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論侵權法與女性——女權主義侵權法學評析

http://www.qrqgs.com　 2011-7-27 14:42:34　 來源：中國民商法律網

論侵權法與女性——女權主義侵權法學評析

　　演 講 人：徐愛國

　　北京大學法學院教授，西方法律思想史研究會副會長兼秘書長

　　評 議 人：徐 昕

　　北京理工大學法學院教授，司法高等研究所主任

　　侯 猛

　　對外經濟貿易大學法學院院長助理，副教授，法學博士

　　劉坤輪

　　中國政法大學法學教育研究所講師，法學博士

　　主 持 人：孟 強

　　北京理工大學法學院講師，法學博士

　　時 間：2011年3月25日（周五）晚7點

　　地 點：北京理工大學7號樓108模擬法庭

　　主 辦：北京理工大學法學院

　　協 辦：德恒律師事務所

　　主持人：各位老師、各位同學，大家晚上好，今晚是“民商法名家講壇”第二講，我們非常榮幸地邀請到西方法律思想史研究會副會長兼秘書長、北京大學法學院的徐愛國教授為大家舉行一場侵權法與女性的講座來對女權主義侵權法學進行評析，徐教授的專業是西方法律思想史，但他對英美侵權法也有很深入的研究，在民法領域也有很大的影響，今天的講座是從女權主義角度出發對侵權法進行解析，相信跟大家以前聽過侵權法學講座都會不一樣，一定是一場別開生面的侵權法講座。同時我們還榮幸地邀請到我校司法高等研究所主任徐昕教授、對外經濟貿易大學法學院助理侯猛副教授和中國政法大學法學教育研究所講師劉坤輪博士出席并進行評議。讓我們以熱烈的掌聲歡迎各位老師的到來。（掌聲）有請徐愛國教授開始今天的演講。（掌聲）

　　徐愛國：今天很榮幸能來到北京理工大學做講座，定這個題目的時候，孟強老師問把女性主義變成女權主義可不可以，覺得同學們對女權主義熟一點，而對女性主義不太熟悉，在男性眼中，女性主義與女權主義沒有什么大的差異，可能對女性來講，對女性和女權主義來說是有很大的差異，比較偏激的女權主義者喜歡用女權主義這個詞，比較溫和的女權主義者喜歡用女性主義這個詞，是翻譯的問題。有一點是比較明確的，女權主義也好，女性主義也好，它們之間是充滿了互相的爭吵和辯論的，但是雖然它們內部爭論得很厲害，卻一致對外，共同抗議男權主義。

　　今天的講座分為四個部分，第一是談一談一般性問題——侵權法的性別問題，接下來三個問題是具體的從侵權訴訟的三種形式來看女人在侵權法中的地位以及如何評價，法律本身就是多面的范圍，從不同的角度看法律，都對法律有不同的認識。

　　今天的講座是從耶林的作品開始，他的口號是為權利而斗爭。其主題思想是人類社會的發展與法律的發展都是經過人類之間的某種斗爭與爭斗換來的。法律的發展是主觀權利向客觀權利的變化，所以法律史中充滿了斗爭史。作為人群來講，每一種人由于社會地位的不同，所代表的利益就不同，每一種不同利益的人，在法律上都有各自的訴求。以至于從證據學的角度看的話，任何一種法律都是不同利益的一種回應，從歷史的角度看，貴族、平民、教士、律師、市民等主體因素、黑人與白人、同性戀與異性戀、非主流人群與主流人群、男人與女人一直在法律的戰場上搏斗，從這幾類二元對立的關系來看，應該說男女之間的斗爭是最為慘烈的，因為從概率上分析，男人和女人的比例是趨于一致的，所以更加慘烈一些，從法律的性別特征來看法律的性取向的話，一般認為法律的性別是男性，為什么？因為法律作為本身來講，不管是從立法、司法的角度來看，它都是公共權力的內容，公共權力掌握在立法者手里、司法者手里、法學教授的手里，由于立法者、司法者、法律研究者大都是男性，以至于法律本身都充滿了男性的味道，在中國似乎有點差異，如今的法學教育，法學的學生、法學的教授中女性人數都已經超過了男性，從整體的法律發展史上看，基本上法律的領域都是由男性來控制的，從女性的角度來講，女性的普選權到二十世紀二十年代才得以確定，男性基本上占據了法官的位置。在1970年之前，幾乎沒有女學生學法律，女性法學教授就更少了，公共權力歸屬于人類法律的性別，我們通常所理解的法律的基本特征——法律的肯定性、明確性、合理性，這些詞都是男性的特征，因為只有男人才講肯定的、明確的、合理的。我們通常講法律是權利的確定和保障，對權利的訴求本質也是男性的標志，是男性好斗心理在法律上的表現，因此女性主義者對法律的一種評價，認為法律體現的是男權的中心主義，法律本身就是一種性別歧視的工具，或者說是男人對女人的一種迫害。這是對法律一般特性的了解，如果回到侵權法領域，同樣來看一下侵權法本身的性別特征，什么是侵權法大家一直在考慮，也沒有什么明確的說法。大陸法系對侵權法的理解和英美法系對侵權法的理解是不完全一樣的，大陸法系講求的是某種形式的合理性和一般性，由于講形式一般性，使得法律排除了性別的差異，對所有的人都是一樣的，是否構成侵權行為，看它的要素，是需要追償的一種債，是否構成侵權就從所謂侵權構成的四要素或五要素來看，從法律關系的大陸法系的角度來說，性別的特征要通過專門的立法形式對于女性進行特殊的保護，司法機關對于特殊案件的保護很難體現出來，反過來說，英美法系本身就是一個對抗制的體系，法官在司法的過程中，法官的個性、經驗、教育程度、性別都會決定某種判斷，以至于在判決當中，對于男性的看法和對于女性的看法，以至于對一個事實法律的評判，都帶有他濃厚的性別特征，導致了美國法學中女性主義者對于侵權法的深入研究，比較典型的來說，從英美法系研究侵權法的話，終極性的要素，什么叫做侵權，侵權是一種不當的行為，什么叫做不當的行為，不當的行為就是被視為道德上可譴責的行為，也就是被告的行為被這個社會上普通的成員所不能容忍，認為他的行為是道德上可譴責的。那么道德上可譴責性的標準是什么？終極的標準就是英美法系中理性之人的標準，如果一個社區的一個普通的人認為行為是不當的，就可能構成侵權行為，如果一個社區的人認為是可以容忍的，就不會構成是一個侵權行為，那么既然侵權法的核心要素就是理性之人的標準，那么這個理性人是一個男人還是一個女人，就決定他是侵權行為還是不是侵權行為，比較典型的一個具體的例子：

　　一個醉鬼上火車，警察要把醉鬼推下火車，警察在推這個醉漢的過程中，醉漢隨手拽了一下旁邊的女士（本案原告），女子因醉漢拽了一把，因此患上了抑郁癥、麻痹癥和不安癥，她把鐵路公司告上法庭，認為原告在被告的火車上被醉漢拉了一把，使心理受到創傷，于是向鐵路公司提起訴訟，（受傷的女子為原告，鐵路公司為被告），被告在他的火車上使他的旅客受傷，他應該承擔侵權行為責任嗎？終極的標準可能是，從一個理智的人的角度看，這位女子被一個醉漢拽了一把，是不是一種嚴重的創傷呢？具體來講，鐵路公司對于火車上這位女子負有注意的義務嗎？他盡到注意的義務了嗎？這位女子在火車上被醉漢拽了一把以至于身心受到創傷，是可以合理的被遇見的嗎？一個男人和一個女人對此的看法是不一樣的，從男性的視角看，原告因為這么小的一件事不至于患上心理疾病或創傷，但是女人的角度就不一樣，她們認為女人是容易受到驚嚇的，這位女子應該得到補償。由于這個緣故，女性主義者認為所謂侵權法上的理性之人的標準無非是一個男性的標準。早期的rationable man這個詞經過女性學家們的批評之后，法學家們開始把rationableman這個詞說成rationableperson但是女性主義者還是不干，他們希望說成是rationablewoman,這是他們最核心的訴求。最早以女性主義的看法來探討侵權法，可以追溯到1982年的一位心理學家，她的名字叫做卡羅•吉利甘，發表了一本著作，著作的名字叫《以一個不同的聲音》，是心理學的著作，這本書中介紹了男人和女人道德發展的一般的模式，批判了通常認為的女人道德不誠實的看法，書中明確地講出女性是很難被理解的，男人在診斷女人心理的時候，永遠不知道女人在想什么，不知道女人如何思考，不知道女人的思維模式，于是提出了女人和男人的二元差異性，男人易于喜歡抽象的規則主義演繹，而女人易于喜歡特定的場景；男人喜歡等級制，而女人喜歡平等性；男人喜歡正義和文明，而女人喜歡關懷和責任；男人喜歡個人的權利，而女人更傾向于人際關系，并且得出了女性可以包容男性的一切的結論，在這本書之后，后來進一步發展，眾多的女性主義者對男人、女人的劃分達到了極致。羅列了一些基本上就這么多區別：男人是理性的，女人是非理性的；男人講求的是客觀的，女人講求的是主觀的；男人是主動的，女人是被動的；男人是喜歡思考的，女人是喜歡感覺的；男人是注意理智的，女人是注意情感的；男人喜歡文明，女人喜歡自然；男人是堅強的，女人是脆弱的；男人是具有抽象性的，女人是喜歡具體性的；男人講原則，女人講個性；男人喜歡市場，女人喜歡家庭；男人喜歡國家，女人喜歡家務；（笑聲）男人喜歡公共領域，女人喜歡私人的領域；男人喜歡捍衛，女人喜歡保護；男人喜歡支配，女人通常順從；男人崇尚一致性，女人喜歡多樣性；男人求義，女人求利（一片嘩然）；男人喜歡權力和財產，女人喜歡關心和責任；男人喜歡議論國家，女人喜歡健康和安全，這些印證了一句話，就是男人和女人來自不同的星球，男人來自火星，女人來自水星，兩種不同星球的人是無法溝通的。寫完這本書之后，二十年后又發表了一篇文章來回憶他發表《以一個不同的聲音》之后二十年來的感想，他說那本書出版之后引起很大的震動，大家開始關注男人和女人的差異性，有次他去咖啡廳去喝咖啡時，一個女服務員找到他，告訴他，自從看到他的書之后才知道自己的婚姻為什么不幸。過了幾天被一個男性攔住住問他是不是那本書的作者，他說是，那個男人說“我一直不知道自己的老婆為什么離開我，看了你的書我才知道他離開我的真實原因是什么�！蹦敲催@形成了一種共識，就是男人和女人在法律的領域中，和在侵權法的領域中，差異性是比較大的，從學術的領域來講，男人所擅長的法學領域和女人所擅長的法學領域是不同的，一個知名的法學家認為，男人所擅長的法學領域都是法學當中的硬法的領域，比如說憲法、商法、稅法，而女人一般出成效的基本上局限于婚姻法、家庭法、勞動保障法、社會保障法及人權法等等。這是不同的學科的分類體現的男女性別的差異性，那么從被告的行為來講，被告在做一件犯罪或侵權行為的時候，他的性別差異也會決定他的思維模式和行為模式。如一個貧困母親生病，她的孩子，一個兒子，一個女兒都為母親的病情著急，都想去藥店偷藥，對于偷與不偷，男孩子與女孩子的心理是不一樣的，男性偷與不偷遵循的是成本效益的計算，也就是漢德公式和波斯納的成本效益分析，他去偷藥帶來的利潤是母親的病能夠好轉，而付出的成本就可能被法律制裁，男性從偷藥成功和被抓受到懲罰做比較，然后決定偷與不偷。而女性偷與不偷考慮的不是成本上的計算，而是考慮是，如果偷這個藥，周圍的人是如何來看我，我以后將如何與周圍人和睦相處，以此來決定她是偷還是不偷藥。從法官的角度看，一個男性法官和一個女性法官在判案過程中追尋的思路也不同，一個男性法官遵循的是誠實真實性、客觀標準、合理性、抽象和非個性化的，而女性法官遵循的是什么場景、他的感覺，他的情感，他的意愿，他的主觀標準和個人的特征，從這些方面來講，法律也好，侵權法也好，充分體現了男性的一些特性和標準，而女性主義者要么區別男人與女人的區別，要么認為法律是男性對女性的一種壓迫。

　　這是說的的第一個問題：侵權法的性別特征。那么第二個問題我們看一下精神損害賠償中的女性問題。首先來看英國1983年的一個案件，一位爸爸帶著三個孩子（兩個女兒和一個兒子），在公路上行駛時發生了交通肇事案件，事情發生后其中一個女兒當場死亡，爸爸跟受傷的女兒、兒子被緊急送到醫院，妻子當時與事故現場相差兩英里，一個小時后妻子得到消息，奔赴醫院，首先看到丈夫躺在床上，身上沾滿了泥土，臉上掛著傷，在那躺著，她女兒呢，也是臉上帶著傷，在床上可憐地躺著，兒子也在痛苦地呻吟，而且她還聽說另外一個女兒在車禍中死去了，完了之后，看到此情此景，妻子患上器官壓抑癥和人格的變化，于是妻子把肇事司機告上法院。此類交通肇事案件實際上有兩種法律效果，一個是交通肇事司機與丈夫、孩子之間因交通肇事引起的事故責任，另一個這個地方要談到的是，這個女子看到自己的丈夫受傷、看到自己的孩子受傷之后，她自己情感受到了很大的創傷，于是以這位女子作為原告告肇事司機，因為自己的精神受到傷害，提起侵權訴訟的賠償，在這個案件之中，這位女子原告能得到法律的賠償嗎？而這個案件應該說是引起了比較大的爭議性，一直打到貴族院。此類案件英國稱為神秘究告 美國法當中有時稱為精神痛苦，或者精神損害性的痛苦，那么作為一般性的原則，不管是美國還是英國法律上都規定，要求被告主觀上是故意的、侵害的、惡意的，其行為是極端的、粗暴的、原告受到的損害是嚴重的，其中心的概念是粗暴的問題，被告的行為是否粗暴應回到侵權法的立法原意——是不是一個社會的普通成員所能容忍的，這種情況下，拿這種情況分析這個案件的時候，有些問題可能得不到解決。案件的結果后面再說，那么接著說，在精神損害的案件中有兩種情況下，特別是和女性相關的，是否能夠得到賠償，侵權法上充滿了爭議。

　　第一個問題就是說女性只有心理上的創傷而沒有身體上的損害能否得到賠償？精神損害一般認為是20世紀30年代才進入到美國的法律，侵權法才被當作一個獨立的侵權行為的訴訟，在此之前，精神損害只有伴隨人身傷害的時候才可以附帶提起，在二三十年代，精神損害作為獨立的侵權形式出現時，應該說有個基本的條件，伴隨著精神損害，還要有身體上的癥狀，比如說受到驚嚇、他人的辱罵之后，由情緒比較低落、壓抑，發展到身體上起了生理的反應，比如說焦慮，比如說不能夠維持自己的生活，最后發展到不能操持家務，只有得到生理上的反應才能得到精神損害賠償，那么只有精神上的創傷沒有身體上的物理創傷是否能夠得到賠償是件比較麻煩的事，在此類案件中，按照數據統計的資料，大部分的精神損害賠償訴訟都是由女人提起的，美國侵權法上明確地說精神賠償都是由女性提起，這與女人的習慣性流產相關，經常的情況是女人目睹了丈夫及其近親屬的傷害，結果導致了她的休克、流產和死因，那么在此類案件下，女人有時很難得到法律的補償，其原因其一，法官一般都是男性擔任的，他們沒有女性的經驗，他們只能間接地從女性朋友或者妻子那里得到經驗從而作出判斷，另一方面就是如果說采用理性之人標準的話，理性之人通常有男人，即是說陪審團的成員有女性的成員，女人對女人的態度有時候也是很難說清楚，通常的情況下，郊區的女人對城里的女人并不抱有同情心（笑聲），年老的女子對年輕的女子一般持有保護的態度，但是對漂亮和成功的女人，她們反而充滿了仇恨和嫉妒，即使在女人的審判下，女人是否能得到賠償也是值得懷疑的。

　　那么第二種情況，如果在侵權行為發生的時候，女人僅僅是一位旁觀者或者說她并不是一個事故的受害者的時候，她是否可以得到法律上的救濟呢？如剛才所說的1983年英國的案件，實際上就是這個情況。交通事故發生的時候加害者是這個肇事司機，受害者是她丈夫和三個孩子，女子是離現場有兩英里并且是在一個小時候后得到消息，趕到醫院，在時間和空間上都有差距的情況下，她受到了驚嚇，她是否可以得到賠償呢？男人的標準和女人的標準是不一樣的，從男性的標準講，這種情況是不能得到補償的，為什么？因為如果在這種情況下都要求這位司機賠償這位女子的話，也許這位女子遠在澳大利大的妹妹要求得到賠償，因為他的姐夫和外甥受傷，也就是說這個妻子并不是交通事故本身的受害者，只是個旁觀者，如果把侵權法的責任擴充到旁觀者的話，那么侵權法的手就伸得太長了，就會遏制被告所有有風險的行為，以至于所有的人都不敢開車了，因為開車出現交通事故的話，會對受害者所有的親朋好友承擔相應的侵權責任，所以按照普通的侵權法規則，作為旁觀者是得不到侵權行為訴訟賠償的，理由是理性之人或者說理性之男人的要求，它所定的尺度是一個正常人是否能預料到損害的結果，如果一個正常人無法預料到損害的結果，那么被告是不承擔責任的。這是這個案件中稱之為旁觀者的規則，那么女人對此問題的看法就不一樣，她們會認為，她們說在一個傳統的社會中，母親通常是未成子女的照顧者，兒童永遠都能在附近找到他們的母親，兒女是母親感情生活的中心，當一場交通事故發生的時候，肇事司機看到一個未成年孩子，就應該想起他的母親，他的母親會看到當自己的孩子受傷，內心就會受傷，所以他對孩子的母親也負有注意的義務，所以相同的案件對一個女性來講，未成年人受傷，對其母親應該負有注意義務，應該能合理地遇見未成年人的母親所發生的傷害——由于巨大的差異性，由于被告的行為導致的精神損害，此案在最高審級時，法官確定了新的規則，新的規則規定，一般的情況下，旁觀者是得不到賠償的，但若出現三種情況時是可以得到賠償的：第一，旁觀者與受害者之間存在著緊密的家庭關系（僅僅局限于配偶和父母子女關系）；第二，在時間和空間上，原告應接近事故的現場（聽見、看到并第一時間趕到）；第三，如是從第三方得到的消息，是不能夠得到賠償的。主要的是集中前兩個方面，旁觀者與受害者之間的密切關系（第一點和第二點），并且在時間和空間上比較接近，在這三點全部具備的情況下，這位女子才能得到補償及救濟。這是說的第二種情況，那么這件事判決完畢后，應該說女性主義者對結果還是比較滿意的，認為在這次案件中法官和貴族們還是考慮到了女性的感覺和經驗。這個案子同時引起了法理學家的關心，美國的法理學專家德沃金曾在他的文章中詳細的分析了這個案件，也分析過一審、二審及終審的這個案件。德沃金是一個自由主義者，他所秉持的標準還是那個合理預見的標準，一個正常人在當時的情況下是否可以合理地遇見這位母親會受到傷害，按照德沃金的理論，不應該得到賠償，在這個問題上，一個自由主義者和一個女性主義者還是存在著差異的，應該可以說在德沃金寫這篇文章的時候，女性主義還沒有發展起來，以女性主義法學來探討侵權法的時候應該追溯到二十世紀九十年代，德沃金在評論這個案件的時候還沒有意識到女性主義對此類案件的看法。好，那么這是第二個問題。

　　第三個問題就是人身傷害中的女性受害者的情況，在人身傷害中的加害者和受害者一般是不分男女的，從數據上分析，加害者基本上是男性居多，因為男性一直被認為是野蠻的、粗魯的（笑聲）和具有攻擊性的，作為受害者是男性多還是女性多，或者說男性是容易受到武力的攻擊還是女性更容易受到攻擊，這會引起一些爭議。一方面認為女性是容易受到攻擊的，因為女子是比較溫柔的、忍讓的、柔弱的，所以比較受到侵害；但是另一方面認為女性比男性不一定多受到暴力的侵害，因為一些男性的特征，如英雄氣概使他不忍心對女性下手，作為受害者一方，男性比女性更容易受到攻擊。在人身傷害的案件中，有幾類案件是跟女性密切相關的，第一類案件是受害者專門由女性來充當的，比較典型的侵權法當中都會涉及一些性方面的案件，比如說懷孕和生育，一個女性不想要孩子，找醫生做節育的手術，但是由于醫生的手術失敗，使這個女子懷孕了，女子把醫生告上法院，此類案件稱之為“不當懷孕”的案件；另一種情況是女子懷孕之后，或者因為自己是單身，或者因為自己被強奸，或者因為確定孩子具有先天的殘疾，不想把孩子生下來，找到醫生做流產的手術，由于醫生的過失，孩子還是生下來了，女子把醫生告到法院，此類案件稱之為“不當生育”的訴訟；第三類案件是女子美容或者做隆胸手術，隆胸手術使身體的免疫力和抵抗力降低，女子受到驚嚇后的流產，或者永久性的損傷和死亡，都是女性受害時的情形。那么在此類案件中，女子要么起訴、要么勝訴，要么得到賠償，原因在于，首先從基督教來看，對生命的看法是不一樣的，他們認為生命是屬于上帝的，女子一旦懷孕她只能把孩子生下來，如果女性的流產、終止懷孕、墮胎都是禁止的話，那么她提起訴訟的難度是比較大的；另外一個方面，涉及到隆胸手術和免疫力的降低，他們之間是否存在因果關系，永遠都是醫學上的難題，通常提起的訴訟中都沒有明確的證據表明她的隆胸手術和她受驚嚇之間是否存在因果關系，就一般的公共政策而言，在受傷的女子與醫院之間，法官永遠都是支持醫院的，為什么？因為受害者僅僅是女子一個人，而醫院所從事的事業是有利于人類健康、有利于人類繁衍的組織，這一點發達國家和中國情況并不完全一樣，因為西方國家認為醫院的工作是一種公益的事業，而中國的醫生比較黑一點。從美國的侵權法中看，大部分涉及受害者和醫院的訴訟中，總體上比較偏向于醫院的，偏向于醫院，女子勝訴的機會就大大的降低。最后為什么賠償比較低？這跟男性理解的侵權法是一樣的，侵權法的目的在于使受害者恢復到侵權行為發生之前的狀況。一個男人得到的侵權賠償和一個女人得到的侵權賠償是不一樣的，因為在社會中男人的掙錢能力和數量是大大超過女子的，若使受害者恢復到受害者之前的狀況下的時候，一般男性比女性得到的賠償多，反過來說，女人得到的賠償總是比男人得到的賠償較少。女性主義者對此是發出了很多的抱怨。對這類問題，整個法學界討論得也比較多，在談論女子在家庭中所提供的家務勞動所占家庭財產的份額時，女人從事的家務勞動是不是可以變現的，是否可以從市場價格中計算的，離婚的時候，一個妻子跟丈夫平分家庭的財產，是否合適？有一個通常情況是可以確信的，女人在從事家務，男人在市場上拼搏，女人創造的價值相對男子來說被低估了。這是在人身傷害案件中的第一類，第一類頻繁發生在交通運輸方面，在交通運輸中，女性比男性更容易受傷，因為女性的日常裝束決定了，她的長裙、緊身衣和高跟鞋、上下鐵路或者公交車的時候經常容易受傷，比如穿長裙的時候，自己容易踩到或者別人容易踩到會把她摔倒，上下車時會導致自己或別人踩到而摔倒，或者長裙掛在鐵路或車廂的掛鉤上，而且這個地面與火車和電車的踏板之間的高度也是以男人的步伐來設計的，地面和火車踏板之間的高度是14到18英寸，一個女子很難自如地一次性地跨越這個高度，即使不穿裙子的話，也很難跨越。而且高跟鞋走在火車不平的路上，經常會摔倒或者卡在間縫中而受傷，通常情況下是母親帶著孩子一起出門的，常見的情形是一手提著手提箱，一手領著未成年的孩子，而懷孕女子身體臃腫，行動不便等等，所有的這些情況都會引起女子出行的時候容易受傷，女性因此受到傷害提出訴訟時，會得到男性法官的嘲笑：明明知道會這樣，為什么還穿長裙或者高跟鞋出門呢？女性提出了反駁，為什么要穿這些是因為男人對女人的期望。

　　這是第二類案件。第三類案件涉及到向有過錯的第三方提出訴訟時，一個女性受到傷害后，要么加害人無錢賠償，要么加害人逃走，在找不到加害者時，女性找到相關的第三方請求賠償時，是否可以得到賠償？例如一個典型的案件：原告是一位女子向開發商買了一套房子，開發商在交房子之前有一個裝修，開發商對鑰匙的保管不善，最后鑰匙被裝修工偷偷的拿走，當開發商把房子交給原告女性后，裝修工連同他的表哥拿著鑰匙到原告的房子把原告強奸了，女子把開發商告了，認為開發商讓裝修工拿到鑰匙本身就是一種過失，由于這種過失才導致原告被強奸，最后導致了身心的傷害，這種情況下，開發商應該賠償這位受害者嗎？開發商的過失使一個裝修工拿到了鑰匙后強暴了原告，原告對開發商提起了訴訟，作為開發商他構成一種過失嗎？是否構成過失又回到了侵權法的問題上去，第一，開發商對原告有安全保障的義務嗎？第二，他盡到了注意義務嗎？第三，開發商把鑰匙過失地讓開發商拿到手里，是原告受到傷害的事實上的因果關系嗎？或者是一種法律上的因果關系嗎？從這幾個方面去考察的話，最后落到兩點：第一，開發商對原告負有注意義務嗎？第二，他使鑰匙落到裝修工的手里和原告受到強暴構成法律上的因果關系嗎？是否構成法律上的因果關系最后又轉化為另一種標準，什么標準呢？可預見性的標準。也就是在當時的情境下可以合理預見損害的發生嗎？如果是不可以合理地預見，那么這位女子將得不到法律的救濟，如果能夠合理地預見，那么他將承擔侵權法律責任，這就是受害者女性向第三方求償的案件。對于此類案件，男性的標準和女性的標準又不一樣，以男性的標準來分析，這樣的事是不可以預料到的，沒有達到實質性的法律上的因果關系，是不能得到賠償的；但以女性的標準來分析，認為不可以合理預見是男性的一種標準，為什么這樣說？因為，可能跟美國的現實有關。一個人一輩子當中被強奸的概率是很高的，據統計，性侵害的比例是六比一，在這種情況下，作為一個女子或者女顧客被強暴應該被合理地注意到，因為從小的時候她就被自己的長輩教育到：要注意自己的安全，特別是性方面的安全，不要受到強暴，從小就有這樣的陰影存在著，從女性的角度看，被強暴的幾率是可以合理地預見的，概率是比較高的，從男性的角度講，被強暴的幾率是不可以合理地預見的，那么在這個案件中，法官還是支持了開發商，認為此結果是不可以合理預見的，女性主義者對此提出了強烈的批評，她們說本案法官所指可預見性是對理性男性而言的可預見性，而不是對理性的人們而言的可預見性。前面一個是rational man ,后面一個是rational person,這是說的第二個方面，那么對人身的傷害進行分析的話，三種不同類型的案件，那么法律有些地方是可以予以補救的，有些地方是無法預見的，比如說第二類案件，在交通運輸方面，法律改善相應的交通設施就可以避免女性受到傷害，這是可以得到改變的，那么對于第一類案件，女性特別的受害案件中，可以通過專門的成文法對女性特殊的保護也是可行的，第三類案件就比較難了，因為在這個問題上，男性的標準和女性的標準差異比較大。

　　好，這是說的第三個方面。第四個方面是談論一下性騷擾的問題，在美國法中，首先提出性騷擾的是1979年美國密歇根大學的法學院教授凱瑟琳-麥金儂女士，在侵權法中或女性主義法中，地位比較高的人，一個就是麥金儂，用西方馬克思主義的原理來分析男人和女人之間的戰爭，影響比較大，另一個就是剛才提到的吉利甘，她提出了不同的聲音，代表了女性的兩個重要的派別，一個是極端的西方馬克思主義女性主義，一個是自由主義者或者是文化學上的女性主義迎合自由主義，麥金儂強調男人與女人是壓迫與被壓迫、統治與支配的地位，吉利甘強調男性與女性的不同，也不完全一樣，在提出性騷擾的問題上麥金儂在1979年發表了一個著作，叫做性騷擾與性別歧視——職場女性困境，第一次提出了性騷擾的概念，然后提出了這個概念之后，不管是在侵權法領域還是私法領域，都有了深入的發展，那么最先提出這個性騷擾問題，與當時的歷史背景是密切相關的，涉及美國六十年代一系列的運動，如：青年運動、黑人運動、女權運動等等，那個時候相比較而言，黑人運動是處于主導運動，女權運動是附帶的運動，由于這些黑人運動才有了1964年美國國會通過的《民權條例》第七條，明確規定禁止基于性別、膚色、種族、宗教、或者民族等雇傭上不平等的歧視，那么據資料表明，當時性別的歧視還不怎么突出，是后來起草人偷偷地放進去的，附帶通過的，那時男女之間性別的歧視還不是很嚴重，到了二十世紀八九十年代的時候，通過了新的條款，女性在民權法律當中找到了性別歧視的法律依據，然后開始了轟轟烈烈的女權主義運動與女性主義運動，在1972年成立了平等就業機會委員會，接受受害人的訴求，提出基本類型的性騷擾的問題，第一，關于性雇傭條件、性交換的一種騷擾；第二種情況就是敵意的工作環境，雖然沒有提出性交換的條件或者要求，但是他所創造的敵意的環境使女性在工作中處于劣勢地位。在1991年國會通過了議案，對于性騷擾可以判定賠償或者懲罰性的賠償，規定了5-30萬的最高的限額賠償。成文法出來之后，出現了大量的性歧視的訴訟，一開始女性主義者想通過公法的領域或憲法的訴訟來保障婦女在工作當中免受性騷擾，但是女性主義者試圖把民權法轉移到侵權法中，理由是什么，后面還會說到。一個比較近的案件，成文法出來之后各地的法院系統根據各地區的聯邦地區的法院和巡回法院的法官們，對于性騷擾的案件看法是不完全一樣的，接著又進行了修改。找到2002年的一個案件，案情是這個樣子的，原告，一個女子本來是一個夜店的服務員，在夜店服務的時候認識了男人A，這個A和女服務員聊得很開心，A向女服務員提議不要在夜店工作了，到A的公司去工作，夜店的女服務員在A的推薦之下去了A所在的公司應聘，成功后，女子在A的手下工作，工作兩周之后，A約女子下班之后出去談談，談的時候這個A就對女子說了自己的婚姻狀況，說自己怎么婚姻的不幸，感情的失落，并談論了他與他周圍的工作女伙伴之間的風流韻事，并提出要與女子發生性關系，原告拒絕了A 的要求，A之后就對女子設置了敵意的工作環境，具體的案件具體的事實：第一種情況，A為女子安排了疑難性的工作，其次讓她在A的電腦前工作，而他電腦保護屏是一張幾乎全裸的女子照片，第三利用這位女子向A遞電話時，A故意碰女子的手，再后來有兩次A向女子展示男性生殖器的撫慰器，女子想申請升遷時，A讓原告畫一張類似男性生殖器的播種機的一張圖畫，在一場慈善會議上，A帶去了原告，并拒絕把女子帶回來，最后A讓女子起草一個文件，文件上有妓女合法化的內容，原告無法忍受這種工作環境，后辭職，并以性騷擾上告公司，女子提出的訴訟根據有兩個，第一，A明確提出了性交換與性交易的要求；第二，設置了敵意的工作環境。這種案件女子可以可到賠償嗎？初審的時候陪審團與聯邦法院支持了原告的訴求，被告不服上訴到了第八巡回法院，那么第八巡回法院最后的結果是駁回下級法院的判決，認為性騷擾不成立，核心的問題是，A的行為尚未達到十分苛刻和非常嚴重的程度，這個案件判決之后一直被后來同轄區的法院引用，因此也遭到女性主義者嚴厲的批評，女性主義者認為這個判決本身保持了男性的視角，忽視了女性的經驗，對女性存在著性別的歧視，他們說同樣一件事情女性的感覺和男人是不同的，通常男人認為是無害的或者無辜的語言和行動，甚至是吹捧的行為，對女子來講就會感到羞辱和苦惱，或者是煩惱、壓抑和煩躁，有的女性法學家因此舉了例子，說一個男人向一個女子提出性要求，或者一個女子向一個男子提出性要求，男女之間的感受是不一樣的，一個男子向一個女子提出性要求，這位女子認為是對她的歧視，如果她不樂意的話，但是女子向男子提出性要求，男子會感到非常地羞辱或者痛苦。這種訴訟曾被認為是一種憲法的訴訟，第二，一個漂亮的女子在公司上班，他有一個男上司和一個女上司，男上司和女上司同時愛上了這個女子，這位男上司可以娶這個女子為妻子，而女上司則不可以娶這個女下屬為妻子，因為婚姻法要求是的異性婚姻而不是同性的婚姻，女上司因此對發布婚姻法的機關提起訴訟，認為婚姻法是對女性的一種性別的歧視，為什么一個男人可以娶一個女人，而一個女人不能娶一個女人呢？是不是一種法律上的不平等呢？第二個觀點是在憲法訴訟中出現這樣的問題，如果從一個男性的角度講的話，在普通法中，一個男子向一個女子提出性要求再正常不過了，但是女人感覺不可以容忍，為什么呢？因為一個男子向一個女子求婚是被認為很正常的，如一個女子向一個男子提出性要求的話，男子只會哈哈一樂，搖搖頭就離開了，當然這里指的不是普通的女子，更經常見的是在街頭中的女子。一開始在性騷擾領域提起的是因該說公法領域或者是憲法領域，但是女性主義者是不滿意通過公共領域來保護女子的就業環境的，她們試圖把性騷擾和法律的戰場引申到私法領域，想通過侵權法來救濟這些受騷擾的女子，并提出了幾個理由：第一個理由是按照民權法的規定，被告只能是他所在的公司和部門經理以上的官員，對于同事進行性騷擾的人，工作伙伴的性騷擾，他是不能夠被提起訴訟的，但是用私法、侵權法來解決性騷擾的問題是不一樣的，因為這個時候女子受到的是身心的傷害，是可以啟動私法救濟的，第二個理由是民權法的目的是提供平等的就業機會，和補償性騷擾的女子身心受到的傷害，所以啟動侵權法領域能夠更好地保護受到性騷擾的女子，第三個理由是民權法的救濟是有限的，它只能夠恢復其工作來使她得到升遷或者彌補損失，而侵權法在啟動司法程序后，可以使受害人得到損害性賠償或者可以達到天價的補償，對女子的保護比較充分一些，最后一個理由民權法對性別歧視僅僅局限于在勞動法和公法上的歧視，而社會意義上更廣泛的性騷擾沒有被括在內，也就是意味著性騷擾僅僅是提出了性交易或設置了敵意的工作環境，通常我們認定到的日常生活中的性騷擾，如故意的身體接觸、過分的關心、性暗示的信件或電話、物品、約會的壓力、性暗示的眼光和姿勢、以及性玩笑、性語言等等目前還尚未納入到法律救濟的內容當中去，隨著女性運動不斷地發展之后，涉及到性騷擾的訴訟還不斷地向前推進，有一個教授在寫文章時引用到了相關的案例，涉及了很多關于性騷擾的案件，說一位四十多歲的女子，想要一個孩子，一個男子找到她說：“我已經有幾個孩子了，可以有更多的孩子，你嫁給我吧�！边@個女子就相信了這個男子，于是嫁給了他，過后發現這個男子是不可以再生育的，他已經做了節育的手術，于是這個女子把這個男子告上法院，說男子欺騙了她，提到傷心之處，或者是故意的侵權，或者是婚約侵權，早期的一位女子和一位男子定了婚約，最后這位男子不娶女子了，毀了婚約，然后這位女子或女子的爸爸把這位男子給告了，所謂侵權法中關于婚約的案件，這樣類似的案件在早期的婚姻法當中是保護女子的，男子毀約，女子的父母可以得到相應的賠償，因為女子從訂婚到結婚都是價值上的曲線，訂婚一次，折價一次，訂婚多了，就不值錢了，從爸爸的角度來講，一般法是支持他的，因為他不能順利把女兒嫁出去，那么他還得繼續養著女兒，這好似一筆較大的開銷，因此而受到利益上的損害，所以法官還是支持這種訴訟的。后來女性主義興起以后，對此類訴訟是持否定的態度的，因為它畢竟把女子當成了商品，等于是壓制了女性的某種自覺和自治，到了二十世紀六十年代隨著女性主義興起的時候，女性主義強調獨立、個性、自由、解放等，對此類傷心的訴訟是持支持的態度，對談到侵權法中提到關于夫妻和第三者之間的訴訟時是比較頭痛的，一個丈夫和一個妻子各自有了第三者，妻子能夠對第三者提起侵權行為的訴訟嗎？這是關于婚姻法的問題，在中國的婚姻法中是不行的，這是中國婚姻法離婚時，過錯第三方的話是要求夫或妻的責任。這位配偶的一方能夠對第三者提起侵權的訴訟嗎？這是中國的婚姻法沒有解決的問題。此類案件在英美侵權法當中這樣的訴訟是不存在的，那么在此類的案件中同樣存在著男人和女人之間的差異性，第一種情況下是丈夫有了第三者，第二種情況下是妻子有了第三者。那么第三者在第一種情況下是一位女子，在第二種情況下他是一位男子，那么在不分男女性別的情況下這兩種訴訟都是可以提起的，但是在現實生活當中，第一種情況是很難提起的，第二種情況下是很容易提起的，也就是說一個妻子告第三者往往是很難付諸于實踐的，為什么？因為第一她提起訴訟滯后對她會不利，他丈夫也許因為外遇最后離開她，丈夫離開她她因此失去了生活的保障，特別是在古代社會，經濟上不獨立她就會依賴于她的丈夫，提出訴訟就會失去保障，所以一般女子只會忍氣吞聲，不會提出訴訟的。第二種情況是男子看上了第三者，一般第三者為女性時妻子得不到什么賠償。因為最為第三者的女性一般是比較貧困的。反過來說，如果妻子愛上了一個男性的第三者，作為丈夫一般會提起訴訟的，為什么？因為一個女子愛上了另外一個男子，那么那個男子肯定是有錢的。為什么？因為從法律形式上看，這兩種情況都是可以提起訴訟的，但是提起的是男子告另一個男子，而不是女子告另外一個女子，體現了法律對男人的保護，而對女人的壓迫，但也有例外，在這類案子中也可能是妻子告第三者，這是第一種這就是所謂的傷心訴訟。另外一種，對女性的騷擾能不能擴張到同性戀的騷擾當中，這又是一個問題，為什么呢？通常指的是異性之間的騷擾，但同性之間的騷擾也有一個案件，一個黑人稱自己帶有很濃厚的女子特性，在日常生活中經常受到同性伙伴的騷擾，使他無法忍受，就告上法庭，說他的同性伙伴經常以他的女子氣而取笑他，使他受到性騷擾，那么最后一審法院并沒有支持原告，因為他不涉及到工作歧視，也不涉及到性別的歧視，在本案中不是性別的問題，因為他們都是男性，但是原告不服提起了上訴，到了上訴的巡回法院的時候，巡回法院支持了原告，認為雖然沒有性別的歧視，但同性之間的歧視也可以擴展到同性歧視的領域。這是說的第四個問題。

　　最后，我們來做一個小結，女性主義運動在侵權法領域的表現，應該說在比較興旺的時期應該說二十世紀九十年代到2010年之后，早期的論文比較少，最近幾年的論文越來越多了，在此運動中，男性法學家們要么保持沉默，要么提出一些相反的意見，大部分是男性法官談論得比較少，對女性比較同情但不完全支持，首先有一部分法學家也提出一些疑問，來批評女性主義的看法，比如說一些女性主義者老認為男性是比較自私的，女性是比較關心他人的，一個教授說并不完全如此，是女人對他人的關懷、對他人的關心是有限度的，只是對她的家人，對她的朋友，是比較寬容的，但對于陌生人時，女人和女人之間也是比較苛刻的，而在陌生的場合，男人比女人更注意，因為男人比較具有英雄的氣概，也具有騎士的精神，在搶救窒息女學生的場景下，百分之七十四的男性會提供相應的幫助，而女人只占百分之六十三，而在幫助他人更換汽車爆胎的場景，絕大多數是男性很自信，而且男人絕對很少會減扣工人的工資，而女子經常如此。另外一種情況比較傳統的侵權行為女性主義者把理性之女性、女性的經驗單獨提出來，并不是一件很好的事情，因為理性之人的標準包含的女性和男性，理性之人的標準是要求當地的情境下一個理智性的看法，在通常的場合，理性之人會變成理性之女人，一般情況下，把女性突出出來，也很難看出是對女性的一種保護，因為保護也是一種歧視。更有意思的是到二十世紀八十年代的時候，伴隨著女性主義法學的產生，美國法學也相對產生了一種新的學說叫男性主義法學，女性主義看來他們在社會上處于從屬的地位，是受歧視或者迫害的，男性主義者也認為說這種看法也不能全對，因為男人并不是完全一致的，并不是社會的強者，很多男人處于被支配被壓迫的地位，被屈服不一定是女人所處的，很多男人也會遇到同樣的一種折磨，而且社會對男人和女人的期望值是不一樣的，一個社會對女人的期望值是比較低的，而對男人的期望值是比較高的，所以男人比女人要辛苦，女人就不要抱怨了。最后可以說女性主義興旺發達之后，女性在法律上的地位提升還是很大的，在現實主義的性騷擾中，法律只能保護方面的，女性的地位逐漸地被提升，女性在公共領域充當法官、法學教授和律師的人數越來越多，在中國，女性在法律領域的教授已經大大的超過了男性，在刑法領域女性取得了相當大的成就，典型的問題，是涉及到熟人強奸，這是特有的一種刑罰領域，熟人強奸很難被確定的，如果從男性角度判斷和女性角度判斷是完全不一樣的。我們談到的侵權法是私法的領域，提出了理性之女人取代了理性之男人的標準，以相互依賴、責任和相互關心取代了個人權利的理念，都受到了比較廣泛的認可。如果再上升到一般的、哲學的角度看，女性主義的侵權法與傳統的侵權法是不一樣的，也會涉及到法哲學的根本利益，實質和形式之間的差異性，我們從法律的一般特點講，講法律的平等性，所有的人都是一樣的，男人和女人在法律上的地位是一樣的，所以，法治講求的是法律上的平等，女性并沒有什么特殊的地位，但是女性主義者對此的看法受到了猛烈的批評，因為，僅僅從形式上看，很難是一種實質上的東西，實質上看，法律的平等本身就是對女性的一種迫害，他們的初始狀態不一樣，男人和女人的地位本來就不一樣，用同一種標準來衡量的話，法律是利于男人不利于女人的，所以永遠會存在著性別的爭議，會伴隨著人類歷史存在，有些東西是可以得到調和和接收的，但有些東西是不能接收的，怎么辦？最后解決的辦法也是一個女性主義者提出的一個口號，盡快地解決男性和女性在法律上的差異性，達到一個更高的境界。好，我就講這么多，謝謝大家。（掌聲）

　　主持人：非常感謝徐愛國教授精彩的演講！下面進入評議階段，首先有請徐昕教授評議。（掌聲）

　　徐昕：我們幾個男性說女性可能都不是特別的標準，我之所以來這里聽徐教授講解，我覺得有兩個原因，一個是徐教授是徐氏家族法學領域的老大，二是關注這么多年沒有搞清楚女人是什么。（笑聲）今天聽完徐教授的講座，還是沒有弄明白，我覺得徐教授特別紳士，特別體會到女性的特殊性。我覺得我這個人純粹是一個大男子主義者，我就談一些自己的體會，我覺得法律屬于男性，的確是有這樣的一個特點，有很多這樣的例子，例如法官。法律的確應該考慮女性的視角，我總體上覺得應當改變那些應當改變的，而不是矯枉過正，聽完講座以后，我覺得有些疑問，這些疑問不是針對徐老大，而是針對女性主義本身，甚至是針對女性，我覺得女性主義可能在邏輯上不是特別自洽，是不是這么一個問題？她這樣一種女性對男性的一種反抗，應當說是一種邏輯上的混亂，我覺得有幾個地方可以歸納，（1）女性主義憑感覺說話。（2）女性主義沒有邏輯性。（3）女性擅長聯想，把一些特別不相關的東西能夠聯想在一起，舉一個例子，就是女性主義在論證這些問題的時候會居于他們的感覺，比如說講法律是男性的一種情況，剛才徐教授比較了不同性別的法官可能會對同一個案子做出不同的判決，這樣的一種研究可以說是居于一種感覺，很少居于一種經驗，我倒是有一個學生做性別與司法研究，他是做的一個離婚案件的研究，按照我們的直覺總是覺得女法官可能會偏向于女方，但是令人欣喜的是，他的研究表明，女法官經常是偏向男方的，所以說性別的存在在某種情況下是相互排斥的，也可能會有一種相吸的因素，剛剛徐教授講到一點，就是即使女人作陪審員，城里的、郊區的、年老的、年輕的、漂亮的、成功的都會引起一些陪審員的反感和妒忌，這就是比較典型的，我覺得是沒有關系，或者是一種女強盜的邏輯關系，這有問題，那也有問題，反正是一切東西都是錯的，永遠都是你的錯，就像是我們家庭里面總是在吵架一樣，錯的受傷的永遠都是男性（笑聲），所以說誰是弱者是相對而言的，這一種觀點把她自我定位為弱者，恰恰也是女性主義者本身要反對的，可能這是有一點自我矛盾的。關于女性的一些性別特征，徐教授列舉了大量的男女差異的例子，也指出了也有很多的例外。所以女性的感覺和經驗究竟是什么？為什么要特殊保護？而且我想女性的這么一些特點適合男性相比較而言的，如果說她們需要特別照顧的話，我們男性也需要特別照顧啊。所以說我有一個基本的判斷，是不是這樣的一種性別特征的形成也是一種歷史過程？從母系社會到父系社會之后，就會產生非常大的變化，再一點就是關于傷害，這是今天侵權法中講到的問題，講女性是更容易受到傷害的，我們徐教授講到了鑰匙強奸的問題，因為鑰匙，最后導致了強奸，那么我們是不是應該想想，這樣是不是會導致責任的擴大？比如說老板讓其加班過久導致其被強奸，一個人約你去逛街導致你被強奸，約你的人是女的怎么辦呢？女權主義者要和這個女的打架嗎？所以從長遠來看，假設要強化這樣一種責任，使責任無限擴大的話，男性的一個眼神都可能被看作是一種侵犯，導致男性都不敢看女性，所以我覺得假設度沒把握好，會導致整體上女性福利的下降。關于傷害還說到一種細小的傷害，所涉及的一些傷害很多不取決于性別，而取決于性格。（4）關于女性因為驚嚇受到的特別的傷害，受到傷害就流產，但是男的也有特別的傷害，有真實的案例，男的受到驚嚇之后就陽痿，一輩子永遠抬不起頭來。這種情況下男的應該怎么辦呢？男的應該堅強，裝著沒事？為什么同樣的問題，男的對女的做就構成侵權，女的對男的做就沒有問題？（5）關于歧視，我想有些歧視是居于一種想象，剛才徐教授講到了一個成功的女性受到了女陪審團的妒忌，這樣一種經驗是可以明白的，因為我們知道漂亮的女人憑借她的漂亮是獲得了太多太多，關于對于女性特別的保護，對于部分女性主義者來說也是一種歧視。（6）那么最后一個問題是關于平等，平等觀念呢，應該說是居于一種強弱的比較，就是男人和女人誰強誰弱是比較而產生的，剛才舉的經典的例子，當一個妻子看到孩子和丈夫受到傷害時要求精神損害賠償，其實換一個角度也是一樣，如果是丈夫看到孩子和妻子受到傷害了，受到極大的驚嚇以至于不能夠自拔，是不是也可以要求精神損害賠償呢？所以說我想這里問題的關鍵不在于性別，而在于精神損害賠償的范圍是否得當，那么女性上臺階不方便因為這個臺階是為男人設計的，這個其實也是一種想象的不平等、想象的歧視，因為它歧視的是誰呢？是個子矮的，而不是女性，個子矮的人懶于去訴訟，因為社會不同是社會的常態，差異是一種天然的，男女永遠都不可能達到完全平等的，而不同其實正是世界的一種本質，也是世界的一種精彩之處，所以我認為解決的最好方案是通過一種相互之間的理解來協調一些沖突、矛盾，這樣男性與女性之間便和諧了。男女和諧了世界也就太平了。

　　主持人：謝謝徐昕教授的點評。請問愛國教授是否需要回應一下？

　　徐愛國： 我簡單說幾句吧。女性主義者本身就說男人講邏輯、講思維，而女人就是講感覺，剛才徐昕教授批判女性不講邏輯，而問題就是難道邏輯就一定是好的 嗎？難道經驗不是重要的嗎？因為感情的狀態才是真實的狀態，用邏輯主義去批判女性主義的地方正好是女性主義堅持的地方。徐教授談到不用法律來解決問題而是用社會和諧的方法解決問題，中國的社會比較特殊，女性的地位太高了，以至于使中國男人感到自己很委屈，所以在中過則會不是一個問題，而可能陰盛陽衰是中國的問題。謝謝。

　　主持人：好，那么下面請侯猛老師點評。

　　侯猛：徐老師是知名的英美侵權法專家，這十來年從事這方面的教學、研究，今天我聽了徐老師的講演，還有幾個問題需要提出來。我首先贊成徐老師講的，法律基本上是偏向男性的，在一些專有的領域，如婚姻家庭法、勞動法、社會保障法領域，從研究的角度講，女性的研究者還是比較多的，然后，由此聯想，因為今天徐老師講的是從一個新的角度去看其安全法，去看法律，由此來看，我們覺得，現在法學院的學生，我不知道北理工法學院的學生怎樣，至少我們對外經貿法學院的女生已經超過三分之二了，所以我想國內的法學，女學生的比例是很高的，至于國外，至少美國不是這樣的。我上學時男女比例是持平的，甚至男生多一點，現在發生了很大的變化，我在想，過上十年、多少年之后，從事法學研究、法制建設的人中，女性更多一些，會發生一個什么變化？今天徐教授做了這個講座，不得不讓我去思考，未來的法制建設會發生什么變化。另外一個我的體會是，就是徐老師講的，今天從女性主義的角度去看侵權法，其實讓我聯想到，很多法律制度的發展，其實很多最初是由女性的方式提出來的，也就是說女性主義的角度去觀察問題，還是有一個排他性的，也就是說，如果這么一個問題是由男性提出來的，或者說男性提出來也可以，但我們覺得這不是女性主義法學的一種角度，這樣只有女性提出來，這個法律的產生、發展才有它的獨特的意義，所以比如說驚聲損害賠償，涉及到女性的往往比較多，所以經常由女性提出來，就形成了一個問題，如果換做男性的話，在很長一段時間里，男性是不會提出來的，性騷擾一開始也是由女性提出來的如果說男性提出來的話，可能會不太好，至于說到男同性戀，同性之間性騷擾，但這都是后來的發展，一開始的話，它也是首先只能由女性提出來的，這樣的制度、這樣的問題才是有意義的，對我來說也是一個比較大的啟發。那么我有幾個問題想問徐老師，就是今天徐老師講的是女性主義法學，但是我看你之前在一些教材中寫了很多的涉及到經濟分析的，那么如果我們說從一個法學思考的角度，分析法學、法經濟學是一個法學思潮，女性主義法學也是一個法學思潮，那么我們關注的是徐老師為什么喜歡從女性主義或者女權主義的角度去討論侵權法的問題，反過來說，侵權法領域有很多思潮，比如法經濟學可能更重要一些，為什么您喜歡從女性主義的角度去考慮問題？這是第一個問題，第二個問題就是您在這里也講到了很多女性的案例，我們也都知道女性主義有幾個流派，比如說從女性本身、職業，本身的特色出發，它有一個法律的判斷，還有一個流派是從法律平權的角度比如說男女平等來考慮，還有一個流派從天賦性別，也就是沒有性別這么一個角度考慮，就是所有人都是一樣的，它不是男女平等的問題，那么我關心的是剛才徐老師舉到了很多關于女性的例子，那么有的是這個角度，有的是那個角度，那么您喜歡哪個角度，是直覺的，平權的還是沒有性別的。那么第三個問題，涉及到女性的法律問題，特別是在中國，涉及到對女性的一些法律問題是不是體現了對男權的一種漠視？比如說墮胎，墮胎是女性的權利，但是如果說我們兩個人，我和我女朋友或者我和我老婆，她墮胎我不知道，我想要這個孩子，可能我做不了主，國內已經出現了類似的案例，男性有沒有生育權的問題，那么在目前，我們可不可以說我們男權在這個問題上，在墮胎這個問題上，是不是被侵權了？另外一個問題不是侵權的問題了，是一個刑法的問題，比如說強奸，如果我們完全跳出男女的角度來看的話，可能覺得強奸也只不過是一種人身傷害，它跟一般的別人把你打傷啊，別人打一巴掌啊區別不是特別大，但是打殘了和強奸的法律上的處理是不一樣的，強奸的話嚴重了是要死刑的，但是打斷一條胳膊也就是有期徒刑，那么強奸罪，定這個罪名是不是本身維護女權的這么一個類型，是不是就是比較漠視這個男權呢？我就是這么幾個問題，希望能聽到徐老師的見解，謝謝徐老師。

　　主持人：好，謝謝侯老師的精彩評議，請愛國老師回應一下。

　　徐愛國：那么對于以上三個學術性問題我回答一下。對女性主義侵權感興趣其實是我研究細節中的一部分，在此之前寫過一些侵權法的一些政治學的東西，現在是女權主義，之后還會研究一些侵權法的實用方面的問題，對于為什么不從經濟分析角度去研究呢，原因，其實在這個地方有些交叉點地方，從女性主義法學角度來講，法律的經濟分析或者侵權法的經濟分析有些地方是有些模糊的，把愛的問題變成金錢的問題，很多侵權法當中涉及到人身的傷害、情感的問題，經濟分析法學很多地把它變成直接或者間接的計算，那么計算，女權主義者可能不太同意這個思路，從這個角度講，女權主義法學對經濟分析法學是持有批駁態度的，但是也有一些例子，在一些特定的情況下，女性主義法學與侵權法的經濟分析看法是一樣的，比如在一個地方我看到一個小孩要淹死了我能救他我不去救他，這種情況下產不產生責任？從經濟分析角度來講，我去把這個孩子就起來付出的成本是很小的，但是獲得的社會收益是很大的，經濟學的分析是要求我們有義務把這個孩子救起來的，那么從女性主義的角度來考慮，我去救這個孩子不會是基于一種經濟學上的考慮，而是基于一種愛心，一種責任感。在這樣的問題上，女性主義法學與經濟分析法學也可以取得一致性的意見。這是侯猛老師的第一個問題，第二個問題說得是涉及到女性主義理論本身，那么整個女性主義理論本身，

　　包括整個女權主義發展的五六十年算起的話，也得將近半個世紀了，60年了，它本身從哲學的角度來說政治學的角度來說或者社會學的角度來說，分化的是比較多的，對于從政治學的角度來說，至少有很多種，從剛才說的那種二元對立的角度，實際上還是有更多的說法，一般的區分呢，還是兩種或者三種，用得比較多一些，一種是自由主義，一種是西方馬克思主義，這里我自己認為，女性主義對侵權法的研究還沒有達到最后一步，他們只是從自己的角度出發對男性的統治地位提出了沖擊。如何從西方馬克思主義的角度去研究侵權法或者如何從自由主義去研究侵權法，他們還都沒有達到最后的一步，所以他們的研究都是批判性的，而不是建設性的，所以沒有辦法進行取舍。第三個問題就是為什么要強調女性的特殊保護，那么我只能說一個男人的看法和一個女人的看法是不一樣的，比如剛才侯猛老師提到強奸的問題，一個男人認為強奸只是人身上的傷害，那么女權主義者認為一個女人遭受強奸受到的人身和心理上的傷害是一個男人無法體會到的，不能僅僅等同于人身傷害，剛才還提到一個例子，為什么要保護女性的墮胎權，我認為這是一些個別的問題，因為男人的生育能力是很強的，而女性的生育能力是有限的，法律保護在生育能力上處于劣勢地位的一方更應該得到法律保護的，是遵循一種人類的自然規律，最后可能還是那個問題就是男人無法理解女人。

　　主持人：有請劉坤輪博士點評。

　　劉坤輪：今天非常榮幸坐在這里評議幾位老師，徐愛國教授是我的老師；徐昕教授一直是我這么多年在他背后而他不知道我是誰的；侯猛老師是我很早時候的師兄，我上本科的時候就引導我如何成長。今天聽了徐愛國教授講女性主義法學，我有這么幾個體會，我自己也是一個男性，如果評價女性主義法學也不是特別合適，但是總體來說我還是有三個方面需要講一下。第一個就是我肯定是支持講法律是男性的，無論是對于中國的情形還是國外的情形都是這樣的，因為女性在法律上的確是受到歧視的，至于徐昕教授、侯猛教授后來提到的男性被歧視、陰盛陽衰以及性騷擾，這個精神損害賠償案件是因為女性特質而被提出的這樣一些場景，我比較偏向于認為它是極其偶然才被女性提出的，這個過程更多地可能與權利的崛起有關，而不是跟女性的脆弱有關，這是因為權利的崛起導致了性騷擾和精神損害賠償的這樣的侵權行為的出現，并不是專門是女性。我想對于一位男性來講，被性騷擾，受到的損害要遠遠大于女性，比如同樣是在公共汽車上，一位男性被一位男性性騷擾的話，那么這輩子受到的精神損害是很嚴重的，我相信他是很難忘記的。對于女孩子來講，因為從小，剛才像徐教授講過，比如在美國，經常會接受這樣的教育，我們要注意什么什么，會有一種心理的預期，但是男性呢，一旦接受這樣的侵權，可能一下子心理就崩潰了，所以我認為這種訴訟是權利崛起的結果，而不是男性女性的個體差別而決定的，所以我對這個陰盛陽衰論，尤其是中國的陰盛陽衰論是持否定態度的，雖然從數量上來說，女性是多了，無論是在法學教育界，還是在特定的法律職業界，但我們可以看到與這個數據相對的是我們官方的報紙在宣稱女性在我國取得了多么大的地位，你也知道，當官方在進行這種宣傳的時候，往往意味著女性的地位在削弱，我想對于我們這個環境來說，正是因為女性地位不高，才導致了這樣一個情形，所以陰盛陽衰是一個偽命題，實際上在中國仍然是陽盛，我們之所以專門指出這個情形，恰恰就是男權主導，才導致了這樣。為什么女性沒有占據領導，沒有發出這種聲音呢？正是由于男性的力量在決定。我們會出現剩女的現象，為什么？這是一個典型的偽命題啊，中國的男女比例現狀，從數量上來講，女性是不可能找不到相對的配偶的，而這種聲音、女權主義的聲音突顯出來，這恰恰證成了男性主義的一種特定的支配力。

　　另外，我當然不是完全從女性主義角度來分析這個問題，我傾向于解決這個問題要區分公共空間按和私人空間，公共空間的權利肯定是要爭取，任何權利都要有自己的代表人代表爭取這種權利，你不去爭取不可能得到平等的認可，但是與公共空間相對的是私人空間的規則，跟公共空間不一樣，私人空間，女性就應該是女性，男性就應該是男性，就應該遵循徐教授剛才列舉的那些種種不一樣的特征，尤其需要注意的是，公共空間和私人空間不要發生過分的蔓延，私人空間不要輕易蔓延到公共空間中去，而我們要知道我們現在的時代是一個什么樣的時代，是一個粉紅色男人的時代，男人越來越沒有男人味了，這是什么原因呢？這就是私人空間的規則蔓延到公共空間的一個結果，其后果就是墮胎率比以前翻了很多倍，男性化妝品的消費大大增加，當這種情形出現的時候，當女性把自己的權利訴求擴大到公共空間的時候，實際造成的是對女性更大的侵害，我就講這三點，不耽誤大家的時間。

　　主持人：謝謝劉老師的精彩評議，那么剩下的時間留給在座的同學，有沒有同學有問題需要請教徐教授或者其余各位臺上的老師。

　　同學：徐老師您好，我想問一個問題，就是在您做這個課題研究的時候，您是更喜歡招男研究生還是更愿意招女研究生，如果您招了女研究生的話她的觀點可能更有代表性，如果您和她的觀點不一致，您該如何協調？

　　徐愛國：現在都是通過考試，容不得挑。總體來說，女生的比例比較高，碩士女生比較多，對于博士來說，女生一般一半以上，我的學生男女生都有，第二個問題如果學生和老師觀點不同怎么辦，一般情況下女生水平達到一般論文要求的水平就行，并不要求按照男生的思維方式寫文章，因為女生思考問題的方式和男老師思考問題的方式不一樣，包括寫作的文本不一樣，所以在研究的開始我就會給女生分配一個適合女孩子做的題，比如說一些墮胎的問題、一般性原則性的問題可能適合女孩去做，涉及到思想史的問題可能男孩比較適合做，有時候一個女學生聽話地去研究的話，可能是不利的，為什么？因為標準可能是男性的，男性教授所訂立的學術標準和要求，所以完全按照一個女學生的角度去研究的話可能就達不到，所以要求女學生適當地按照男性的思維方式適當思考，所以美國法學院培養的是什么，培養的是學生像一個律師那樣地去思考。做研究的話，一個女學生應該像男性法官或者男性研究者那樣去寫文章，那么在男性占主導的這個領域中才會順利，那么，如果完全從性別的差異特色出發，可能很難被男性的標準所認可。

　　主持人：好，由于時間關系，本次講座就到此結束，讓我們再次感謝各位老師，同時也感謝各位同學的參與，我們下次再見！

日期：2011-7-27 14:42:34 | 關閉 |  分享到：