日本憲法第9條第2項是什么

　1．“護憲性修憲論”

　日本憲法與自民黨新憲法草案之間最大的不同之處在于，是否以憲法上的明文規定認可軍隊的存在。對一直希望重建日本軍隊的人們來說，自民黨新憲法草案當然是值得歡迎的。但必須注意，對日本憲法的和平主義給予高度評價、對過去日本軍國主義進行嚴厲批判的人們，實際上也有意見認為應當對憲法第9條進行修改。

這種意見認為，目前憲法第9條的規范與自衛隊和日美安保體制的現實之間存在著巨大乖離，繼續以憲法解釋來應對這種乖離，“可能會給國民對憲法的信任和尊敬帶來無法恢復的損傷，將21世紀的日本不可逆轉地推向法律和規范犬儒主義或者虛無主義盛行的社會”[¨。為了克服憲法犬儒主義，為了恢復國民對憲法的信任，應當修改憲法第9條。按照這種護憲性的修憲論，應當在憲法中明確規定自衛隊的存在，并由國會根據憲法和法律對自衛隊的行動進行統制，進而謀求裁軍。筆者不贊同這種意見。

2．“軍隊的去正統化”和“舉證責任的分配”

日本憲法第9條第2項究竟是什么呢?它其實是“軍隊的去正統化”規定，同時也是“舉證責任分配”的規定。因為，憲法第9條第2項剝奪了軍隊的正統性，并將證明“疑是軍隊的組織其實并非軍隊”的舉證責任課予了政府。日本政府必須充分證明，自衛隊并非憲法第9條第2項所禁止的軍隊。自衛隊無法徹底成為軍隊，其活動的法律依據非常復雜，受到諸多限制。日本政府如果想擴大自衛隊的活動，必須在國會中證明這并不違反憲法第9條。

“舉證責任分配”是民事訴訟法用語，這里對它的使用是比喻性的，并非民事訴訟法中嚴密意義上的“舉證責任分配”。這是對社會思想史家內田義彥進行的效仿，他經常使用“舉證責任的所在”、“舉證責任的轉換”等用語。

在內田看來，霍布斯否定了國家的自明性，并從人的自明性出發論證了國家的必要性。國家是為人而存在的。所以，國家存在的舉證責任由國家承擔。必須由國家來證明國家的必要性，不能由人來證明。內田指出，在霍布斯那里發生了社會科學上舉證責任的轉換。筆者以為，內田的這一觀點也完全適用于日本憲法第9條第2項。軍隊已經被日本憲法第9條第2項去正統化，所以日本政府承擔著自衛隊的行動不違反憲法第9條的舉證責任。這一認識具有重大意義。

作為“軍隊去正統化”和“舉證責任分配”的規定，憲法第9條第2項的意義是無法估量的。而自民黨新憲法草案刪除了日本憲法第9條第2項，以“第9條其二”的方式規定了保持自衛隊。在自民黨新憲法草案下，軍隊獲得了正統性，舉證責任被轉換。這意味著日本的法律體系被徹底轉換。因為，在日本的法律體系下，軍隊不具有正統性，政府承擔著“并非軍隊”的舉證責任。在自民黨新憲法草案下，軍事目的和軍隊行動獲得了正統性和公共性，為安全保障而對人權實施的限制將常態化。誰批判軍隊的行動，誰將承擔舉證責任，而其證明會非常困難。

筆者以為，不管憲法第9條第2項的規范和自衛隊的現實之間存在著多大乖離(當然，我們必須努力縮小這種乖離)，也不應當修改憲法第9條第2項。我們必須忍受這種乖離。無論乖離變得多大，憲法第9條第2項作為“軍隊去正統化”規定和“舉證責任分配”規定的意義都不會減少。

挪威出身的和平學者約翰·加爾通(Johan Galtung)將攻擊性軍隊向防御性防衛的轉換、維和手段的運用、軍隊的去正統化、非暴力防衛和非暴力介入列入了21世紀的和平構想。應當認為，在人類努力克服暴力的歷史中，我們承擔著將日本憲法第9條第2項堅守下去的使命。

　　摘自：(日)千葉真著《日本憲法與公共哲學/汕頭大學比較法學叢書》