按照侵權責任法第五十六條的規定，與“不能取得患者本人意見”并列的還有“不能取得患者近親屬意見”的情形。也就是說，只有在兼具二者的情況下，醫療機構方能按照法律規定的程序采取對生命垂�；颊叩木o急救治。與不能取得患者本人意見不同，不能取得患者近親屬意見的情況更為復雜，本文將該類情形詳細分析如下：
（一）近親屬不明
關于“近親屬”的概念，現行法律并沒有做出明確的界定和規范。按照《民法通則意見》第12條的規定，在民事法律關系中使用“近親屬”這一概念，應當認為包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女，外孫子女。而對于這些近親屬之間的順位問題，法律和司法解釋并沒有予以明確規定。但從繼承法第十條規定的繼承人范圍及繼承順序來看，在近親屬中實際上是存在不同順位的，第一順位的近親屬應為配偶、子女、父母；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母則應作為第二順位的近親屬。這一點在《精神損害賠償司法解釋》第七條的規定中也有所體現。按照這一司法解釋的規定，在自然人因侵權行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害時，死者的配偶、父母和子女擁有向人民法院起訴請求賠償精神損害的權利，僅在沒有配偶、父母和子女的情況下，可以由其他近親屬提起訴訟。因而可以認為，配偶、父母、子女權利優先于其他近親屬，即在親屬順位上，配偶、父母、子女應認為屬于第一順位，而其他近親屬則屬于第二順位。對于患者的緊急救治，是否應當將不能取得近親屬意見的范疇，限定在第一順位的近親屬中，存在一定認識上的分歧。從更方便、快捷采取救治措施的角度看，似應當將全部近親屬均納入“近親屬”的范疇，而不應僅限于第一順位的近親屬。近親屬不明而需要實施緊急救治的情況，通常發生在因意外事故而遭受損害的情形。患者本身身份不明，或者不能從患者身上取得任何其近親屬的信息，都應認為屬于“近親屬不明”的情形。而只有在不能獲得患者全部近親屬信息的情況下，才能認為屬于“近親屬不明”。這一對近親屬范圍的界定，同樣也應適用于聯系和取得近親屬意見的其他情形。
（二）不能及時聯系到近親屬
在緊急情況下，近親屬表達對患者采取何種救治的意見應當體現時效性。在患者面臨生命垂�；蛲染o迫的救治需求情況下，醫療機構及時聯系患者近親屬表達救治意見非常重要，而且要求醫療機構無時限的聯系患者近親屬，一方面會加重醫療機構在緊急情況下取得患者近親屬意見的義務，另一方面也與緊急救治的時間性需求不符。因此，應當認為醫療機構在判斷需要采取緊急救治措施，并與患者近親屬進行聯系，但沒有能夠在采取相應醫療措施所容許的等候時間內聯系到患者近親屬時，就屬于“不能及時聯系到近親屬”的情形。
（三）近親屬拒絕發表意見
除無法獲知患者近親屬信息、無法及時聯系患者近親屬外，實踐中還存在近親屬拒絕發表意見的情形。近親屬拒絕發表對處于緊急危險狀態下患者的救治意見，客觀效果與近親屬不明和無法及時聯系到近親屬沒有區別，作為醫療機構及其工作人員仍然不能獲得采取相應救治措施的知情同意認可，因而此種情形也應當被納入到醫療機構可以自主決定取緊急救治措施的適用情形范疇。近親屬拒絕發表意見，除了明確拒絕對是否以及采取何種救治措施發表意見外，還應當包括近親屬拖延發表意見以致超出相應醫療措施所容許的等候時間，近親屬發表的意見模糊、不確定，在通常意義上不能理解和確定其具體救治意見等情形。概言之，以正常語境下的理解，根據患者近親屬所發表的意見，不能確定應當采取何種救治措施的，就應當認為屬于近親屬拒絕發表意見的情形。
（四）近親屬達不成一致意見
如前所述，近親屬的范圍包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女，外孫子女，即使區分近親屬的順位，第一順位的近親屬亦包括配偶、父母、子女。在出現患者生命垂危的緊急情況時，患者近親屬的意見不一致的情況實踐中并不鮮見。在此情況下，醫療機構實際上亦難以獲得患者近親屬明確的救治意見，從有利于醫療機構采取緊急救治措施的角度看，應當將其納入侵權責任法第五十六條適用范疇。
需要指出的是，在患者第一順位近親屬意見與第二順位近親屬意見不一致時，是否應當認為屬于“近親屬達不成一致意見”的情形？從現行法律和司法解釋的規定看，并沒有明確賦予第一順位近親屬以表達救治意見的優先權，因此，應當認為只要有近親屬表達不同的救治意見，均屬于“近親屬達不成一致意見”的情形。這種解釋傾向，實際上可以減輕醫療機構在緊急情況下取得近親屬一致意見的義務，有利于鼓勵其根據專業判斷對患者采取相應救治措施。不過，從情理上看，通常第一順位近親屬與患者的親密程度和利益牽涉度，要明顯高于第二順位近親屬。因此，如果第一順位近親屬之間能夠達成一致意見，按照他們的一致意見實施相應醫療救治，通常并不會引發醫療侵權糾紛，因為第一順位的近親屬同時也是侵權損害賠償的潛在權利人。相反，如果沒有采納第一順位近親屬的救治意見實施救治，則容易引發糾紛。
（五）近親屬與患者本人意見不一致
囿于中國的傳統文化和現實國情，出于嚴重疾病要對患者本人保密、不同診療方案下醫療費用負擔相差巨大等諸多因素考慮，即使是非緊急狀態下，很多時候醫療機構及其工作人員對診療方案的選擇，也并非直接聽從于患者本人的意見，而是要聽取患者近親屬的意見。從實踐中的情況看，醫療過程中出現患者與近親屬意見不一致的情況時，醫療機構應當以誰的意見為準采取救治措施，存在較大爭議。該問題背后涉及醫學倫理和專業判斷等更深層面的問題，難以僅從法律層面給出明確而又合適的答案。但從理論上分析，當近親屬的意見明顯不利于患者利益時，醫療機構工作人員應當根據醫學專業知識獨立對患者的病情作出判斷，并以最有利于患者的方式進行救治，而不應當直接聽從于患者近親屬的意見。但這種判斷在實踐中存在明顯的操作上的困難，極易成為矛盾糾紛的觸發點，更兼涉及醫療費用負擔等問題，容易成為掣肘醫務工作者采取診療措施的重要因素。如何從法律層面作出準確界定，尚需結合實踐和醫學專業知識進一步摸索。
除了上述幾種典型情況外，實踐中還可能發生各種極端情形，導致醫療機構無法準確判斷患者本人和其近親屬意見，而不得不依從法定程序直接決定是否以及采取何種緊急救治措施。從法律規定的角度上看，應當設定兜底條款，為相關法律、行政法規規定賦予醫療機構實施緊急救治措施權利預留法律適用通道。
摘自：《民事審判指導與參考(2018年第1輯)(總第73輯)》P82-85頁，人民法院出版社2018年3月出版。內容簡介：由人民法院民事審判庭編，為中國審判指導系列叢書之一。旨在傳播人民法院和地方各級人民法院的民事審判工作經驗，對疑難精典案例進行探討與解析，提供審判實踐中解決疑難問題的思路，是人民法院民一庭履行對下指導的工作平臺。
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