商標(biāo)權(quán)的彈力性

盡管法律對于商標(biāo)權(quán)有著總體的界定，但這種界定是高度概括性和模糊性的。商標(biāo)權(quán)的邊界不是涇渭分明的，各種具體的商標(biāo)權(quán)的范圍也不是等同劃一的，而具有較大的伸縮性。我們可以將其稱為商標(biāo)權(quán)的彈力性。

廣而言之，商業(yè)標(biāo)識類知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的是標(biāo)識的區(qū)別性，是以禁止不正當(dāng)模仿和維護(hù)公平競爭為核心和立足點的，既是為了保護(hù)商業(yè)標(biāo)識所承載的商譽(yù)(廣告價值)，又是為了防止公眾受誤導(dǎo)。對于商業(yè)標(biāo)識進(jìn)行適度的寬范圍和長時間的保護(hù)，以及嚴(yán)格禁止他人的模仿，可以鼓勵創(chuàng)新和進(jìn)步，也可以保護(hù)公眾不受模仿性標(biāo)識的誤導(dǎo)。因此，商業(yè)標(biāo)識權(quán)利的邊界是延展性的，可以根據(jù)其具體情況而進(jìn)行必要的延伸和拓展，具有較強(qiáng)的彈力性。有個電筒的比喻就是商標(biāo)權(quán)延展性的形象寫照，即商標(biāo)的保護(hù)范圍好比電筒的光照范圍，電池的強(qiáng)度如同商標(biāo)的顯著性，電筒的高度如同商標(biāo)的知名度，電池越強(qiáng)，電筒越高，光照的范圍也就越亮和越大，商標(biāo)的保護(hù)范圍也應(yīng)該越強(qiáng)和越大。①

商業(yè)標(biāo)識權(quán)利范圍延展性的突出表現(xiàn)在以下兩個方面：

(一)劃定權(quán)利范圍的商業(yè)標(biāo)識近似、商品類似和知名度等標(biāo)準(zhǔn)具有較大的伸縮空間

商業(yè)標(biāo)識權(quán)利邊界的延展性，是與其權(quán)利范圍或者保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的彈性和張力有直接的關(guān)系。例如，劃定商業(yè)標(biāo)識權(quán)利范圍的商標(biāo)近似性或者商品的類似性，以及影響保護(hù)范圍和強(qiáng)度的知名度，都具有較大的認(rèn)定彈性和不確定性，因而具有施加政策影響和進(jìn)行導(dǎo)向性法律適用的較大余地和空間。

如在中糧公司與嘉裕長城公司商標(biāo)侵權(quán)案件中，最高人民法院二審判決指出：“對于在特定市場范圍內(nèi)具有馳名度的注冊商標(biāo)，給予與其馳名度相適應(yīng)的強(qiáng)度較大的法律保護(hù)，有利于激勵市場競爭的優(yōu)勝者、鼓勵正當(dāng)競爭和凈化市場秩序，防止他人不正當(dāng)?shù)嘏矢狡渖虡I(yè)聲譽(yù)，從而可以有效地促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)有序和健康的發(fā)展。盡管在現(xiàn)代漢語中‘長城’的原意是指我國偉大的古代軍事工程萬里長城，但中糧公司第70855號‘長城牌’注冊商標(biāo)中的‘長城’文字因其馳名度而取得較強(qiáng)的顯著性，使其在葡萄酒相關(guān)市場中對于其他含有‘長城’字樣的商標(biāo)具有較強(qiáng)的排斥力，應(yīng)當(dāng)給予強(qiáng)度較大的法律保護(hù)。據(jù)此，可以認(rèn)定嘉裕公司使用的‘嘉裕長城及圖’商標(biāo)與中糧公司第。70855號‘長城牌’注冊商標(biāo)構(gòu)成近似。嘉裕公司所稱中糧公司第’70855號‘長城牌’注冊商標(biāo)中的‘長城’二字本身作為商標(biāo)沒有顯著性，其‘嘉裕長城及圖’商標(biāo)與中糧公司的第’70855號‘長城牌’注冊商標(biāo)不構(gòu)成近似的主張不能成立。”①該判決給予知名度較高的商標(biāo)以較寬范圍的排斥力，顯然符合商標(biāo)保護(hù)的政策導(dǎo)向和客觀實際。

相反，如果注冊商標(biāo)的顯著性不強(qiáng)而又沒有建立較高的知名度，其保護(hù)強(qiáng)度就是很弱的。如在誼來陶瓷工業(yè)有限公司(沈陽)與上海福祥舊瓷有限公司、上海亞細(xì)亞陶瓷有限公司侵犯“維納斯”注冊商標(biāo)權(quán)糾紛案中，最高人民法院二審判決指出：“從商標(biāo)的顯著性考慮，‘維納斯’作為羅馬和希臘神話中女神的稱謂和著名雕塑的固有含義，弱化了其作為瓷磚商標(biāo)的顯著性，上訴人誼來公司未提供證據(jù)證明因其大量宣傳和使用而使‘維納斯’與其瓷磚商品間建立了更為特定的聯(lián)系。”②該案以此作為原審被告福祥公司使用“維納斯”文字，不構(gòu)成《中華人民共和國商標(biāo)法實施細(xì)則》第50條第(1)項等規(guī)定的情形，不構(gòu)成侵權(quán)。換言之，由于“維納斯”作為注冊商標(biāo)在顯著性上的先天不足，又沒有因為知名度而得以彌補(bǔ)，所以對其采取了弱保護(hù)的態(tài)度。

在商標(biāo)侵權(quán)的判斷上，商標(biāo)近似的判斷直接涉及商標(biāo)權(quán)的范圍，但商標(biāo)近似的構(gòu)成涉及多種復(fù)雜的情況。有的判決根據(jù)所謂的商標(biāo)整體保護(hù)原則，僅以商標(biāo)整體上的近似作為判斷依據(jù)，這就把復(fù)雜的問題簡單化了，也縮小了商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍。商標(biāo)近似首先是一個法律概念(商標(biāo)法意義上的近似)，而不僅僅是一個事實概念，即從制止商標(biāo)侵權(quán)的目的是禁止市場混淆的前提出發(fā)，只有構(gòu)成混淆的近似(混淆性近似)，才能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)判定中的近似，而不僅僅是商標(biāo)各要素在事實上的近似。如最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條將“易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系”作為認(rèn)定商標(biāo)近似的要素，亦如北京市高級人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》(京高法發(fā)[2006]68號)指出：“足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)是構(gòu)成商標(biāo)近似的必要條件”，“僅商標(biāo)文字、圖案近似，但不足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的，不構(gòu)成商標(biāo)近似，在商標(biāo)近似判斷中應(yīng)當(dāng)對是否足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)進(jìn)行認(rèn)定”。只有準(zhǔn)確把握商標(biāo)近似的法律概念和判斷標(biāo)準(zhǔn)，才能準(zhǔn)確地界定權(quán)利范圍，有效地保護(hù)權(quán)利。

如在中糧公司與嘉裕長城公司商標(biāo)侵權(quán)案件中，最高人民法院二審判決就以較大的篇幅闡述了商標(biāo)近似的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即：“根據(jù)本院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條和第10條的規(guī)定，在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，認(rèn)定被控侵權(quán)商標(biāo)與主張權(quán)利的注冊商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)視所涉商標(biāo)或其構(gòu)成要素的顯著程度、市場知名度等具體情況，在考慮和對比文字的字形、讀音和含義，圖形的構(gòu)圖和顏色，或者各構(gòu)成要素的組合結(jié)構(gòu)等基礎(chǔ)上，對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進(jìn)行綜合分析判斷。其整體或主要部分具有市場混淆可能性的，可以認(rèn)定構(gòu)成近似；否則，不認(rèn)定構(gòu)成近似。換言之，判斷商標(biāo)侵權(quán)中的近似不限于商標(biāo)整體的近似，而還包括主要部分的近似。在商標(biāo)法意義上，商標(biāo)的主要部分是指最具商品來源的識別性、最易于使相關(guān)公眾將其與使用該商標(biāo)的商品聯(lián)系起來的商標(biāo)構(gòu)成要素。本案訟爭的‘嘉裕長城及圖’商標(biāo)和第70855號‘長城牌’注冊商標(biāo)均系由文字和圖形要素構(gòu)成的組合商標(biāo)，其整體外觀具有一定的區(qū)別。但是，第。70855號‘長城牌’注冊商標(biāo)因其注冊時間長、市場信譽(yù)好等，而具有較高的市場知名度，被國家工商行政管理部門認(rèn)定為馳名商標(biāo)，中糧公司使用第70855號‘長城牌’注冊商標(biāo)的葡萄酒產(chǎn)品亦馳名于國內(nèi)葡萄酒市場，根據(jù)該注冊商標(biāo)的具體特征及其呼叫習(xí)慣，其組合要素中的‘長城’或‘長城牌’文字部分因有著較高的使用頻率而具有較強(qiáng)的識別力，在葡萄酒市場上與中糧公司的葡萄酒產(chǎn)品形成了固定的聯(lián)系，葡萄酒市場的相關(guān)公眾只要看到‘長城’、 ‘長城牌’文字或者聽到其讀音，通常都會聯(lián)系或聯(lián)想到中糧公司的葡萄酒產(chǎn)品及其品牌，故‘長城’或‘長城牌’文字顯然具有較強(qiáng)的識別中糧公司葡萄酒產(chǎn)品的顯著性，構(gòu)成其主要部分。‘嘉裕長城及圖’雖由文字和圖形組合而成，且其文字部分另有‘嘉裕’二字，但因中糧公司的第70855號‘長城牌’注冊商標(biāo)中的‘長城’或‘長城牌’文字部分具有的馳名度和顯著性，足以使葡萄酒市場的相關(guān)公眾將使用含有‘長城’文字的‘嘉裕長城及圖’商標(biāo)的葡萄酒產(chǎn)品與中糧公司的長城牌葡萄酒產(chǎn)品相混淆，至少容易認(rèn)為兩者在來源上具有特定的聯(lián)系。因此，嘉裕公司的‘嘉裕長城及圖’商標(biāo)使用了中糧公司第70855號‘長城牌’注冊商標(biāo)最具顯著性的文字構(gòu)成要素，并易于使相關(guān)公眾產(chǎn)生市場混淆。”①之所以強(qiáng)調(diào)商標(biāo)近似認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的靈活性，乃是為了更有效地或者最大限度地保障商標(biāo)權(quán)的排斥力，制止以市場混淆為本質(zhì)特征的商標(biāo)侵權(quán)行為，而顯然不是為了限縮商標(biāo)權(quán)的范圍。

《商標(biāo)法》第13條雖然對馳名的注冊商標(biāo)的保護(hù)以“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”為構(gòu)成要件，而沒有采取純粹的反淡化思路，但可以通過對該要件進(jìn)行寬松的解釋，適當(dāng)擴(kuò)展其范圍，加大保護(hù)力度。如能夠使相關(guān)公眾在一定程度上(而不是很輕微的聯(lián)想)與馳名商標(biāo)聯(lián)系起來，而對于馳名商標(biāo)造成淡化識別性、貶損其形象等不利影響的，可以認(rèn)定為“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”。

企業(yè)名稱雖然在注冊登記上具有地域性，但其受保護(hù)的地域范圍并不當(dāng)然地以其登記注冊的地域范圍為限。倘若其知名度跨越了登記注冊的地域范圍，在其具有知名度的地域范圍內(nèi)，同樣可以按照《反不正當(dāng)競爭法》給予保護(hù)，他人如果為攀附其聲譽(yù)，使用相同或近似的企業(yè)名稱(或者企業(yè)名稱字號)，足以造成市場混淆的，就應(yīng)當(dāng)給予制止。

(二)權(quán)利范圍有不斷擴(kuò)張的趨勢

商業(yè)標(biāo)識權(quán)利范圍不斷擴(kuò)張的趨勢，體現(xiàn)了對于商業(yè)標(biāo)識寬保護(hù)的普遍態(tài)度。商標(biāo)侵權(quán)中的混淆概念的變遷，就是反映這種趨勢的極好例證。

商標(biāo)侵權(quán)以禁止仿冒行為為開端，但當(dāng)時的仿冒乃是冒用商業(yè)標(biāo)識導(dǎo)致的魚目混珠，所要求的是商品混淆(confusion of goods)，即乙因使用甲的標(biāo)識，使人將甲、乙的商品混為一談，此時就構(gòu)成了乙仿冒甲的商品。此后，混淆的概念逐漸擴(kuò)展，先后出現(xiàn)了來源混淆(confusion 0f source)和關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆(confusion 0f sponsorshipor apprival)，甚至在近年來出現(xiàn)了售后混淆(post sale confusion)和初始興趣混淆(initial interest confusion)。“來源混淆”只是要求使人誤認(rèn)為使用相同或者近似標(biāo)識的商品來自同一生產(chǎn)者即可，不要
求將兩個商品混為一談，也不要求兩個商品具有競爭關(guān)系。“關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆”并不要求誤認(rèn)為兩個商品來源于同一個生產(chǎn)者，只要誤認(rèn)為兩者的生產(chǎn)者之間存在商標(biāo)許可、關(guān)聯(lián)企業(yè)等關(guān)系即可。“售后混淆”是指購買者對于商品來源并未發(fā)生誤認(rèn)，但購買之后其他人看到該商品之后對于該商品產(chǎn)生了誤認(rèn)。“初始興趣混淆”原則乃是乍看之下的混淆，其混淆只是一時的，在售出之前就能認(rèn)清來源。顯然，混淆概念是以擴(kuò)展范圍的方式進(jìn)行變化的，商業(yè)標(biāo)識權(quán)利范圍因混淆概念的擴(kuò)展而大大拓寬。而且，混淆概念越是狹義，商業(yè)標(biāo)識權(quán)利的反不正當(dāng)競爭保護(hù)的色彩越重，而隨著混淆概念的擴(kuò)展，強(qiáng)化商業(yè)標(biāo)識權(quán)利的色彩越是濃厚，商標(biāo)權(quán)的相對性越弱。特別是，有些國家對于馳名商標(biāo)的保護(hù)采取了反淡化的思路(如《美國聯(lián)邦反商標(biāo)淡化法》)，拋棄了混淆的要求，使其演化成商標(biāo)法中的特殊分支，使得商標(biāo)權(quán)越來越具有物權(quán)(絕對權(quán))的表征，即幾近授予商標(biāo)所有人對于相同或者近似標(biāo)識的支配權(quán)，使商標(biāo)權(quán)保護(hù)走向了極致。馳名商標(biāo)的保護(hù)更是立足于保護(hù)商標(biāo)所有人在商標(biāo)上的投入以及由此形成的商譽(yù)，其保護(hù)基礎(chǔ)也不同于以混淆為根基的商標(biāo)侵權(quán)保護(hù)。①可見，混淆概念的演變史，就是拓寬商業(yè)標(biāo)識權(quán)利邊界和強(qiáng)化商業(yè)標(biāo)識權(quán)利保護(hù)的歷史。

我國《商標(biāo)法》并未將混淆規(guī)定為商標(biāo)侵權(quán)的要件，但最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條第2款將“易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系”(即混淆)規(guī)定為認(rèn)定商標(biāo)近似的要素。《反不正當(dāng)競爭法》第5條第(2)項將“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”規(guī)定為仿冒行為的構(gòu)成要件之一，且因有“使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”的限定，而使人有該混淆僅指商品混淆(最狹義的混淆)的印象。但是，最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條將“足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)”，解釋為“包括誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系”。盡管我國的司法實踐尚未普遍接受售后混淆和初始興趣混淆的概念，但無論上述商標(biāo)司法解釋還是反不正當(dāng)競爭司法解釋，均對混淆采取了廣義解釋，使其包括商品混淆、來源混淆和關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆，從而使商業(yè)標(biāo)識具有較寬的權(quán)利范圍，體現(xiàn)了對商標(biāo)權(quán)進(jìn)行寬保護(hù)的意圖。而且，司法實踐中通過對于彈性較大的混淆概念的適用，使擴(kuò)展商標(biāo)標(biāo)識權(quán)利的意圖得以實現(xiàn)。

司法實踐中，商標(biāo)侵權(quán)中的混淆誤認(rèn)概念還有新的拓展形式，成為保護(hù)商標(biāo)權(quán)的新形態(tài)。知名度較高的商品冒用知名度較低商品的商標(biāo)構(gòu)成的“反向仿冒”(反向混淆)，就是拓展商標(biāo)權(quán)保護(hù)的另一類型的典型形態(tài)。如在藍(lán)野酒業(yè)公司與上海百事可樂飲料有限公司商標(biāo)侵權(quán)案中，二審判決實際上肯定了這種所謂的“反向仿冒行為”。①該案被告在相同商品上使用與原告“藍(lán)色風(fēng)暴”注冊商標(biāo)相同的標(biāo)識，由于百事可樂商品的極高知名度，它主要不是使消費者將百事可樂商品誤認(rèn)為藍(lán)野酒業(yè)公司的商品，而恰恰足以造成相反的市場混淆(反向混淆)。這種反向混淆削減或者遮蔽了藍(lán)野酒業(yè)公司注冊商標(biāo)的識別力，使其商標(biāo)不能正常發(fā)揮商標(biāo)作用，因而給其注冊商標(biāo)專用權(quán)造成了損害。而且，倘若不制止此類商標(biāo)侵權(quán)行為，會使擁有知名品牌的企業(yè)在使用標(biāo)識時無所顧忌，必然導(dǎo)致“弱肉強(qiáng)食”的不公平市場后果。承認(rèn)反向混淆類商標(biāo)侵權(quán)行為，顯然有利于強(qiáng)化商標(biāo)專有權(quán)的保護(hù)和維護(hù)公平競爭。將“反向混淆”作為市場混淆的一種形態(tài)，符合商標(biāo)權(quán)保護(hù)的精神和取向。

(三)馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的彈性

按照《商標(biāo)法》第13條第2款規(guī)定，對于馳名注冊商標(biāo)進(jìn)行跨類保護(hù)的范圍，即誤導(dǎo)公眾和損害馳名商標(biāo)注冊人的利益的認(rèn)定，具有具有較強(qiáng)的不確定性。為此，最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：“原告請求禁止被告在不相類似商品上使用與原告馳名的注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)或者企業(yè)名稱的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，綜合考慮以下因素后作出裁判：(一)該馳名商標(biāo)的顯著程度；(二)該馳名商標(biāo)在使用被訴商標(biāo)或者企業(yè)名稱的商品的相關(guān)公眾中的知曉程度；(三)使用馳名商標(biāo)的商品與使用被訴商標(biāo)或者企業(yè)名稱的商品之間的關(guān)聯(lián)程度；(四)其他相關(guān)因素。”

　　摘自：孔祥俊著《司法哲學(xué)與裁判方法》