卡特爾、其他協(xié)議及協(xié)同行為法律制度及其最新發(fā)展
卡特爾是最嚴(yán)重的違反競(jìng)爭(zhēng)法的行為，它們使競(jìng)爭(zhēng)者能逃避競(jìng)爭(zhēng)，從而使他們得以提高產(chǎn)品的價(jià)格、限制產(chǎn)量、劃分市場(chǎng)，最終導(dǎo)致資源不能得到有效的配置，消費(fèi)者的利益因?yàn)閮r(jià)格的提高而受到損害，并且導(dǎo)致可供選擇的產(chǎn)品和服務(wù)范圍變窄。
打擊卡特爾活動(dòng)是歐委會(huì)競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法中的重點(diǎn)，歐盟委員會(huì)為確保消費(fèi)者最終能夠獲得一個(gè)正常運(yùn)作的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制所帶來(lái)的好處，采取行動(dòng)阻止和預(yù)防卡特爾行為。歐盟委員會(huì)阻止和預(yù)防卡特爾成員的最終目的不僅僅是對(duì)卡特爾成員的過(guò)去行為進(jìn)行處罰，它主要是為了加強(qiáng)預(yù)防作用，阻嚇公司繼續(xù)進(jìn)行或參與反競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)。
(一)卡特爾法律制度的回顧及其最新發(fā)展
1．重新修訂《關(guān)于減免卡特爾案中的罰款的委員會(huì)通告》
為懲處和阻嚇卡特爾行為，除了實(shí)施適當(dāng)?shù)牧P款外，有效地打擊卡特爾行為，還需要鼓勵(lì)卡特爾成員對(duì)參與卡特爾的行為進(jìn)行自首。歐盟委員會(huì)在2006年12月重新修訂了《關(guān)于減免卡特爾案中的罰款的委員會(huì)通告》，對(duì)揭露卡特爾行為和消滅卡特爾行為邁出了重要的一步。新的通告總結(jié)了2002年《寬大通告》(I,eniency．Notice)②實(shí)施后的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)寬大策的申請(qǐng)者提供了更為詳細(xì)的指南，并使程序更具有透明度。通告明確了對(duì)申請(qǐng)免除或減少罰款所必須達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)以及申請(qǐng)者必須符合的條件，同時(shí)適當(dāng)修正了申請(qǐng)寬大的程序制度。
2．頒布《關(guān)于確定第1／2003號(hào)條例第23條第2款a項(xiàng)所規(guī)定的罰款的方法的指南》③
為了加強(qiáng)對(duì)卡特爾行為進(jìn)行懲處的威懾力，委員會(huì)在2006年頒布了罰款的方法的指南。根據(jù)指南，違法行為參與者的罰款基數(shù)根據(jù)違法行為所涉及的相關(guān)市場(chǎng)中的相關(guān)產(chǎn)品的銷售額來(lái)確定，一般為產(chǎn)品銷售額的10％，有可能達(dá)到該銷售額的30％。為了能夠充分反映違法行為的持續(xù)時(shí)間，相關(guān)的罰款金額會(huì)乘以參與違法行為的年份。對(duì)于重犯，委員會(huì)可以根據(jù)先前的違法行為的性質(zhì)，結(jié)合委員會(huì)或者成員國(guó)競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)先前違法行為作出的處罰決定，來(lái)調(diào)整相關(guān)的罰款的數(shù)額，并有可能將罰款的金額增加到100％。
3．卡特爾和解程序(111e Settlements Package)
2008年6月30日，歐盟委員會(huì)發(fā)布第622／2008號(hào)條例《關(guān)于卡特爾案
件中和解行為程序》①以及《根據(jù)歐共體第1／2003號(hào)條例第7條和第23條
在卡特爾案件中所做裁決中關(guān)于和解程序的行為的通告》②，對(duì)卡特爾案件適用歐共體條約第81條而啟動(dòng)和解程序確立了法律框架，促進(jìn)委員會(huì)能夠迅速、高效地處理卡特爾案件。根據(jù)和解程序，委員會(huì)可以在程序內(nèi)的任何時(shí)間對(duì)特定的案件或與當(dāng)事人開展和解討論、進(jìn)行和解、終止和解或直接和解。和解討論的事項(xiàng)包括：委員會(huì)擬作出的異議聲明(statement of objections，SO)、提出異議的證據(jù)、案件卷宗的非保密文本及可能受到的罰款幅度。如果和解討論取得進(jìn)展，在委員會(huì)規(guī)定的期限之內(nèi)，當(dāng)事方可以通過(guò)提交和解書的方式，承認(rèn)其參與了違反條約第81條的違法行為、性質(zhì)及其責(zé)任，承諾遵循和解程序。作為對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行和解的獎(jiǎng)勵(lì)，委員會(huì)對(duì)其處罰將會(huì)減少10％的幅度。和解程序旨在簡(jiǎn)化行政程序，并盡量降低委員會(huì)在卡特爾案件中在歐洲法院中所耗費(fèi)的時(shí)間和精力，從而可以把委員會(huì)的主要資源集中到揭發(fā)和打擊其他重要的案件中。
和解程序中所涵蓋的合作方式與寬大政策中的合作方式不同。和解程
序旨在對(duì)促進(jìn)委員會(huì)行政效率的行為進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)。寬大通告旨在對(duì)參與卡特
爾行為的企業(yè)主動(dòng)向歐委會(huì)揭發(fā)卡特爾組織并提供證據(jù)證明相關(guān)的違法行
為進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)的措施。根據(jù)《關(guān)于減免卡特爾案中的罰款的委員會(huì)通知》(“寬 大通告”)③，在寬大制度中卡特爾參與者自愿交出證據(jù)以啟動(dòng)或推進(jìn)委員會(huì)的調(diào)查從而可以獲得處罰的減免。假如一個(gè)企業(yè)的合作行為同時(shí)符合上述兩個(gè)通告，則相應(yīng)地其可以獲得累加的獎(jiǎng)勵(lì)。
當(dāng)事方?jīng)]有要求進(jìn)行和解的義務(wù)，但如果當(dāng)事方根據(jù)歐共體第773／
2004號(hào)條例而進(jìn)行和解討論，委員會(huì)可以預(yù)先向當(dāng)事方披露被控案件的事
實(shí)、性質(zhì)、被指控的卡特爾行為的嚴(yán)重性和持續(xù)時(shí)間、責(zé)任分類、可能遭受的罰款幅度以及用于證明潛在異議的證據(jù)等實(shí)質(zhì)性因素。一般而言，若當(dāng)事人確信委員會(huì)已經(jīng)掌握了重要證據(jù)，并且根據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)這些證據(jù)能夠證明其參與了卡特爾活動(dòng)時(shí)，當(dāng)事人就可以考慮是否申請(qǐng)與委員會(huì)就參與的卡特爾范圍、時(shí)間以及法律責(zé)任等問(wèn)題進(jìn)行和解討論。選擇和解程序的當(dāng)事人必須以和解書的形式正式請(qǐng)求進(jìn)行和解。然后當(dāng)事方會(huì)被告知可能的異議聲明以及支持這些異議聲明的相關(guān)證據(jù)，并有機(jī)會(huì)在委員會(huì)正式發(fā)布異議聲明之前表達(dá)自己的觀點(diǎn)。如果當(dāng)事方選擇以和解書來(lái)承認(rèn)擬定的異議聲明，委員會(huì)在正式異議聲明中會(huì)將當(dāng)事方選擇和解處理卡特爾案件的行為考慮在內(nèi)，其內(nèi)容也會(huì)比沒有先前合作而正式發(fā)布的異議聲明更加簡(jiǎn)短。由于當(dāng)事方在處理異議聲明中已經(jīng)經(jīng)過(guò)聽證了，經(jīng)過(guò)當(dāng)事方的確認(rèn)，委員會(huì)的其他程序能夠簡(jiǎn)化處理，委員會(huì)可以著手做出最后的處理決定。
如果委員會(huì)的異議聲明反映了當(dāng)事方和解書的內(nèi)容，相關(guān)當(dāng)事方應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時(shí)限之內(nèi)向委員會(huì)進(jìn)行簡(jiǎn)單的書面答復(fù)，確認(rèn)異議聲明符合其和解書的內(nèi)容，因此，其將繼續(xù)承諾進(jìn)行和解程序。如果相關(guān)當(dāng)事方?jīng)]有提交和解書或委員會(huì)的異議聲明中沒有反映當(dāng)事方的和解書的內(nèi)容時(shí)，視為沒有達(dá)成和解的結(jié)果。在此情況之下，委員會(huì)有關(guān)最終裁決的程序?qū)⑦m用遵循一般的規(guī)則，委員會(huì)將會(huì)自動(dòng)適用標(biāo)準(zhǔn)程序。當(dāng)事方在和解書中所做出的承諾將被視為撤回，且不能用作為證據(jù)來(lái)對(duì)抗程序中的任何當(dāng)事方。相關(guān)的當(dāng)事方將不再受其和解書的約束，可適用一般的程序規(guī)則重新行使抗辯權(quán)，包括獲取卷宗和要求召開聽證會(huì)等。
(二)其他協(xié)議及協(xié)同行為法律制度的回顧及最新發(fā)展——縱向協(xié)議
(Vertical agreements)
縱向協(xié)議是在銷售領(lǐng)域中處于不同環(huán)節(jié)的生產(chǎn)商、銷售商、零售商之間的銷售或購(gòu)買商品或服務(wù)的協(xié)議。縱向協(xié)議發(fā)生在與購(gòu)買原料和銷售產(chǎn)品等垂直領(lǐng)域，企業(yè)之間在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中簽訂的協(xié)議絕大部分是縱向協(xié)議。
1999年12月22日頒布的《委員會(huì)第2790／1999號(hào)關(guān)于條約第8l(3)
款對(duì)各類縱向協(xié)議及協(xié)同行為的適用的條例》(以下簡(jiǎn)稱《縱向協(xié)議的豁免條例》，：BER)①以及《關(guān)于縱向限制指南的委員會(huì)通知》(以下簡(jiǎn)稱“縱向限制協(xié)議的指南”)①構(gòu)成了對(duì)縱向協(xié)議及協(xié)同行為“一攬子”的法律框架。現(xiàn)行的規(guī)章和相關(guān)的指南在lO年前起草時(shí)，其主要的目標(biāo)是為了降低并不具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)，尤其是中小企業(yè)適用競(jìng)爭(zhēng)法的成本，同時(shí)采用了更多的經(jīng)濟(jì)分析和效果分析的方法來(lái)評(píng)估縱向的協(xié)議。這些法律框架旨在簡(jiǎn)化中小企業(yè)供應(yīng)或采購(gòu)協(xié)議中的法律適用并減少適用法律的負(fù)擔(dān)，對(duì)于具有較大市場(chǎng)份額的企業(yè)來(lái)說(shuō)，指南提供了一個(gè)更加明確有效的適用法律的內(nèi)部控制方法。
由于《縱向協(xié)議的豁免條例》的適用期限至2010年5月31日止，自
2008年開始，歐委會(huì)重新評(píng)估縱向協(xié)議的法律框架及規(guī)則的適用性，并考評(píng)是否需要重新進(jìn)行修改。委員會(huì)認(rèn)為現(xiàn)行的規(guī)則在過(guò)去十年的實(shí)施過(guò)程中總體上運(yùn)行良好，并不需要對(duì)重要的原則做出重大修改。但在縱向的流通領(lǐng)域中發(fā)生了兩個(gè)巨大的變化：大型超市供應(yīng)商的市場(chǎng)支配力的增加以及互聯(lián)網(wǎng)上銷售模式的革新。修訂的草案中聽取了利益相關(guān)方的意見，并在草案中考慮了這兩個(gè)重要的變化②。
考慮到這些發(fā)展，委員會(huì)建議縱向協(xié)議要獲得豁免，不僅經(jīng)銷商的市場(chǎng)份額(現(xiàn)行規(guī)定)不超過(guò)30％，買方的市場(chǎng)份額也不得超過(guò)30％。對(duì)于網(wǎng)上購(gòu)物的飛速發(fā)展，一方面，需要保護(hù)消費(fèi)者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行購(gòu)物的便利和優(yōu)越性。另一方面，為了防止銷售商利用“搭便車”的不當(dāng)行為，對(duì)于銷售商進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗拼胧岳诒Ｗo(hù)消費(fèi)者能夠獲得較好的售后服務(wù)。委員會(huì)建議在網(wǎng)上購(gòu)物的銷售方式中，不區(qū)別主動(dòng)銷售與被動(dòng)銷售，并對(duì)網(wǎng)上銷售附加了條件，如要求供應(yīng)商對(duì)分銷商必須具備在網(wǎng)上銷售的條件，必須具有“店面柜臺(tái)”等條件。③
2010年4月20日歐盟委員會(huì)發(fā)布了《關(guān)于縱向協(xié)議和協(xié)同行為適用歐
盟條約中第101條(3)款的第330號(hào)條例》，④新的《縱向協(xié)議豁免條例》將在2010年6月1日開始實(shí)施。
根據(jù)新的《縱向協(xié)議豁免條例》，如果縱向協(xié)議中供應(yīng)商的市場(chǎng)份額不超過(guò)30％，并且不包含對(duì)競(jìng)爭(zhēng)具有“核心限制”的條款，這種縱向協(xié)議通常不會(huì)產(chǎn)生反競(jìng)爭(zhēng)的效果，或者即使產(chǎn)生了反競(jìng)爭(zhēng)的效果，但對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的正面影響通常會(huì)超過(guò)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的負(fù)面影響。基于縱向協(xié)議具有積極的效果，對(duì)那些市場(chǎng)份額不超過(guò)30％并且沒有對(duì)競(jìng)爭(zhēng)具有“核心限制”的縱向協(xié)議可以獲得對(duì)歐盟條約中第101條(3)款[即歐共體條約第8l條(3)款]的豁免。
如果縱向協(xié)議中供應(yīng)商的市場(chǎng)份額超過(guò)了30％，那么該縱向協(xié)議就不
能獲得自動(dòng)豁免，但是也不能假定該協(xié)議就是違法的，必須要在評(píng)估協(xié)議對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)所產(chǎn)生的積極影響和消極影響。委員會(huì)對(duì)縱向協(xié)議的指南有助于對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的影響進(jìn)行評(píng)估。①
縱向協(xié)議中若包含有對(duì)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行“核心限制”的條款則不能獲得豁免，如限制經(jīng)銷商對(duì)商品銷售價(jià)格的自主決定權(quán)(如“固定轉(zhuǎn)售價(jià)格”)，或是在共同市場(chǎng)中制造某種壁壘從而限制對(duì)商品進(jìn)行轉(zhuǎn)售的行為等。
根據(jù)新的《縱向協(xié)議豁免條例》，生產(chǎn)商可以實(shí)施特定的經(jīng)銷系統(tǒng)，如排他性的分銷或選擇性分銷。允許生產(chǎn)商實(shí)施排他性的銷售來(lái)限制其他經(jīng)銷商的主動(dòng)銷售，以鼓勵(lì)經(jīng)銷商在特定的排他性領(lǐng)域或客戶群體中進(jìn)行投資。但是在排他性銷售系統(tǒng)中，生產(chǎn)商不能限制經(jīng)銷商根據(jù)客戶的需求以及通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)來(lái)銷售商品(被動(dòng)銷售)，任何這些限制均是“核心限制”。
在選擇性分銷系統(tǒng)中，允許生產(chǎn)商根據(jù)特定的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)選擇經(jīng)銷商并限制對(duì)非授權(quán)的經(jīng)銷商銷售商品。但是，經(jīng)銷商可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向非授權(quán)的經(jīng)銷商以及最終用戶進(jìn)行主動(dòng)的銷售。任何對(duì)經(jīng)銷商自由選擇銷售的地域或?qū)ο筮M(jìn)行限制的條款，均是“核心限制”。
摘自：中國(guó)世界貿(mào)易組織著《中國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法律與政策研究報(bào)告(2010年)》
