——安徽省高速公路聯網運營有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標異議復審行政訴訟案*
廖愛珍
要旨
2001年《商標法》第31條規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。該條后半段規定的基本目的是保護中國大陸在先使用并具有一定影響的商標。在先使用并有一定影響，是認定訴爭商標是否構成以不正當手段搶注商標的基礎和前提。在先使用并具有一定影響的商標才能夠起到區分商品服務來源的作用。適用該條款應結合具體案情，綜合考慮“不正當手段”和“在先使用并有一定影響”。
案情
案件當事人：
原告：安徽省高速公路聯網運營有限公司
被告：國家工商行政管理總局商標評審委員會
北京市集佳律師事務所代理安徽省高速公路聯網運營有限公司
安徽圣德天開信息科技有限公司（以下簡稱安徽圣德公司）于2009年向國家工商行政管理總局商標局提出“徽通卡”文字商標注冊申請，申請號為第7882065（簡稱被異議商標），指定使用在國際分類第9類“磁性識別卡、密碼磁卡、已編碼的磁卡、集成電路卡和智能卡（集成電路卡）”商品。
原告安徽省高速公路聯網運營有限公司（以下簡稱安徽高速運營公司）在法定期限內提出異議申請。2012年6月12日，商標局作出(2012)商標異字第33003號商標異議裁定（以下簡稱第33003號裁定），該裁定認為：安徽高速運營公司所提異議理由成立，被異議商標不予核準注冊。
安徽圣德公司不服第33003號裁定，于2012年7月30日向商標評審委員會申請復審，商標評審委員會于2014年3月25日作出第45155號裁定，對被異議商標予以核準注冊。
商標評審委員會在裁定中認為，安徽高速運營公司提交的證據可以證明“徽通卡”作為安徽省高速公路儲值卡的名稱在先具有一定知名度，但安徽省交通部門向社會公眾提供的是高速公路通行服務，而非CPU卡這項商品。被異議商標指定使用的“磁性識別卡”等商品與安徽高速運營公司“徽通卡”商標使用的高速公路通行服務在銷售渠道、消費習慣等方面差別較大，不屬于類似商品與服務。安徽圣德公司與安徽高速運營公司提交的證據顯示，雙方“徽通卡”商標在各自領域內均已具有一定知名度，被異議商標的注冊和使用不致使相關公眾對商品和服務的來源產生誤認，未構成2001年《商標法》第31條所指的“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”之情形。
訴辯
原告安徽高速運營公司不服第45155號裁定，于法定期限內向北京市第一中級人民法院提出行政訴訟稱，被異議商標系對安徽高速運營公司在先使用并有一定影響的未注冊商標“徽通卡”的搶注，屬于2001年《商標法》第31條規定之情形，應被裁定不予核準注冊。
被告商標評審委員會辯稱，第45155號裁定認定事實清楚、證據充分、適用法律正確，請求人民法院依法予以維持。
第三人安徽圣德公司述稱，同意商標評審委員會意見，請求維持第45155號裁定。
裁判
本案中，在被異議商標申請日之前，“徽通卡”在高速公路非現金交費服務上進行了大量的宣傳報道，商標評審委員會也認定了“徽通卡”作為安徽省高速公路儲值卡的名稱在先具有一定知名度。盡管在被異議商標申請日之前，“徽通卡”尚未在安徽省高速公路儲值卡實際使用，但“徽通卡”在高速公路非現金交費服務上已經積累了一定的商譽，消費者對安徽省高速公路儲值卡已形成了一定的市場認知。商標是標明商品或服務的來源并區別同類商品或服務的標記�！盎胀ǹā痹诟咚俟穬χ悼ㄉ系男麄骺梢詷嫵缮虡朔ㄒ饬x上的使用。被異議商標“徽通卡”與在先的安徽省高速公路儲值卡“徽通卡”的文字完全相同。被異議商標指定使用的“磁性識別卡”等商品與安徽省高速公路儲值卡均可實現非現金支付的功能，兩類商品在功能、用途、消費對象等方面構成類似商品。安徽圣德公司住所地位于安徽省合肥市，安徽省高速公路儲值卡“徽通卡”在被異議商標申請日之前在安徽省進行了一定的宣傳報道并具有了一定的知名度，安徽圣德公司申請注冊被異議商標屬于“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”的情形。商標評審委員會作出的第45155號裁定認定事實有誤，本案予以糾正。
據此，依據《行政訴訟法》第54條第2項第1目之規定，一審法院判決如下：(1)撤銷商標評審委員會作出的商評字(2014)第45155號關于第7882065號“徽通卡”商標異議復審裁定；(2)被告商標評審委員會對安徽圣德公司提出的商標異議復審申請重新作出裁定。
評析
本案爭議的焦點是2001年《商標法》第31條關于以“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”是否適用于本案。
《商標法》第31條后半段旨在保護實踐中存在的未注冊，但已經在商業活動中實際使用并有一定影響的商標。其目的是制止以不正當手段搶注商標的行為，對我國實行商標注冊主義可能造成不公平后果進行有效補充。在商標異議、不予注冊復審及無效宣告案件審理中，涉及搶注他人已經使用并有一定影響商標問題，適用該條款時應從以下幾個方面進行把握。
一、對“已經使用”的認定
關于使用的認定，必須是在商標法意義上進行了“使用”的商標。根據《商標法》第48條，商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中．用于識別商品來源的行為。此外，我國《商標法》堅持地域性原則，對于未注冊商標的保護，原則上必須以在中國內地的實際使用為基礎，通常不包括中國香港、澳門和臺灣地區。僅在中國香港、澳門和臺灣地區的使用，通常無法獲得《商標法》第31條后半段的保護。
本案中，原告安徽高速運營公司的“徽通卡”商標在高速公路非現金資費服務上進行了大量的宣傳報道。在被異議商標申請日前，“徽通卡”尚未在安徽省高速公路領儲值卡實際使用。但通過廣泛的宣傳，“徽通卡”在高速公路非現金交費服務上已經積累了一定的商譽，消費者對該儲值卡已形成了一定的市場認知。商標的基本功能在于商標的識別性，即區別不同商品或服務的來源。本案中，雖然原告的“徽通卡”商標尚未實際使用，但已發揮了商標的基本識別功能。因此，原告對其商標的廣告宣傳行為視為對其“徽通卡”商標的使用。
二、對“有一定影響”的認定
有一定影響本身是一個主觀判斷的標準，具有彈性，需要結合具體的案情給予認定。從概念上看，有一定影響在范圍上并末要求“廣泛”，屬性上要求的是“影響”而未“聲譽”，只需要部分相關公眾知曉即可。
本案中，原告安徽高速運營公司提交了高速公路聯網不停車收費相關會議紀要，相關招標、談判文件及評審報告，房租租賃及建筑裝飾工程相關資料，“徽通卡”和圖形標識的設計草稿，相關管理規范，域名證書及網頁打印件，相關報刊報道和廣告，廣告宣傳合同，電臺廣播音頻等相關證據。此外，在被異議商標申請日之前，《新安晚報》、新華網、中國安防展覽網、王朝網絡、安徽新聞網、新浪網、安徽先鋒網、合肥家園網等多家媒體均對“徽通卡”在高速公路非現金交費服務上進行了報道。本案原告安徽高速運營公司提交的相關證據既有相關的會議紀要，又有其相關的商標設計稿、域名證書，廣告宣傳、電臺播放，證明了其在先商標有一定的持續使用時間、區域和廣告宣傳，可以認定為“具有一定影響”。
三、對“以不正當手段搶先注冊”的認定
《商標法》第31條后半款的目的是規范惡意搶注行為。即訴爭商標注冊人知道他人在先使用商標的情況，基于不正當的目的予以搶注的行為。那么，何種情形構成《商標法》第31條后半段規定的“不正當手段”？不正當手段的“不正當性”如何判斷？
該條款中的“以不正當手段搶先注冊”是指損害特定權利人的不當注冊行為，“搶先注冊”的申請人在申請注冊時具有“惡意”。所謂“惡意”，主要指的就是明知或應知的心理狀態，就是在明知或應知某一商標已為他人在先使用并已產生一定影響的情況下仍出于不正當競爭的目的進行注冊�！霸谙仁褂萌酥鲝埳虡松暾埲艘圆徽斒侄螕屜茸云湓谙仁褂貌⒂幸欢ㄓ绊懙纳虡说�，如果在先使用商標已經具有一定影響，而商標申請人明知或應知該商標，即可推定其構成‘以不正當手段搶先注冊’。”
訴爭商標申請是否采取不正當手段，可綜合考慮以下因素：訴爭商標注冊人與在先商標使用人是否有貿易往來或合作關系：是否共處相同地域或者雙方商標商品或服務有相同的銷售渠道和地域范圍；訴爭商標注冊人與在先使用人曾發生過其他糾紛，可知曉在先使用人商標；訴爭商標注冊人與在先使用人曾有內部人員往來；他人商標具有較強的獨創性，訴爭商標與之高度近似。
本案中，被異議商標與在先的安徽高速公路儲值卡“徽通卡”文字完全相同，被異議商標指定使用的“磁性識別卡”等商品與安徽高速運營公司的公路儲值卡均可實現非現金支付的功能，兩類商品在功能、用途消費對象等方面均構成類似商品。安徽圣德公司住所地位于安徽省合肥市，安徽省高速公路儲值卡在被異議商標申請日前在安徽省進行了一定的宣傳報道并具有了一定知名度,同處相同區域的安徽圣德公司理應知曉。
四、“不正當手段”與“一定影響”的關系
“不正當手段”與“在先使用并有一定影響”是適用《商標法》第31條后半段必須同時滿足的兩個要件，既不能將“不正當手段”和“一定影響”混為一談，也不能完全忽略“在先使用并有一定知名度”的要求。．
是否構成本條款所指情形，應對“一定影響”的程度和“不正當手段”的情形予以綜合考慮。在該條款的適用中，通常要求在先商標具有一定知名度，但該知名度要求的重要作用在于通過知名度的認定而推定商標注冊人的惡意，因此對知名度并不要求較高的標準。通常情況下，如果商標注冊人在知曉該在先使用商標的情況下卻仍在同一種或類似商品或服務上進行商標注冊，則可以認定商標注冊入主觀有惡意，違反《商標法》第31條的規定。
為有效制止惡意搶注，對“一定影響”不應設定過高或過于格式化的舉證要求。在在先使用商標知名度較高、兩商標高度近似的情況下，可以降低對惡意的舉證要求；而在系爭商標注冊入主觀惡意明顯的情況下，可以降低對“一定影響”的舉證要求，此時如果證明在先使用商標的影響力可能及于搶注入，即可判定構成“一定影響”。
本案中，安徽圣德公司與安徽高速運營公司同處一地，地理位置的便利性大大增加了安徽圣德公司知悉原告在先宣傳“徽通卡”商標的可能性。再加上在訴爭商標申請前，原告已在當地的媒體進行了廣泛的報刊報道、廣告宣傳、電臺廣播，安徽圣德公司作為與原告同處一地的企業，有多種渠道可以了解、知悉原告對“徽通卡”商標的宣傳。因此，在本案中，安徽圣德公司的主觀惡意十分明顯。而原告商標的影響完全可能及于安徽圣德公司。
在先使用商標獨創性高而訴爭商標與之相同，能夠在一定程度上證明訴爭商標申請人知曉引證商標且具有搶注惡意。如果引證商標并未在中國大陸使用并具有一定影響，即使訴爭商標與引證商標相同，而且這種相同并非各自獨立創作而是復制的結果，也并不必然違反《商標法》第31條后半段。
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