把假貨當假貨賣，不構成生產、銷售偽劣產品罪
——胡某被控生產、銷售偽劣產品罪改銷售假冒注冊商標的商品罪案
【案件概況】
起訴意見書指控：胡某自2010年2月至被查獲，在經營杭州A食品有限公司期間，利用地下倉庫生產、加工冒牌“風車”生粉、“太太樂”雞精等調味品，然后銷售到全國各地，銷售數額巨大。胡某交代其利用雇用的小工以低價的生粉為原料，通過灌裝，冒用高價的“風車”牌生粉，然后進行銷售，銷售額至少在680萬元以上；另外，A食品有限公司長期生產、加工假冒“太太樂”雞精等其他調味品，銷售數額較大。寧波市公安局以胡某涉嫌生產、銷售偽劣產品罪移送審查起訴。
在審查起訴期間，辯護人提出了胡某僅構成銷售假冒注冊商標的商品罪的意見，在檢察院階段與公訴人進行了多次溝通。最終，公訴機關采納了辯護人的意見，改變了胡某的罪名。
【審查起訴階段辯護意見】
一、從客觀行為來看，犯罪嫌疑人胡某可能涉嫌“以劣賣劣”或“以次賣次”，而非“以劣充優”或“以次充好”，其行為涉嫌的罪名是銷售假冒注冊商標的商品罪，而非生產、銷售偽劣產品罪
根據《刑法》的規定，銷售偽劣產品罪的行為方式包括四種：一是摻雜、摻假即在所銷售的產品中摻人雜質或者異物，降低或失去該產品應有的性能；二是以假充真即以不具有某種使用性能的產品冒充具有該性能的產品；三是以次充好即以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或新產品；四是以不合格產品冒充合格產品�？傊�，這些行為的共同特點均是以謀取非法利益為目的，通過假冒質量的行為方式欺騙消費者，主觀上具有欺騙的故意。如果不是通過“假冒”的行為方式銷售產品，則不構成銷售偽劣產品罪。而與此不同的
是，銷售假冒注冊商標的商品罪侵犯的客體是國家對商標的管理制度和他人注冊商標的專用權，立法目的是維護市場秩序，保護注冊商標權人的合法利益。銷售假冒注冊商標的商品罪只要是商品假冒了他人注冊商標即可，商品的質量在所不問。由此可見，到底是“假冒質量”還是“假冒商標”，是區分銷售偽劣產品罪和銷售假冒注冊商標的商品罪的關鍵。
在本案中，根據胡某的供述，其在每筆交易前明確告知購買者“不同成分檔次的生粉，對應不等價格”。實際上，所有的購買者經常大批量的購買生粉，并非偶爾購買，他們對生粉的市場行情十分了解，也十分清楚所交易的價格是不可能買到正宗的“風車”生粉的，都是在知道并以較低價格對應低質地的商品的情況下完成了交易，并不存在冒充和欺詐。從實際的交易價格和商品質量、成本來看屬于正常的交易，本案至多構成的是“以劣賣劣”和“知劣買劣”，并不構成“冒充”。因此，胡某主觀上不具有欺騙的故意，客觀上沒有摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，而是“以假賣假”：購買者知道胡某銷售的產品是假冒他人注冊商標的產品，是“知假買假”。故胡某的行為不符合銷售偽劣產品罪的行為特征，不構成銷售偽劣產品罪。胡某未經許可使用“風車”生粉的包裝進行銷售，侵害了“風車”生粉這一注冊商標的專用權，其行為符合銷售假冒注冊商標的商品罪的構成要件。
二、從對證據的定罪要求來看，現有的鑒定技術無法區分涉案的生粉和正宗
“風車”生粉的差異，無法判斷涉案生粉的質量優劣，更無法認定涉案的生粉屬于偽劣產品
根據胡某的交代，正宗的“風車”生粉其成分是百分之百的馬鈴薯淀粉，而其生產的生粉是在馬鈴薯淀粉中摻有玉米淀粉。辯護人查閱了相關資料，我們國家對生粉的成分沒有統一的規定。因此，涉案的生粉應當從三個層面來看：第一，涉案的生粉符合安全衛生標準，食之無害；第二，涉案生粉的成分中含有玉米淀粉，國家沒有禁止，無禁止即允許；第三，全是馬鈴薯淀粉的生粉和馬鈴薯淀粉、玉米淀粉混合的生粉兩者相比，無法判斷誰優誰劣，完全可能存在消費者更喜歡混合型生粉的可能。如果含有玉米淀粉的生粉品質更好，就不能認定涉案的生粉存在以假充真、以次充好等情況。
更為重要的是，涉案生粉的成分是玉米淀粉和馬鈴薯淀粉，只有胡某一個人的供述。辯護人向有關專家咨詢，我國現有的鑒定技術還無法區分開馬鈴薯淀粉和玉米淀粉。因此，從法律層面來看，既然無法鑒定出涉案生粉中含有玉米淀粉，那么涉案生粉和正宗的“風車”生粉就不存在差異，當然就無法認定涉案生粉是偽劣產品。
三、從涉嫌罪名、認罪態度以及社會效果來看，只涉嫌經濟犯罪且最高刑期為3年至7年的犯罪嫌疑人胡某，其認罪態度較好，對他改為取保候審措施，能保證訴訟的順利進行，逮捕羈押并無必要
首先，本案涉嫌的罪名是經濟類犯罪，與暴力犯罪相比，胡某的人身危害性顯著較低。且胡某此前并無犯罪前科，此次犯罪系初犯。另據了解，本案并未造成生粉食用者身體健康受損或引發相關危險的結果，涉案的生粉、味精和雞精質量是合格的，不屬于以假充真的偽劣產品，消費者購買食用后，并不會影響食用者的身體健康。故本案社會危害后果相對較輕，胡某取保候審不致再發生社會危害，也不存在被害人的抵觸。
其次，胡某歸案后，積極配合司法機關，如實供述自己的罪行，已構成坦白，可依法從輕處罰。同時，胡某及其家屬也愿意繳納罰金，積極籌措，以最大限度減輕因其犯罪行為給國家和其他單位及個人造成的損失。這充分說明了胡某認罪態度好，悔罪表現佳，可酌情從輕處理，宜對其不予以逮捕為妥。
再次，像胡某此類侵犯知識產權的犯罪在市場上是普遍存在的，這既有行為人文化水平低、法律意識淡薄的原因，也與被侵權單位往往對此保持一種沉默的態度，對市場上普遍存在的假冒行為睜一只眼閉一只眼、打擊一起算一起的監管力度有關。所以，對胡某刑事拘留已經起到了威懾作用，沒有必要再采取更嚴厲的強制措施。
最后，胡某患有嚴重的強直性脊柱炎、高血壓和糖尿病，在看守所羈押期間需要每天服用藥物控制病情。即便管教民警基于其身體健康角度的考慮，不讓其參與勞動，但看守所環境惡劣，可使用的藥物有限，不利于胡某病情的控制。對其進行長期羈押，不僅增加了國家負擔，而且也不利于胡某的康復。
【心得體會】
一、如何判定是“生產、銷售偽劣產品罪”還是“銷售假冒注冊商標的商品罪”
生產、銷售偽劣商品罪是指生產者、銷售者違反國家有關產品質量、安全監督管理的法律、法規，生產、銷售偽劣商品，破壞社會主義市場經濟秩序，情節嚴重的行為。銷售假冒注冊商標的商品罪是指銷售明知是假冒注冊商標的商品的行為。單純從定義上考察，上述兩罪的內涵和外延似乎相去甚遠。但在司法實踐中，兩罪往往存在交叉競合的情況，從而發生認定困難，并導致處理上的分歧。因此，明確生產、銷售偽劣商品罪與銷售假冒注冊商標的商品罪的重疊與分界，無論從理論還是從現實的層面上來說，都是非常必要的。
銷售假冒注冊商標的商品罪的犯罪對象是假冒他人注冊商標的商品，而假冒他人注冊商標的商品，可能是偽劣商品，也可能不是偽劣商品。如果假冒他人注冊商標的商品，同時又是偽劣商品，則存在銷售假冒注冊商標的商品罪與生產、銷售偽劣商品罪交叉競合的情況。
首先，假冒他人注冊商標的商品并不必然是偽劣商品。誠然，單純從字面上來看，假冒他人注冊商標的商品必然是偽商品，因為假冒者，偽也！但實際上這是一種 望文生義的理解。因為此處的“偽劣商品”不能僅從通俗角度來理解，它是有特定含義的。根據現行《刑法》，此處的偽劣商品除了包括特指的假藥，劣藥，不符合衛生標準的食品，有毒、有害食品，偽劣醫療器械、醫用衛生材料，不符合安全標準的產品，偽劣農藥、獸藥、化肥、種子，不符合衛生標準的化妝品8種商品外，也指其他的偽劣產品。根據《刑法》第140條之規定，這里所謂的偽劣產品，表現為四種形式：(1)摻雜、摻假的產品，指在所生產、銷售的產品中摻入雜物、異物或者假成分的產品，如加鹽的味精、摻沙子的棉花、注水的豬肉、兌水的醬油等。(2)以假充真的產品，以他種產品冒充此種產品。例如，司法實踐中出現的以人造革冒充皮革、以自來水冒充礦泉水、以驢肉冒充鹿肉的，就屬于此種情形。(3)以次充好的產品，以質量次的、差的產品冒充好的、優質的產品。而此種質量次的、差的產品必須是劣質產品，達不到一般合格產品的基本要求。如果是以一般的合格產品冒充優質產品，則不屬于此處所言的以次充好。(4)冒充合格產品的不合格產品。所謂不合格產品，是指不符合國家標準、行業標準、地方標準的產品。綜上所述，偽劣產品包括假產品和劣質產品兩類。假產品，是指種類、名稱與內容不相符合的產品，從產品的成分上講是假冒的：劣質產品即不合格產品。
其次，從法律規定上來講，如果認為所有假冒他人注冊商標的商品都屬于偽劣商品，則銷售假冒注冊商標的商品罪可完全包括在生產、銷售偽劣商品罪中，兩者形成一種法條競合關系。在存在法條競合的情況下，法律適用原則是“特別法優于一般法”，那么生產、銷售偽劣商品罪與銷售假冒注冊商標的商品罪，究竟誰是“特別法”，誰是“一般法”呢？很難判斷。因此，將假冒他人注冊商標的商品理解為全部都是偽劣商品，進而得出生產、銷售偽劣商品罪包括假冒注冊商標罪的結論，是不符合立法原意的。事實上，兩罪并不是一種從屬關系，而是一種并列關系。生產、銷售偽劣商品的行為，其主要特征在于犯罪對象為“偽劣”；而銷售假冒注冊商標的商品的行為，其主要特征在于“假冒”商標的行為。
銷售假冒注冊商標的商品罪與生產、銷售偽劣商品罪交叉競合時如何處理呢？由于兩罪存在以上交叉競合的情況，導致在對其追究刑事責任時，需要區分不同情況進行認定和處理。
假冒他人注冊商標的商品不屬于偽劣商品。在這種情況下，實際上行為人只實施了一個犯罪行為（假冒他人注冊商標），因此，構成犯罪的，只能單獨追究假冒注冊商標罪的刑事責任。由于假冒他人注冊商標的商品不屬于偽劣商品，故不能按生產、銷售偽劣商品罪來追究刑事責任。但是，在司法實踐中，對于以一般的同種類合格產品更換上優質或者馳名商品的商標，冒充優質或者馳名商品出售的案件，卻往往是以生產、銷售偽劣商品罪來論處的。
假冒他人注冊商標的行為并非生產、銷售偽劣商品的行為。本案中，行為人以普通生粉改頭換面后貼上“風車”的商標，冒充“風車”牌生粉出售牟利。這種普通生粉雖然在質量上可能不及“風車”牌生粉，但在性質上卻不能將其歸為偽劣產品，因其既沒有摻人假成分而成為假產品，也沒有違反產品質量標準而成為劣質產品，充其量只是一般的普通產品。因此這種行為是不應以生產、銷售偽劣商品罪來論處的，而應按照銷售假冒注冊商標的商品罪來處罰。并且，如果將所有以非真實產品冒充真實產品生產、出售的行為，均作為生產、銷售偽劣商品行為來處理，則假冒注冊商標罪就失去了單獨存在的意義，而這顯然是有悖立法本意的。
二、引用相關判例進行辯護
本案中，辯護人翻查《刑事審判參考》，找出第676號指導案例：邱進特等銷售假冒注冊商標的商品案。并在與檢察院承辦檢察官溝通時，援引浙江省衢州市、寧波市等地法院的參考判例，使檢察官慎重地對本案進行審查，最終依據相同的法理，對當事人的定性做出改變。
三、辯護人在辦案過程中學習法律外的知識來幫助辦案
據辯護人了解，正宗的“風車”牌生粉，其成分是百分之百的馬鈴薯淀粉，而涉案的生粉在馬鈴薯淀粉中摻有玉米淀粉。因此，有幾個問題就需要辯護人去了解：國家對生粉的成分是否規定了統一標準？玉米淀粉能否作為生粉的原料？玉米淀粉和馬鈴薯淀粉能否進行檢測區分？這些是辯護人在日常生活、工作中接觸不到的知識，這就要求辯護人主動加強關于案件本身所涉及專業領域知識的學習。
刑辯律師的知識面既要專，又要廣。對于刑辯律師而言，法律知識與其他知識同等重要。刑事案件的辯護，不僅僅是單個刑事法律知識的運用問題。就本案而言，律師要了解關于食品生產質量的相關國家政策，對于生產、銷售偽劣產品罪與銷售假冒注冊商標的商品罪中的客觀方面全面把握，這才使得承辦檢察官在審查案件時對本案定性予以改變。
摘自：《辯護人認為（第二輯）：刑事辯護觀點的挖掘、提煉與運用》，法律出版社2017年8月出版。內容簡介：通過作者所辦理的經典案例，詳解律師在刑事辯護中如何提出辯護思路。同時，每個案例都有作者精心總結的“心得體會”，記載著律師辦理案件的心路歷程。難點在哪里，如何制訂方案，采取什么措施，最終怎樣破解，都在“心得體會”中體現。
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