憲法學思考的啟動要件視角
法學的思考，通常并不首先從實體層面切入，而是要先考察其前提性的程序問題；憲法學的思考亦然。
(一)部分社會法理的視角
并不是每一項涉及憲法問題的事件，都能長驅直入憲法審查程序乃至獲得實體裁決，它們需要滿足一定的要件性前提，那就是憲法審查的“啟動要件”(thresholddoctrines)。這是憲法審查程序內的門檻，這道門檻的高低，是對憲法審查資源供給的國家判斷，并直接影響憲法審查申請者的相關權益。憲法案件除了需要滿足正面描述的要件外，如果其本身涉及不適合由審查機關作出實體判決的內容，則仍然無法獲得實體判決，于此就形成一類啟動要件，被統稱為“特定阻卻原理”，政審門事件與這其中的一項原理具有一定的相關性，這項原理是“部分社會”法理(panial society)。①
何謂“部分社會”?從外延上看，它由各類社會團體構成。其性質可以分別通過其與兩個對應概念——國家、市民社會——的比較來展示這項術語的意蘊。首先，“部分社會”不同于國家。各類團體，大到國際社會，小到協會、公司、學校等機關、企事業單位，從組織的嚴密性與秩序的完備性看，國家是人類社會現階段“最完整的社會”，如同黑格爾說國家是“自由的最高定在”；相對應地，其他社會團體從宗旨、性質、功能等方面的完整性看，只可稱為“部分社會”，國家將其主權下的各個地域及功能性的部分社會統一在自己的法秩序下。②其次，“部分社會”不同于一般的市民社會。國家一社會的二分格局中，私主體的意思自治應得到保障，公權力不宜貿然介入，但基于保障公共利益或其他私主體的法益不受侵害，公權力得以中立的姿態介入。不同于市民社會的一般領域，自治團體具有自律性規范，極大地拔高了從公權力介入其內部糾紛的門檻。這些自治團體就構成了不同于一般市民社會的“特殊的部分社會”。蠕要指出的是，部分社會并非僅僅包括私人團體而完全隸屬于市民社會，它也包含了一些類型的公共團體。
根據“部分社會”法理的原理，憲法審查權作為一項國家權力，不應介入不同于一般市民社會的“特殊的部分社會”，以維系其內部的自治或自律性。這項法理主要發源于日本司法審查的判例。作為本文所關注政審事件的當事一方軍校，是軍隊系統設置的學校，這恰恰處于兩類典型的部分社會的交集上：無論學校，還是軍隊，都是典型部分社會。
就學校而言，無論是在公立學校還是私立學校，均屬于典型的“部分社會”。日本的富山大學學分認定事件的判決，是在公立大學領域明確運用了“部分社會”法理的案件，“大學無論是國立的還是私立的，都是以學生教育和學術研究為目的的教育研究設施，對于為達到其設置目的的必要事項，即使法令中沒有特別規定，(大學)也具有通過內部規則予以規定和實施的自律性、概括性權能，形成不同于一般市民社會的特殊的部分社會”。所以，將與大學相關的所有法律上的糾紛均納人憲法審查的管轄范圍是不可能的。該判決接著對涉及大學的不同糾紛進行了區分，其中，“與一般市民法秩序沒有直接關系的內部問題”。例如，學生學分授予，作為“純粹的大學內部問題應該由大學自主、自律的判斷”，而并非屬于憲法審查對象，但涉及市民法秩序時，阻卻憲法審查的做法則不再適宜。①
昭和女子大學事件，則是發生在私立大學的一個事件，起因于一些學生未告知學校徑自參加反對法案的簽名運動，或未經學校許可徑自加入校外政治團體，被校方認為違反了作為校規之具體細則的“生活要錄”，要求“在家反省”；又因他們向媒體公開了大學調查學生活動的實情，受到退學處分。當事學生遂以“生活要錄”違憲為由，提起訴訟請求確認其學生資格。日本最高法院判決基于“部分社會”法理作了如下闡述：“大學無論是國立的還是私立的，都是以學生教育和學術研究為目的的公共性設施，即使法律沒有特別規定的情況下，為達到其設置目的，也有權根據校規對必要事項加以單方規定，并據此約束在校學生。”進而判決，本案的“生活要錄”，“若斟酌該大學是宣揚其學生思想之穩健中正而具有保守型傾向的私立大學”，就不能斷定其是不合理的規定，因為退學處分也屬于懲戒權者的裁量權范圍內。②
當然，“部分社會”法理并非一味地充當阻卻危及社團內部秩序的實質性審查的擋箭牌，另外，它也提防著因過度阻卻而危及人權保障，在社團內部秩序和與成員外部自由之間權衡利弊，是基于“部分社會”法理的啟動要件審查活動的實質。
本事件當事人扈佳佳所報考的并非一般的公立學校或私立學校，而是由軍隊設立的院校；加上軍隊這一獨立王國的背景，軍校的“部分社會”色彩更加濃厚。當事人在報考階段盡管沒有成為軍校的學生，考生與軍校之間的關系，與學生與軍校之間的關系，在“部分社會”法理的視野下，并沒有質的區別。軍隊院校自然有權對選拔考生的要求加以單方規定，據此考察考生是否具有成為一名軍校學生的稟賦，乃至成為合格軍人的稟賦，③選拔符合軍隊發展需要的學生。這里直接涉及的當事人法益是選擇受教育機構的自由，這項法益的基本權利類型歸屬，可以是多項的，④在軍隊院校選拔學生的自主權與報告者選擇受教育機構的自由之間進行權衡，總體而言，這項權衡并沒有溢出軍隊院校裁量權的范圍。
然而，當事人所報考的軍校，并沒有直接卷入這個事件，事件尚只發展到仇莊鄉派出所拒絕在《政審表》上蓋章的層面。當事人以當事公安部門為被告訴至法院，安次區人民法院不予受理的非書面裁決，是否可以以《行政訴訟法》第12條第l項規定的人民法院不受理“國防、外交等國家行為”，或者其他法律依據為依據，在行政訴訟層面尚有可討論的空間，但法院以派出所沒有法定義務在《政審表》上蓋章為由，①并且拒絕出具書面說明的做法，至少在程序上存在瑕疵。
不論受理與否，這里所涉及的憲法問題是：教育部、公安部、總政治部聯合發布的《軍校政審規定》中的相關規定的合憲性問題。這個實體憲法問題的前提問題是，對《軍校政審規定》的挑戰，能否通過“部分社會”法理的考察。軍事法規和軍事規章，作為軍隊內部的規范性法律文件，對其挑戰，顯然也屬于“部分社會”法理所涵蓋的領域。教育部、公安部作為聯合發文機關的存在，并不排除仍可運用“部分社會”法理進行分析。但是，國家行政機關作為并列的發文機關，一方面表明，《軍校政審規定》所調整的軍校入學問題，并不是純粹的軍隊內部事務；另一方面表明，《軍校政審規定》本身作為軍事規章和行政規章的合體，“部分社會”法理即使可以阻卻其作為軍事規章的面向受實體審查，但行政規章的合憲性問題，為對其進行實體性考察打開了缺口．
(二)窮盡法律問題的視角
在法律位階譜系中，行政規章并不是與憲法相鄰的規范性法律文件。因此，對其審查，首先不是一個合憲性問題，而是一個合法性問題，申言之，應逐層考察其相關規定是否符合相鄰上位法的規定，而不應首先當越級徑直向更高位階的上位法逃逸。與之相關，在憲法審查中，嚴格區分法律問題和憲法問題，一方面，在啟動要件環節，通過“窮盡法律救濟原則”(the exhaustion doctrine)，對于可以經由法律途徑獲得救濟的爭議，拒絕給予實體性的憲法裁決；另一方面，在審查與裁決過程中，通過法律問題來回避對憲法問題的直接裁決，是憲法審查消極主義立場的一個典型體現。憲法審查通過這樣的區分，來確保關于憲法問題的分析是在窮盡法律問題之后出現。
事件系爭的《軍校政審規定》由教育部、公安部、總政治部聯合發布，屬于規章層面的規范性文件。該規定開篇規定了其制定依據是“《中華人民共和國現役軍官法》、《中華人民共和國兵役法》等有關法律、法規”，根據前面關于政審制度的梳理可以發現，在其作為行政規章的面向上，上位的行政法規和法律依次是：《征兵工作條例》[2001]、《兵役法》[1998]和《現役軍官法》[2000]。
如前所述，1985年發布、2001年修訂的《征兵工作條例》，用第四章專章規定“政治審查”，該章三個條文分別規定了征兵工作中政審環節的領導機關、實施機關和“逐個進行政治復審”的要求，但該章沒有就政審標準作出具體規定。1984年通過、1998年修改的《兵役法》更是沒有直接涉及政治審查或者規定服兵役公民應具備的政治條件，與政治審查、政治條件最為相關的一個條文只是第3條第3款規定：“依照法律被剝奪政治權利的人，不得服兵役。”《現役軍官法》第8條粗線條地規定了軍官的四類基本條件，但并沒有規定這些基本條件同樣可適用于對士兵的招募，以及軍隊院校招收普通中學高中畢業生和軍隊接收普通高等學校畢業生政治條件審查。
對于缺乏上位法明確依據的現象，一方面，可思考《軍校政審規定》制定主體，對于不予錄取和接收的情形的規定是否有設定權；另一方面，可直接依據憲法審查系爭的相關規定。
當然，依據我國規范性文件備案審查制度的設置，擁有“解釋憲法”或“監督憲法實施的實施”之權力的憲法審查主體全國人大及其常委會，①無權直接審查行政規章的合憲性，只有國務院有權改變或撤銷不適當的行政規章；但是，全國人大常委會可以通過運用“撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令”的權力，②間接實現其對行政規章的合憲性控制。這個迂回的進路，至少在現行制度中，為行政規章的憲法審查提供了微弱的可能性，也為下文對實體問題展開的思考，找到一個得以勉強附著的平臺。
摘自：胡錦光著《2009年中國十大憲法事例評析》
