責任移轉和責任引導
我國著名民法學者王澤鑒先生認為，“所謂損害賠償，首先是指損害移轉(10ss shifting)而言，即將被害人所受的損害轉由加害人承擔，負賠償責任”；“損害分散(10ss spreading)的思想已逐生態損害的社會化填補法理研究漸成為侵權行為法的思考方式，認為損害可以先加以內部化(in—ternalization)由創造危險活動之企業者負擔，再經由商品或服務的價格機能，或保險(尤其是責任保險)加以分散，由多數人承擔”，分散損害的優點在于，“使被害人的救濟獲得較佳的保障”和“加害人不致因大量損害賠償而陷于困難或破產”。
歐共體于1993年發布的《環境損害補救的綠皮書》第2．1．3部分專門論及了“責任引導” (channelling liability)的問題，認為“確定責任負擔人是很困難的，將責任強加于某方特定的主體(稱為‘引導’，channelling)是成本內部化的有效率和公平的方法。如果責任被引導至具有專業技術、資源和絕大多數有效的風險管理的操作控制者，它也可以提高嚴格責任的預防功能。”
“責任引導”在一些國際公約中也有類似規定，例如，經1992年議定書修正后的CLC第3條第1款規定，“除本條第2款和第3款規定者外，在事故發生時的船舶所有人，或者，如果該事故系由一系列事件構成，則第一個此種事件發生時的船舶所有人，應對船舶因該事故而造成的任何污染損害負責。”第4款規定，“除非符合本公約，否則不得向所有人提出污染損害的賠償要求。以本條第5款為準，不得根據本公約或其他規定向下述人員提出污染損害賠償要求：(a)船舶所有人的雇員或代理人，或船員；(b)引航員或為船舶提供服務但非屬船員的任何其他人；(c)船舶的任何租賃人(不論如何定義，包括光船租賃人)、管理人或經營人；(d)經船舶所有人同意或根據主管公共當局指示進行救助作業的任何人(e)采取預防措施的任何人；(f)第(c)、(d)和(e)項中所述人員的所有雇員或代理人；除非該損害系由故意造成或明知可能造成此種損害而毫不在意的個人行為或不為所致。”1960年的《關于核能方面第三者責任的巴黎公約》第3條第b款規定，“由核事故和其他事故共同造成的損害或損失，如果無法合理的分割，被視為由核事故造成的損害。由核事故和不受本公約規范的電離輻射共同造成的損害或損失，本公約(責任的適用)將不會受到
限制，或者不影響任何與該電離輻射排放有關的人的責任。”
本書認為，從承擔主體的變化情況來分析，生態損害發生后，對損害的不利后果的承擔其實發生了兩次轉移：從生態損害的“受害人”(假定存在這樣的主體)向生態損害的侵害行為人轉移，可以稱為“損害移轉”，這是第一次轉移，這種轉移主要通過建立生態損害填補責任構成制度來實現；然后，再從生態環境危害行為人轉移給危害行為主體以外的人，如保險人、基金等，可以稱為“損害分擔”，這是第二次轉移，這一轉移主要通過建立生態損害填補的社會化填補制度來實現。
生態損害的第一轉移僅從理論上將損害轉移給了作為整體的危害人，并希望藉以威懾潛在的危害行為人的行為方式，以有效防范生態損害的發生。但如何具體確定承擔責任的主體?讓哪個主體負擔責任或如何讓各相關主體的責任負擔編織成一個綜合體，才能使得生態損害填補責任制度更具威懾力?其實，所謂的責任引導制度，所要解決的主要就是這個問題。例如，海上油污造成生態損害后，第一次損害轉移將損害負擔移轉給危害行為人，但究竟是船東、船長、其他雇員、船舶租賃人、引航員、有關行政管理機關、污染清除者等中的哪個主體或哪幾個主體來充當損害移轉“導入人”更有利于加強生態損害填補責任制度預防損害發生的功能呢？CLC的解決方案是將責任全部引導給船東，船東在承擔責任后有權向第三方領導追償。
有學者認為，這種責任引導方式比較符合科斯定理（Coase Theorem）的原理。但本書不主張設立責任引導制度，主要理由是：
第一，類似于CLC公約建立簡單的責任引導制度看似降低了交易成本，是一種比較有效率的模式。但事實上，因為生態損害的超巨大性，必須通過責任分散才能盡可能在實現生態損害的必要填補，即需要對損害進行第二次轉移。如果在損害的第一次轉移中（損害轉移），公簡單地將損害填補責任強加給管理者（opera-tor,如船東）等形式上擁有“專業技術、占有資源和絕大多數有效的風險管理的操作控制權”的主體、看似是一種低交易成本的制度選擇，但由于實際上許多具體行為執行人（如，船舶租賃人、船長等）的行為往往事先不受上述形式上繼受責任引導者（如船東）的有效操控，而成為對生態損害是否發生的直接決定者。這樣，投保人（形式上繼受責任引導者）和保險人、基金之間的交易成本將變得非常大，保險人、基金很難預測風險的發生概率，很難通過保險費率杠桿來有效約束實際具有影響能力的第三人(投保人以外的人，如船舶租賃人、船長等)。因此，事實上整體交易成本并沒有明顯減少，反而可能增加。
第二，責任引導制度會降低生態損害填補責任制度的威懾和預防功能。在責任引導發生后，形式上繼受責任引導者會因為將來可以行使追償權而降低生態損害填補責任制度對其預防損害發生行為的激勵作用。同時，第三方會因為生態損害引導制度不會直接將其作為責任承擔人，而降低對其潛在的生態環境危害行為的威懾作用。從整體而言，責任引導制度會減損生態損害填補責任制度預防功能。
第三，責任引導制度會降低生態損害的可分擔性。由于投保的風險的不確定性和難以預測、計算性，生態損害的可保險性必將大大降低，從而影響到建立綜合性的生態損害分擔制度，最終影響到生態損害的充分填補。而事實上，責任引導發生后，對形式上繼受責任引導者以外的第三方，也可通過設計一定的制度分擔其所負擔的生態損害填補責任風險，并通過保險費率等制度激發其對潛在的生態環境危害行為采取有效的防范措施。如，經常發生生態損害的船長要求投保生態損害責任保險的，必須支付較高的保險費。
因此，本書不主張設立生態損害責任引導制度，而應要求生態環境危害行為主體均負有填補生態損害的責任，并適用共同責任的有關規定。從歐盟的立法經驗來分析，這似乎已是生態損害法律制度領域的一種發展趨勢。如歐共體于1993年發布的《環境損害補救的綠皮書》中提出了建立責任引導制度的建議，2002年歐盟《環境民事責任白皮書》早期的草稿也涉及責任引導制度的討論，認為這項制度可以“帶來較低的交易成本和更好的成本內生態損害的社會化填補法理研究部化”，但白皮書的最終版本卻沒有涉及該問題，僅在4．4有關“責任承擔者”的部分建議，“根據歐共體環境民事責任制度，對造成損害的活動實行控制的人或人群(即管理者)應該承擔民事責任。當活動實施主體是一個以法人形式出現的公司時，民事責任由該法人承擔，而不由與該活動有關的管理者(決策者)或其他雇員承擔。沒有實施操作控制的貸款者(1ender)不負擔民事責任。”[2]但2004年最終通過的《關于預防和補救環境損害的環境責任指令》卻沒有規定責任引導制度，僅將承擔責任的主體——oper·ator定義為，“任何操作或控制職業活動的自然人或法人、私法(．上的)人或公法(上的)人；以及根據成員國法的規定，被委以在這類活動的技術功能上發揮決定性經濟力量(decis—ive economic power)的人，包括這類活動的許可證或授權的持用人或者記錄或報告這類活動的人。”
摘自：竺笑著《生態損害的社會化填補法理研究》
