商法與民法的部門法界別
對于商法與民法的部門法關系問題，歷來各種觀點和學說相互爭鳴，一直沒有形成比較一致的共識。即使在立法上采用“民商分立”的大陸法系國家，從商法典產生以來，這種爭論也沒有停息過。從理論觀點的總的方面說，不同的學說主要分為統一民法說與商法獨立說兩大派別。前者認為商事法律屬于民法的范疇，商法沒有獨立性；后者認為商法具有與民法不同的異質性，相對于民法具有獨立性。而在兩大學說派別當中又有具體觀點上的不同。
統一民法說認為商法與民法沒有本質的不同，商事法律規范應當歸于民法，商法沒有獨立性，不能成為法律部門。具體又有以下主要的不同觀點：一是認為商主體就是民事主體，商行為就是民事行為，商事關系就是民事關系，商事與民事無所謂區分，商法是完全意義上的民法。正如有學者所言：“商事關系并未超出民事關系的范圍，同民事財產關系也無本質上的差異；只是它在民法中的比重越來越大。如民法總則、物權法、侵權法、債權法，均對企業法人及商品經營作了一般性規定。商法畢竟沒有獨自的調整對象，所以它只是民法日益重要的組成，但并不是獨立的法律部門。”(88]二是認為商法屬于民法，是民法的一個部分，由于商法規范存在相對于一般民法規范的特殊性，它屬于民法的特別法，但沒有部門法的獨立性。就商法的性質而言，“它和民法都是調整平等主體之間民事關系的規范；對市場經濟關系來說，民法提供了民事主體、民事權利、民事行為和民事救濟的一般規定，而商法提供各種商事組織和商事交易的具體規則。前者以普遍性、穩定性和原則性著稱，后者以技術性、普遍性和靈活性而見長”[89]。此外，在統一民法說上還有商法作為民法的亞部門法的觀點。認為“商法不是一個獨立的法律部門，商法成為民法的一部分，不具有獨立的法律地位……民商合一并不意味著實質意義的商法的消滅。民法典之外，商法以單行法的形式表現出來，是私法的一個分支，是民法的特別法，可以成為亞部門”[90]。統一民法說，盡管具體觀點有所不同，但共同點就是商法應歸于民法或包含于民法之中，商法不是獨立的法律部門。統一民法說為了支持其理論，從不同的方面提出了各種理由，概括起來主要有這樣幾點：(1)商法的產生是基于歷史的傳統，不是法律發展內在規律的作用，而民法是商品經濟的產物，是符合商品經濟和市場經濟要求的“最完善的法”。歐洲中世紀的商人規范或者叫商人法，是在特定的經濟、政治和社會條件下產生的，大陸法系的商法是在中世紀商人自治規范的基礎上發展起來的，商法與民法的分離更多的是特定的歷史條件造成的，并沒有普遍的規律性�！吧谭ㄅc民法分立，完全是由于歷史的原因，而不存在任何客觀必然性。民法本是對商品經濟、商事交易一般條件的反映，但在封建社會中，‘民事’與宗法、身份、依附相聯系，‘商’的要求未普遍融入其中，故只能對商人階層適用反映交易要求的民法——以源自萬民法的羅馬法為基礎的私法，在當時只能稱為商法……近現代大陸法系的民商分立是歷史的、偶然的、沒有實質意義的，即使在民商分立的國家，仍然主要由民法來調整商事關系。”[91]“民法和商法的分立并不是出于科學的構造，而只是歷史的產物。”[92]法國是開民商分立之先河的國家，“在當時民法已可反映平等、自由的政經要求，對包括商事在內的私人生活進行調整的情況下，陰差陽錯，沿襲、固化中世紀的做法，本身就是一種錯誤”(93]。(2)民法具有極強的擴張性和包容性，能夠適用不斷出現的新的市場交易關系而完善調整范圍，商法沒有獨立存在的空間。民法的理論和制度對商品經濟表現了極強的適應性，“民法的許多概念和原理，如物權、債權、契約、權利主體、權利能力等，盡管十分古老，但它卻能不斷適應每一歷史時期的經濟關系，并通過法律規范的形式表現出來發生作用。盡管隨著時代的變遷，各種具有新內容的財產關系、人身關系不斷涌現，但民法的許多基本概念、基本原理然適用，并不斷將這些新的關系納入自己的調整范圍，正是從這種意義上講，民法具有擴張性和包容性”[94]。因而，也就不需要獨立存在的商法。(3)商法沒有脫離民法的主體和行為，所謂商主體、商行為并不構成與民事主體和行為的實質區別，商法不能形成自己的獨立體系。商法始自商人法，“其特殊性在于僅對商人或商行為適用。而當社會的平等、民主發展到人人都可充當商人——晚近民商分立之商法的改革趨勢是‘誰從商誰就是商人’，或者凡參加企業和交易關系者所為就是‘商行為’時，商法也就喪失其特殊地位和意義了”[95]�！坝捎诮淌滦袨楹头巧淌乱话忝袷滦袨橐央y以區分，商業職能與生產職能融為一體，商人作為特殊階層及其特殊利益已經消失，民商合一主義符合法律發展潮流�！盵96]
商法獨立說認為商法相對于民法具有自己的特質，雖然商法與民法存在共同性，從源起上商法也受到羅馬法私法的影響，但商法不同于民法，應該是一個獨立的法律部門。由于對商法相對于民法獨立程度認識的不同，具體又有以下兩種觀點：一是商法特別法說。民法是對一般民事法律關系作出規定的一般法，商法是對商事法律關系作出規定的特別法，兩者是一般法與特別法的關系。其與統一民法說中商法是民法特別法的觀點不同的是，它認為商法具有部門法的地位，作為民事特別法，對于民法具有相對的獨立性�！霸诂F代經濟生活中，逐漸形成以企業為中心的特殊物質生活領域，從而也出現了特殊的社會關系即商事關系。這些關系的調整需求，要求有一些特殊規定予以滿足。而這些特殊規定，無論從形式意義上還是從實質意義上，都不可能完全在作為一般法的民法的框架內完成，需要以特別法的形式實現，這就是商法出現的必要。”[97]商法作為民法的特別法而具有獨立性，是當前商法學界的主流觀點，“多數學者認為，商事法與民法是私法中的兩法域，二者是特別法與一般法的關系；商事法的特別地位主要表現在對民法個別規定的補充、變更，對民法一般制度的特殊化規定，以及創設民法所沒有的特殊制度。在決定法律適用時，應當遵守民法的一般適用和補充適用的原則、商事法的適用先于民法的原則和商事法的效力優于民法的原則”[98]。二是完全獨立說。認為商法不是民法的特別法，商法應當處于基本的部門法的地位，具有完全的獨立性。民法是建立在以家庭為核心的簡單商品經濟之上的，“家庭是民法存在的基礎，家庭是民法規范的對象，家庭把民法的人、物、債三大制度，有機地了連成了一個整體；同時，成為民法的家庭(個人)本位、私有財產神圣不可侵犯、契約自由三大理論的載體和空間�！穹ň褪钦{整家庭人身、財產及其取得的法律規范的總稱。民事就是家庭人身、財產及其取得的事項”[99]。而“現代商法不同于簡單商品生產完善法的最本質的特征，是資本經營性。現代市場主體(商人)是資本經營者，現代市場行為(商行為)是資本經營行為。資本經營是現代商法的精髓。商法就是資本經營法……資本經營不僅是商法區別于簡單商品生產完善法的鮮明特征，也是現代商法區別于作為民法特別法的商法的鮮明特征”[㈣。
以上關于商法與民法部門法關系的論點，只是簡單的歸納，實際上爭論的學說和觀點并不止這些，所列出的理由也遠遠豐富和具體得多。各種見解紛呈，爭論由來已久，也還會繼續下去，問題是如何在爭論中找出真諦，實現對商法部門法屬性的內在規律性的把握。總的來說，這些爭論還有一些局限性，需要在對問題的認識上進一步深化。一是對商法與民法的部門法地位的討論多數限于立法的體例或者法典的是否統一上，而從法律部門劃分和構建的依據和標準上探討不夠。從立法形式的角度，把已經和應該采用的立法體例作為商法與民法部門法關系的理由和論據，然而由于各國的具體情況不同，立法形式和體例大不一樣，自然會爭論不已。民法統一說總是反復引用1911年瑞士債法典、1926年土耳其民法典、1942年意大利民法典以及荷蘭泰國、匈牙利等民商合一的立法例來作為商法不是獨立部門法的重要論據，或者從民商分立立法例的國家商法典中找出適用民法原則的條款來證明商法是由民法派生的特別法律，從而認定商法不是獨立的法律部門或者商法的發展是獨立性的喪失，應當歸于民法。其實這就混淆了法典化的立法形式與法律部門之間的關系，法律部門的劃分與構建不是以法典或者立法形式為依據，從法典或者立法形式上的合一與分立來衡量商法和民法的部門法關系本身就是一個誤區。正如有學者指出的，在商法是否具有獨立部門法地位的問題上，“對‘民商合一’或‘民商分立’問題的爭論，從理論上說是一個陷阱，因為無論是‘民商合一’還是‘民商分立’都絲毫不觸及問題的實質”[1()1]。二是對商法與民法的部門法地位的討論多數著眼于兩者的外部特征或規范的制度特征比較，對商法與民法內在質的規定性探究不夠。比如有學者從商主體、商行為、商事關系等方面與民法之間的特征關聯來說明商法沒有獨立性，認為現代社會找不到任何標準來區分商人和非商人，各業皆商，就行業特殊性而言也無必要且無法區分商人、進而為商人特殊立法；商行為與民事行為沒有根本區別，對商行為作一般抽象是沒有任何價值和意義的，現代社會的民商重合和泛商化，已導致商行為作為商法理論支柱的坍塌。于是，“商主體和商行為不能承受商法大廈之重”[㈣。主張商獨立說者大多也是從商主體、商行為、商事關系等方面闡述其特殊性，以說明商法與民法的區別。也有學者從商法與民法具體規范制度的比較上得出商法與民法不同的結論，比如從合同制度、買賣制度、債法制度、有價證券制度、代理制度、商品運輸制度、破產制度等方面商法的特殊規定，論證商法相對于民法的獨立性。當然，從商法與民法的外部特征及其具體的規范制度上進行比較研究是必要的，但如果對部門法的地位進行這樣的研究和界定則需要建立在部門法的內在規定性的基礎之上。商法與民法在外部特征和具體的規范制度上，既有聯系也有差別，而這僅是部門法的外部性表現形式和特征，是現象不是本質。判別兩者的部門法關系，要從部門法的內在規定性、從本質上進行判斷和界別，局限于現象的比較必然是各言其是，很難得出正確的結論。三是法律理論上的不足，特別是商法理論的不成熟，是導致商法與民法部門法地位問題長期爭論的重要原因。對部門法的認識和部門法的建立，理論具有基礎和先導的作用。在這方面，民法有著源于羅馬法的悠久的理論底蘊和嚴密的邏輯體系，而商法的理論則明顯孱弱。商法的產生，包括中世紀的商人自治規范，明顯地受到羅馬法的影響，但它又不是直接來源于羅馬法�！吧谭�，正如它在民法國家里為人所理解的那樣，沒有出現在優士丁尼的《法學階梯》里，大部分與羅馬法沒有歷史淵源……以前的注釋學家對《法學階梯》作的注釋，由于他們的本性而漏掉了商法，《法典》方面的一般性論著也的確如此。甚至更重要的是，屬地法學階梯的形式和內容都遵循優士丁尼《法學階梯》的模式，從而他們也沒有探討過商法�！盵㈣于是商法自然就沒有像民法那樣源于羅馬法的理論沉積和偉大法律文明的照耀，因而“商法規范，在法典化之前，卻不容易為人所知”(㈣。所以有學者指出，商法從一開始就是“實用主義和折衷主義的產物，其立法過程缺乏類似于民事立法那樣的理論準備，因此在缺乏理論準備下建立起來的歐洲各國商法體系，隨著經濟生活的發展，其內容被不斷修改和補充，從而成為發展最快、變化最為迅速，但同時又缺乏必要理論指導的法律部門”。“由于商法沒有羅馬私法這樣堅固的基石和傳統，沒有一套嚴密精深的商法理論和商法學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，因此，這就注定了它的出現，不但不能動搖民法的傳統地位，而且面對民法強大的擴張性和包容性，還有喪失自己獨立性的危險。一旦在一個國家的理論界和立法部門形成私法一元化的優勢力量，民法包容商法的可能性就會變成現實�！庇诖耍_界別商法與民法的部門法關系，加強商法的基本理論研究，科學建構商法的理論體系是一項迫切的、現實的任務。
在這里鑒于篇幅問題，無意對商法與民法部門法關系以及商法是否獨立的法律部門的各種觀點進行具體的分析和評說，但特別需要強調和重申的是，應該從法律部門的本位特別是法律本位的核心要素上來看待和衡量商法與民法的部門法關系，商法有自己的法律本位，商法本位有客觀、確定的核心要素，商法在法律體系中應該有獨立的部門法地位，它既不從屬于民法，說它是民法的特別法而具有相對的獨立性也不太準確。
商法的本位與民法的本位不同，也不依賴于民法的本位而存在。民法從它產生之日起，就立足于家庭的個人人身和財產利益，它的本位在于對私有制條件下家庭個人利益的維護和分配。當然，民法與簡單商品經濟是密切聯系的、相適應的，而簡單商品經濟的主體是以家族和個人為基本單位的，把民法與商法混同，民法的本位要適應市場交易主體的利益配置要求，必然形成民法本位的變異，民法也就蛻變了。如果真是這樣，民法舍棄自身本位而占據商法本位，民法就不成其為民法；如果其他部門法都這樣隨意侵蝕或占有其他部門法的本位，必然造成成文法傳統法律體系結構的混亂，最終也就無所謂法律部門的劃分了。這自然是難以想象的。所以，“法國歷史學家費爾南·步羅代爾把存在于同一經濟形態下的高度發達的商品經濟和簡單的商品經濟形象地比喻成經濟的‘高級齒輪’和‘低級齒輪’，兩者具有不同的特點和運行規律，也要求適用不同的法律規則。民法適應低級齒輪運轉，商法適應高級齒輪運轉，兩者相互分工相互銜接”。所謂適應“高級齒輪”運轉的商法和適應“低級齒輪”運轉的民法的區別，根本上是取決于兩者本位的不同。
如果說商法的產生完全是基于歷史的原因而不是科學的構造，甚至是歷史的誤會，那是片面的、對歷史不負責任的。商法的產生是基于人類社會發展到一定歷史階段經濟、政治、社會、文化條件的成熟，具有歷史的必然性，也是法律及其體系演進、發展的結果。法國民法中沒有商法作為“一個最令人吃驚的疏漏”，其“簡單的原因是商法沒有被當成‘民法’來看待，商法已經形成它獨特的法律傳統，它沒有明顯的與羅馬法有關聯的祖先……這一原因同樣能解釋奧地利民法典和德國民法典里為什么疏漏商法”。其實所謂的“疏漏”并不是一種偶然性，而是由商法本位生成所決定的商法獨立發展的必然性。如果說從民法對商法規范適用的基礎性、民法對商法的包容性和商法對民法的依賴性來理解商法作為民法的特別法而具有相對的獨立性，不能認為沒有道理，但不是十分準確的。這主要是從立法的實際狀況和商法典中有對民法規范適用的規定來定位的，如從部門法的理論和劃分標準上研究則明顯不是這么回事。部門法的建立以法律本位為依據，以法律本位的核心要素為標準，以法律規范為單元，一項法律規范或法律規范所表現的法律制度可以在不同的部門法適用，而其是否成為某個部門法的規范，就在于它是否有效地表現該法律部門的法律本位，一項法律規范或一項法律制度可以同時表現不同部門法的本位，因而也可以成為不同法律部門的規范。比如罰款作為一種責任規范或制度，可以在經濟法中使用，也可以在行政法中使用，還可以在刑法(罰金)或訴訟法中使用，而它在表現不同法律部門的本位中就成了不同法律部門的規范或制度。在商法與民法中，類似的情況是很多的，特別是商法沒有規定的情況往往適用民法的規定，但當這些民法的規定服務于商法的本位且賦予了與民法不同的商法屬性時，實際上已成為商法規范，只不過是商法在立法時為了避免規定上的過多重復或者適應立法開放性的要求，防止商事立法的不周延性，而作的一種簡約、原則的規定，屬于立法技術上的處理。如果說在商法的理論上還沒有形成完整的部門法理論體系，從而影響商法部門法地位的獨立性，這是事實，因為在大陸法系國家法律理論的完備與否對部門法有著顯著的影響，但也不能過分放大理論的決定效應，理論仍然要服務于實踐。“從理論與實踐的關系來看，民商法關系的論爭已遠遠落后于民商立法實踐……民商法的實際關系并不因為學者們的‘分立’或‘合一’主張而改變�！鄙谭ɡ碚摰谋∪酰鄳慕鉀Q辦法是強化商法理論的研究和商法理論體系的構造，而不是簡單地通過否定商法部門的存在而削足適履。從商法的內在規定性來說，商法的獨立性取決于商法本位的要求。
另外，從目前學者爭論的觀點看，認為商法的本質特征是資本經營性的觀點，比較接近于商法本位的要求，商主體的資本人格化、商行為的資本經營屬性，在一定程度上反映了市場經濟條件下市場交易利益的重心與配置關系。
摘自：周暉國著《商法本位論:商法作為獨立法律部門的內在依據/商法研究文叢》
