改跟民商法的相互影響或者說關系問題，另一個是在我們當前的司法現狀下，對民訴法修改的一些期待。

    第一，關于民訴法的修改跟民商法的相互影響問題，我想應該從兩個方面來談。一個，應該看到，近30年來，我們民事實體法的發展，特別是民事權利的發展，它是一個非常迅速的過程。到目前來看，我個人認為，民事實體法它的這個民事實體權利已經基本完善了。相比之下，這30年中我們這個訴訟程序法的發展，它可能是在實體法的推動之下進行的。因為在改革開放的初期，社會公眾對實體權利的關注比程序權利更重視一些。另一個原因就是我們在訴訟中對實體權利進行了非常多的豐富和完善，比如說隱私權的制度，還有其他一些民事權利，都是在訴訟中形成和發展起來的。所以說程序法這種工具的價值，在實體法、實體權利完善的過程中，發揮的作用是非常突出的。從實體法和程序法的關系來看，我們程序法可能更多的是在落實實體法的救濟和保護。所以，我個人認為，在這次民事訴訟法的修改過程中，仍然應當關注實體法對實體權利的規定，把這些實體權利救濟和保護的程序在我們這次民事訴訟法的修改過程中進一步的完善。我想這也是我們這次民訴法修改一個很重要的任務。就在前一段時間，我們參與的國務院法制辦正在起草的《精神衛生法》草案里邊，其中涉及到這個“被精神病”的這個問題的解決的時候，很多學者、包括一些立法的工作人員提出也要走司法程序。如果這個法律就這么規定了，也這么實施了，那么我們民訴法中就應該有相應的程序來解決這些問題，保護精神病患者的實體權利。

        那么具體而言，我認為這次修改中程序法與實體法的銜接主要有四個方面應當注意：

    第一，舉證責任分配的問題。今天上午有很多學者已經談到了，在我們的物權法、合同法、包括侵權責任法里邊，已經對舉證責任的分配規則做出了規定。在我們民事訴訟法里邊，在舉證責任這一部分，是否要對證據的一邊標準進行規定，是僅作原則性的規定，還是要做細化的規定。從我個人的意見來看，如果僅作原則性規定，除了現有實體法規定的，還有很多事沒有規定的，那么在這個情況下，舉證責任的分配可能就要有法官處理案件的時候對具體案件進行法律解釋，然后來做判斷。這么做的話，可能不利于我們司法實踐中裁判尺度的統一性。所以我個人認為，舉證責任的分配和標準如果能在民事訴訟法里做細化的規定，可能意義更大一些。

    第二，關于擔保物權實現的問題。這個在法工委的草案里已經專門規定了抵押權、擔保物權這種非訴的變現程序，那么這也是對我們現有實體法規定的落實。

    再一個就是關于涉及到公司法的一些訴訟的問題。包括我們最高法院，還有很多學者，包括我們今天在座的政法大學的趙旭東教授，專門對這個問題都研究過，也曾經給法工委提出了增加相應的公司訴訟這樣的建議，現在目前為止法工委只采納了一條，那么這方面還要繼續努力。

    再一個就是公益訴訟的問題。其實這些年來公益作為民事權利或者說很重要的社會利益，在民事訴訟法中是沒有相關的制度設計的。有一些法院，在實踐中試行了民事公益訴訟這樣的模式，這些經驗有必要在這次民事訴訟法修改中加以規定。這是關于程序法在修改中要對實體法提供相應的程序保障。

    第二點，關于程序的獨立價值。這一點是沒有異議的，但是我個人認為，這個民事訴訟程序的獨立價值主要是在于經過一個訴訟程序所做出來的裁判應當得到社會的尊重。不僅當事人，應該得到社會的尊重，具有相應的穩定性和終局性。那么對我們現有的審級制度就應該進行一些反思。因為上午有一些教授也指出來，有一個案件可能做了十幾次的裁判。凡是這樣的案件都是經過了一次、多次再審造成的。它可能是當事人申請再審、法院自動按審判監督程序啟動的再審或者因為檢察院抗訴而提起的再審。一個案件經過這么多的審級，出現十幾個生效裁判，最終的裁判結果到底有多大的公信力，對我們的訴訟程序獨立的價值有多大的貢獻，或者有多大的損害，我想在這次民事訴訟法里面也是應當重視，或者為我們今后的建立一個現代的訴訟法應該著重考慮的一點。

    第二個問題，結合當前的司法現狀，對民事訴訟法的修改談幾點期待。

    第一，我個人認為在當前司法現狀之下，有三個不適用的問題：第一個不適用的問題就是我們司法機關承擔的任務與其所具有的法律地位是不相適應的。現在司法機關的法律地位大家都很清楚，劉榮軍教授也專門寫了憲政思想下的司法的論文，在這個論文集里有，他寫的很清楚。對于我們司法機關的這個任務來看，可以說是嚴重地脫離了司法機關相應的法律地位。這三十年來，除了案件大量地增加以外，更重要的一點，現在受理到法院的一些案件，都是社會變革中一些深層次的矛盾，比如說企業改制的問題，比如說農村土地征用問題，比如說城鎮房屋拆遷問題，等等。這一系列問題都涉及到我們社會變革中一些深層次的改革相關的問題。這些問題進入到法院，以法院現有的資源、現有的公信力和能力來說，是很難化解的。所以我想各位學者也應該理解我們最高法院和全國各地法院，為什么在立案這個關口我們要進行實體審查，而不僅僅是一個形式的審查，就在于避免有些案件，法院根本處理不了而進入司法程序，最后案件處理的后果會嚴重損害司法體制本身。我們三十年建立起來的民事訴訟的程序價值，就可能因為這些案件處理的不好，法院的公信力下降，沒有權威了，就可能對我們的制度造成非常大的損害。當然另一個問題我們就必須重視，既然社會中有這么多矛盾，那么在處理這些矛盾時司法發揮的最用到底應該多大。那么在世界其他國家的這種多元糾紛解決機制的建設對我們非常有啟發意義。這幾年和二十年前法院受理和起訴案件的數量來看，整好有一個相反的發展趨勢。就目前來看，法院處理案件的數量，比訴外渠道解決糾紛的數量肯定是要多的，那么我們國家當前的司法現狀和世界的潮流整好是背道而馳的。所以這幾年最高人民法院強調一個是調解，另一個是建立一個大調解的格局，特別是對訴外調解協議進行司法確認，這在《人民調解法》中已經有規定。這次我們希望在民事訴訟法修改里邊都作相應的規定。

    第二個不適應，現在司法的工作水平和社會各方的期望是不適應的。今天已經有很多學者對我們法院的工作提出了批評，我想這個批評是非常中肯的，我們現在法院的工作中確實存在著很多的問題。效率和公正這兩方面和社會的期望確實是有差距的。所以我想這一次我們最高人民法院在提出民事訴訟法修改的設計方案的時候，緊緊圍繞兩個方面來提出：如何實現司法的公正，另一個是如何實現司法的高效。那么在我們提出的方案里邊呢，希望建立一個小額訴訟程序，能夠使當事人在更短的時間內解決糾紛，從司法的訴累中解脫出來，當然從我們最高法院的角度來說，也可以節省更多的司法資源，來應對案多人少的壓力。另一個在我們這次民事訴訟法的修改里面，重點修改，一個是完善審前程序，另一個是完善證據制度。那么我們原來的證據制度出臺以后，雖然說受到了很多批評，但是在司法中發揮的作用還是非常大的。這點我們李浩教授有非常深的研究，就不多說了。

    第三個不相適應，就是我們現在的立法模式，跟現在的司法需求不相適應。我們現在的立法模式都是原則性的，以粗不宜細的，而且我們這次民訴法的修改呢，也是一種修修補補的，哪里有問題就打一個補丁的修改方式，而不是一個體系性的修改。這種立法模式帶來的一個問題就是，大家很關注的，從民事訴訟法出臺以后，我們最高法院出臺了非常多的民事訴訟法解釋。我在最高法院是負責司法解釋的管理工作的，我們對司法解釋工作是既愛又恨。愛是什么，因為我們按照法律有司法解釋權，我們可以通過司法解釋的方式統一全國司法裁判的尺度，最大限度地實現司法的統一，維護司法權威，保障當事人的這種合法權利，實現司法公正。恨的在什么，我們每一個司法解釋的出臺，都會受到社會各界的批評。因為司法解釋是什么，它是對這個利益的一種裁判也好，一種取舍也好，一種處分也好，它必然使一部分利益受到損害的，并且每一個人對這個問題的看法，因為涉及到價值判斷，它都是不同的，所以司法解釋的出臺總要受到批評。但是很據我國當前的情況，在現有的司法模式下，司法解釋肯定還是要繼續存在的，如果我們這次還是這么修改的話，我今天非常贊成這個我們李秘書長所講的，我們民訴法的修改應該是規定的剛性一點，或者說更完善一點的這個說法我也是非常贊成的。當然我們希望民訴法完善一點之后，最高法院不再制定任何司法解釋，我們法官可以依照它處理所有的案件。好，謝謝大家！

   

    蔡虹：

    我們吳兆祥法官的精彩發言在優美的樂曲中結束。圍繞著這個專題，我們這個單元的討論到此結束。四位發言人圍繞著我們民訴法修改與憲法、民法等實體法相互之間的關系給我們提供了非常豐富的思想觀點，同時也給我們提供了很多發人深思的質疑和問題。我們這個單元沒有安排自由發言的時間，我們最后感謝四位發言人的精彩發言，也謝謝大家！