《論刑事訴訟方式的正當性》


第3章 刑事訴訟方式運作模式的變異與回歸

以歷史的眼光，宏闊地回視刑事訴訟方式以組合模態經歷的演變，我們會看到原始與現代之間的似曾相識，這或許可以稱之為一種本真。然而，刑事訴訟固有的內在矛盾為尋求解脫，就猶如欲破繭的蛹的躁動會將刑事訴訟的表現形式沖撞得扭曲變形。因此，歷史已經經歷的和正在經歷的都有其客觀的必然，即使如神明裁判、刑訊逼供等，在歷史上也有其存在的合理根據i這或許可以看作以現代性為基點的本文對歷史的某種應有的承認與尊重。任何制度如將其從歷史的因果鏈上割裂下來，它都會使人有不可理喻之感。

第一節 刑事訴訟方式的運作模式

一、自然平衡式

最早的刑事訴訟與現今的人身損害賠償訴訟在方式上較為相似。不僅原被告都是自然人，而且訴訟各方的行為也遵從自然狀態下任何人對待糾紛所可能做的那樣，甚至在有些國家連刑罰的確定，也會考慮當事人可能的自然沖動。梅因在《古代法》中對古代的刑事訴訟有過描述。他說：“國家在最早時代通過其法院而進行干涉，很少是由于國家受到了損害這個觀念，這從下述的情況中可以看出，即在原來的司法行政中，它所采用的程序，主要是摹仿私人生活中可能要做的一系列的行為，即人們在生活中發生了爭執，但在后來不得不把他們的爭執提交和解。高級官吏謹慎地仿效著臨時被召喚的一個私人公斷者的態度�！雹倜芬蚺e了一個反映古羅馬訴訟基本程序的例子：為了一個奴隸，原告手持一根象征槍的竿子，抓住奴隸，向公斷人主張權利說：“我根據公民法的規定主張這個人是我所有的”，接著他將竿對著奴隸說：“現在把槍放在他身上�！北桓娣抡赵�告做著上述動作。這時裁判官發話干涉，他要求原被告雙方“放開槍”，他們服從了。原告就要求被告提出其干涉的理由，“我請求這物件，你有什么理由主張權利?”被告回答說：“我已主張這物件是我所有，所以把槍放在他身上”。于是，原告又提出他交一筆“誓金”作賭注說：“你的權利主張沒有根據，我愿以誓金決勝負�！北桓嬲f“我也給”。裁判官通常是一個因恭敬謹慎和功績而受尊敬的人，他恰巧遇到兩個人的爭吵，就居間要求停止。爭吵的人把情況告訴他，同意由他公斷，他們一致同意失敗的一方除了放棄爭執的標的物外，并應以一定數量的金錢給付公斷人，作為麻煩和時間上損失的酬金。②這個例子很象今天的民事訴訟，但在當時，犯罪與侵枚訴訟沒什么區別。
梅因說，“這是每一個古羅馬訴訟的必要的開端”。許多觀察歐洲最早司法慣例的人都認為，法院加于罪人的罰金原來就是誓金。國家并不因為被告對它做了任何不法行為而取得和解費，但從給予原告的賠償中取得一份作為時間和麻煩的公平代價�！白罟诺乃痉ü倮裟》轮�私人爭執中人們的可能行為。”③
法國自蠻族入侵直到加羅林王朝與封建時期以及中世紀的早期，也都實行這種被稱為控訴式或彈劾式訴訟的刑事程序�？卦V權屬于受害人及其近親屬，訴訟與純私法性質的爭議沒有很大的區別�？卦V人指控被告人犯罪，并向公共權力機關提出受理訴訟之請求。因為社會存在不同的階級分層，法國廣泛采用“同地位審判”制度，即受到追訴的人由與其具有相同權利義務的人進行審判。根據日爾曼法，控訴式訴訟程序是：控告人將對方當事人傳喚至法官面前，受傳喚的人應在7日內出庭。開庭審理在民眾到場的情況下進行。控告人陳述后，被告人即說明其是否承認所控告的事實。被告人若認罪，法庭即可對其作出有罪判決；被告人若否認有罪，法庭就要讓當事人雙方“正式宣誓”或讓共同宣誓人宣誓。共同宣誓人的宣誓可以排除控告。如果案情仍未查明，就用“神意裁判”的方法，如烙鐵、冷水及薩利克法律所提到的“沸水裁判”等。此外，司法決斗也廣泛采用。弱勢者如老人、兒童等可借助“決斗者”而決斗。法官的權力就是發布決斗命令，審查決斗是否符合規則，并且確認決斗的結果。①
在英國，“古代的刑事訴訟是提起重罪控訴，由受害人或者其家屬通過此種方式將致害人交付審判，并通過決斗來證明他們的控告”。②據學術界通行的看法，英國直到封建時期，仍然采用類似于古羅馬的刑事訴訟形式。在古代東方國家，王立民教授的研究表明，情況也較為相似。希伯來摩西當政時曾對人說：“百姓到我這里來求問上帝，他們有事的時候就到我這里來，我便在兩造之間施行審判�！雹�
中國在奴隸社會，沒有獨立的審判機構，行政官吏和皇帝都可審理案件。犯罪仍然被視為是有關當事人的私事，國家并不主動干預。如西周時期，刑事案件的起訴由私人進行，要求原告、被告都必須提交訴狀。訴狀稱劑，有劑才受理，無劑則不理。原告起訴時還須交“鈞金”作為訴訟費，否則就以敗訴論。審理時，要求“兩造具備”，原告、被告則當面對質，對質前雙方都要盟誓。盟誓占據著重要的地位，是刑事證據的主要形式。盟誓分為舊誓辭和新誓辭。舊誓辭常常是原告提起訴訟的依據，新誓辭則是判決的根據。當事人若違背誓辭將受到嚴厲的懲罰�！胺泊笫逻`誓當殺，小事違誓當墨或鞭”。法官坐堂“以五聲聽獄訟，求民情�！奔捶ü偻ㄟ^辭聽、色聽、氣聽、耳聽和目聽，觀察原被告雙方的言談舉止和心理活動，同時審核雙方的供詞，檢驗他們提供的物證。證據有物證、書證、人證和口供。商時卜辭也可作證據，具有迷信色彩。在核實各種證據后，法官才按五刑判處有罪者刑罰。判決10天后宣讀判決書，對判決不服，當事人還可上訴。上訴案由司寇審判，司寇在親審完案件后由大司寇上奏周王，周王令三公進行參聽，再經周王多次寬宥后由司寇量刑作終審判決。①
綜括來看，無論西方還是東方，早期刑事訴訟都有一些共同特點。我將具有這些特點的訴訟稱為自然平衡式訴訟。在這里，犯罪被視為一般的私人權益沖突，審判以消解沖突為目的，“沒有告訴就沒有法官”，起訴完全由私人進行，原告負責將被告傳至法官面前，由中立的法官裁判爭議。原被告雙方地位平等，訴訟權利義務對應。誰主張誰舉證。在被告人認罪的情況下，法庭即可作有罪判決，否則，若指控證據不足，法官就可命令用決斗、占卜等方法來幫助當事人決定勝負。法官審理案件以直接言詞方式進行，審判公開，法官不主動收集證據，重在聽訟，訴訟程序的推進主要由當事人進行。對判決不服，在有些國家還：允許上訴和復審。當然，奴隸一般是被排除在訴訟主體之外的。
自然平衡式訴訟最突出的一點是，控辯雙方的主體性受到尊重，雙方平等對辯，法官都是位尊德高、令人崇信之人，甚至是國王。法官居中不帶偏見地聽審，只在事實、是非難辨時，才采用神判、決斗等輔助方式來最終決定裁判結果。這是一種典型的糾紛解決方法，反映了控辯審三方從結構關系到權利關系上最自然的和諧與平衡。這種和諧與平衡正是訴訟最原初的、沒有受到：外力強制與干預的精神風貌即所謂的本色。犯罪所涉及的自然被害人與加害人之間的沖突是刑事訴訟所要調適的基本關系，犯罪不同于一般侵權的就是對人的危害更大，因而需要用刑罰來懲處而已，兩者在訴訟程序上則無甚區別。
我不準備如一般的歷史評論對這種訴訟作優劣之分，我只想提示人們注意刑事訴訟方式運作的初始型態。這可以作為我們看問題的出發點，就如同我們丈量山的高度，依據的是海平面一樣。
政治國家幼稚時期寬松的社會環境所營造的古代民主，給自然平衡式訴訟的形成和發展提供了極好的條件。首先，寬松的外部環境使刑事訴訟得以保持其消解沖突的固有程序機制而不必曲意逢迎某種制度或思想的特別要求。沖突雙方明白無誤地展示相互的矛盾和沖突，表明自己的立場和訴訟要求，法官居中作出裁判，解決紛爭。自然平衡式訴訟從訴訟目的到程序設計都最大限度地表現了控辯審三方各自不同的訴訟方式和解紛機制的本真。其次，自然平衡式訴訟脫胎于從氏族公社演進的奴隸制國家，還帶有濃厚的原始民主的氣息。在刑事訴訟中，無論是原告還是被告，都享有必要的訴訟權利，雙方當事人可以平等地對抗辯論，法官對當事人的意見和行為給予尊重，庭審公開，凡此等等，都是這種民主精神的反映。有法國人說：“控訴式訴訟程序是一種極有效地保證受追訴人利益的訴訟程序�！雹俚谌�，國家建立的初期，氏族血緣親情尚未被政治國家冰冷的鐵腕所封凍，古希臘、羅馬的自然法思想廣為流傳，其根本的理念就是將人性奉為至上。因此，自然平衡式訴訟將民眾的情感置于十分突出的地位，對訴訟當事人的人格、主觀欲求、參訴的權利和行為方式等，都給予了十分的關注和尊重，它因此而呈現出一種古樸的自然美。當然，這種人性化訴訟方式的整體運作，也隱藏了一種危機，那就是當事人的利害沖突可能在直面相向中變得更為尖銳。

二、行政對峙式

在歐洲大陸中世紀后期的君主專制時代和我國的封建社會，刑事訴訟方式運作主要表現為一種行政對峙式型態，也就是習慣上所說的糾問式訴訟。它是強大的國家力量介入刑事訴訟后所引起的自然平衡式訴訟權利結構的變形或扭曲。
從表象上看，刑事訴訟一審的主要參與者仍然主要是犯罪案件的自然受害人或其近親屬、加害人和法官，但是，三者間的訴訟權利分配卻發生了根本性變化。法官成了刑事訴訟的主宰，獨自承擔起了查明犯罪事實、收集犯罪證據、控訴犯罪和審判犯罪的多種活動，享有巨大的權力。不管有沒有當事人的告訴，法官都可以主動尋查犯罪，提起訴訟，被害人或其親屬僅僅成了告發人，對訴訟的啟動和推進不再具有決定意義。被告人的辯護權在有罪推定和刑訊逼供的夾擊下幾乎喪失貽盡。被告人成了控告、審訊、定罪處罰的極端軟弱無力的承受者，不管他／她是否實施了犯罪。審判法官和雙方當事人之間的關系，在權利層面由最初的三角結構變成了強大的法官與弱小的當事人之間那種支配與被支配、主宰與被主宰的關系，就猶如行政機關與管理相對人的關系�！胺ü偌瘋伞⒖�、審職能于一身，信奉有罪推定，強調口供之上，由此，權力甚大的司法官員與權利受到蔑視之當事人(被告人)存在不可化解之張力�！雹佼敃r也有復審制度，但復審程序更是一種典型的行政性審核程序。這是我將這種刑事訴訟方式運作模式稱為行政對峙式的緣由。
法國行政對峙式訴訟最先出現于教會法庭，它因而會使人聯想到宗教裁判所的嚴酷與可怕。13世紀的教會法庭實行的都是這種訴訟模式，隨后世俗法庭也開始采用，直到1670年在國王令中還使用這種訴訟。13世紀法國已出現了專門的控訴人——檢察院，但法官仍然經常主動發動訴訟，僅僅需要將訴訟的進展情況告知檢察官，因而有“任何法官都是檢察官”之說。在“通過決斗取得證據”的制度逐步消失之后，被告人的口供和證人證言成了極重要的證據。法院設有專門查證事實的預審程序，訊問被告人往往采用拷打的方式�！胺ü俚娜�部藝術就在于取得被告的供述。訊問被告秘密進行，沒有辯護人協助，并且為了取得被告人的供述，可以采用所謂的‘問題’，也就是采取‘嚴刑拷打’的手段。”②庭審不公開，證人不必出庭而以書面證言代替，言詞辯論僅限于訴訟各方宣讀書面意見。對被告人權利的救濟就是增加了上訴審級，允許被告人上訴。③
中國封建社會刑事訴訟都是按行政模式運作的。這不僅是說審案官員多是地方行政官員，還在于訴訟程序也是行政對峙式的。這里可以中國第一個封建王朝——秦的刑事訴訟為例加以說明，從中我們也可發現奴隸制轉向封建制所出現的刑事訴訟程序的變化。秦朝對犯罪的控告分自訴與公訴。自訴由被害人及其親屬提起，公訴由各級官吏提起。為鼓勵人們揭發危害國家利益的嚴重犯罪，限制家庭內部紛爭的告官，法律將犯罪分為公室告與非公室告。對于前者，知情者必須控告。但是，控告者都只是告發人，告發后的程序都是由官府來進行的。審判官接到控告后，如認為屬于該追究之罪，即下令拘捕被告人，親自或派人前往調查、勘驗或查封。調查或勘驗的筆錄叫“愛書”，查封叫“封守”。審判不是控告人與被告人之間的對審，而是審判官與被告人之間的對峙，控告人充其量只是一個證人。
庭審時要先聽完被告人的口供并作記錄，之后審判官對其詰問，對于多次改變口供、不老實認罪服罪者，就“鞫掠”即拷訊。案件審訊完畢，審判官作出判決，并“讀鞫”即宣判。當事人若不服，可以要求重審，秦律稱為乞鞫。不過提起乞鞫者不限于當事人，其他人也可提出。江陵張家山漢簡《秦獻書》中記載了一個伍毛盜牛案的審理經過，其同案犯樂人講被屈打成招，冤枉定罪。樂人講不服判，提出了乞鞫。復審時由乞鞫人和原案的另一被告、原審官吏、證人分別陳述案情，復審官最后作出判決。①
梅因認為，我這里所說的行政對峙式訴訟產生于國家認為犯罪是對統治階級利益的損害時，它在本質上是對犯罪者所采取的一種報復措施，這與古典刑罰報應論思想相吻合。他說：“無論如何，當羅馬社會認為它本身受到了損害時，它即絕對按照字面地類推適用當一個個人受到不法行為時所發生的后果，國家對不法行為的個人就用一個單一行為來報復�！�…對于這種行為，國家不交給民事法院或宗教法院審判，而專對犯罪者制定一個特別法律加以處理。因此，每一個起訴都用一種痛苦和刑罰狀的形式，而審判一個犯人所用的一種訴訟程序是完全非常的、完全非正規的、完全離既定的規則和固定條件而獨立的�！雹倜芬蛩�指的非常程序，即是與原來的自然平衡式訴訟不同的一種程序，實際上也就是行政對峙式訴訟。
在歐洲，同時期出現由檢察院和大陪審團控告犯罪的制度，也表明了國家受到損害，由民眾對犯罪提出控告的思想。與東方不同的是，歐洲早期審判犯罪的機構設在立法機關中，而中國審判犯罪的衙門則歸屬于行政機關。無論東方還是西方，皇帝都可親自審案，當他審案時，就將立法、行政、司法權集于一身了。權力的集中也就是國家意志的集中。當司法權與立法權或行政權甚或王權聯袂時，刑事審判就會明顯偏袒國家利益，變成壓迫：打擊被控犯罪者的政治活動。當時，死刑被認為是社會對罪人實施充分報復的手段，也可以嚇阻其他人對犯罪的仿效。
普通法國家沒有形成典型的行政對峙式訴訟。一個重要的原因是，國家更看重犯罪者對社會的補償而不是偏重于對犯罪者的報復或懲罰。因而，刑事訴訟程序保留有更多的自然平衡式訴訟的色彩。密爾松說：英格蘭“在王權之訴或者是重罪中，皇家取得的利益是一種財產罰沒；而對破壞國王秩序的侵權行為來說，它既不涉及侵害生命，也無財產被剝奪，不過侵害人要被監禁到他向國王繳付罰金而贖回自己時為止�！薄坝蓢�王提起訴訟的侵害行為被通稱為輕罪。”②當時在理論上，關于罪錯的問題并沒有明確分成應予懲罰的危害社會的罪行和必須對受害者進行民事賠償的侵權行為，因而，相關的訴訟程序也就沒有什么差異。
從這個意義上說，英格蘭的刑事訴訟方式運作是國家政治意識較淡、程序發育遲緩的表現。盡管如此，它仍然浸淫了那個時代國家被害及報復的一些思想。如讓犯罪嫌疑人接受嚴酷考驗裁判，被告人如果不愿意接受小型陪審團的審判，就得被送人監獄受罪，“監禁的苦楚慢慢在增加，直到這個詞本身被看作刑訊逼供的同義詞；而且在這樣的監禁下，某些被控的人死去了。”①當時拒絕答辯意味著認罪，直到1827年才出現了一種無罪抗辯。在重罪案中，不允許被告人有辯護人。“在整個中世紀，當案件事實在很大程度上控制在公訴人或陪審團手中時，有證據表明他們在操縱事實，所以判決結果反映的是他們自己的看法，而并非嚴格意義上的有關是非的法律觀點。”②
行政對峙式訴訟的出現標志著政治國家的成熟和強大，彌補了自然平衡式訴訟保護國家和社會利益上軟弱無力的缺陷，有助于維護社會的安全和秩序，反映了統治手段的嚴密和剛性，因而為各專制國家所青睞。
從技術層面看，行政對峙式訴訟在根本上將訴訟的等腰三角組合變成了審判者與被告人間的兩方對壘。刑事沖突進入訴訟程序后變成了審判者與被告人之間的沖突，國家正是將報復、懲罰犯罪的責任委諸給了審判機關。在這種訴訟中，以國家作后盾的控訴力量異常發達，既侵蝕了審判的肌體，遮掩了審判公正的光輝，又極度壓制了被控犯罪人辯駁、反抗指控的能力。刑事訴訟的資源配置極不平衡，從而導致刑事訴訟方式在宏觀框架上的變形和微觀上的要件缺失。具體講，辯護方在主體性、目的及與之相應的行為規范上出現全面缺位；審判方沒有獨立性、中立性，因而也失去了消解沖突的目的和功用。惟有國家以超強的力量進行控訴目的和行為的擴張，借助審判機關去完成其控訴活動，實現其打擊、懲罰犯罪的實體目標。
但是，行政對峙式訴訟本身潛存著另一種統治的危機，這就是因審判失去公正性而失掉了立世之本，因失去民眾的信賴而不能消解沖突。如果一個社會沒有了活血化淤的功能，社會矛盾終究會激化到危機統治基礎的地步。用壓制而非疏導的辦法解決社會沖突，只能是權宜之計，久之則會形成民眾的積怨，而這猶如在統治者的寶座下埋了一座火山。因此，社會長久的穩定和秩序需要司法的公正作保證。

三、權能平衡式

資產階級革命勝利以后，各文明國家的刑事訴訟都在向權能平衡式邁進，特別是二戰以來，世界刑事訴訟的文明、民主進程明顯加快。這一點不僅體現在立法上，重要的是司法實踐也如此。傳統上具有國家主義傾向的歐陸各國，對其行政對峙式訴訟結構和權利配置作出調整，加強了對被疑犯罪人訴訟權利的保護和尊重，被疑犯罪人的主體地位得以凸顯，刑事訴訟的三角架構在權利的層面得以重新形成。具有個人主義、自由主義風格的英美國家，對其刑事訴訟進行了現代型改造，尤其是增加了國家當事人的權重，使刑事訴訟控辯審三方在新的基礎上獲得平衡。除此之外的其他文明國家，刑事訴訟也基本上以權能平衡式精神為核心進行制度建設與改造。聯合國刑事司法準則體系所追求的一個重要的目標就是實現司法公正，保障基本人權�！皣�際公認的原則是不得以犧牲司法公正或威脅基本人權為代價來控制犯罪或建立秩序”。①
在訴訟的基本方面，權能平衡式是對自然平衡式的回歸和對行政對峙式的否定。首先，它歷史性地再現了刑事訴訟的三角構架，恢復了刑事訴訟的三種基本職能和控審辯三方不可兼并的主體性、獨立性。這意味著刑事訴訟的基本結構、基本職能、基本主體是不可人為地改變、扭曲或抹殺的。真理是客觀規律或對客觀規律的尊重。人類原初自發形成的自然平衡式訴訟即包含了訴訟的本真，包含了未經人為雕琢：尤其是沒有被階級斗爭扭曲的自然美，盡管在技術層面顯得落后，相反，行政對峙式訴訟則是對訴訟基本規律的異化或悖離。當然，我的目的不在于贊美自然平衡式訴訟本身，而在于揭示其蘊涵的客觀規律。權能平衡式訴訟反映了人類對刑事訴訟基本規律認識的升華，是從自在到自為、從感性到理性的飛躍。
從這一規律本身，我們還應特別注意一個方面，這就是：刑事被告人的主體性和辯護權是與刑事訴訟相伴相生的“天賦的”，是刑事訴訟得以正常運行的必要條件。我們不能因為被疑犯罪人訴訟主體性和辯護權的曾經缺失而認為其可有可無，也不能因為資產階級革命勝利后它們的出現而將其歸為人權運動的碩果而對現時代的政府大唱贊歌，說白了，在刑事訴訟中對被疑犯罪人的人權保障是刑事訴訟的內在要求而非現代社會加諸訴訟的外在政治因素。區分這兩者的意義在于，我們可以淡化刑事辯護權的政治性而突出其訴訟性，從而減輕其在政治斗爭漩渦里的起伏跌宕，保持刑事訴訟正當方式的恒常性。賦予被疑犯罪人的訴訟主體性和刑事辯護權，是每一個國家的訴訟義務，有之則為當然，無之則為反動。
其次，權能平衡式恢復了刑事訴訟消解沖突的目的。訴訟目的定位對于整個刑事訴訟是至關重要的。尊重控、審、辯三方的主體性和獨立性，就必然要承認和尊重三方各自不同的訴訟利益和目的，這即意味著對自然平衡式訴訟已經存在的解紛目的與功能的認同與恢復。在封建專制統治時期和激烈的階級斗爭年代，刑事訴訟被作為政治統治的工具而一邊倒向統治階級，其消解沖突的目的被掩蓋從而導致訴訟的價值目標、訴訟構造及具體的程序設置等出現畸變與混亂。刑事訴訟最初以消解沖突為目的而產生，也將繼續以消解沖突為目的而運行，如果沖突不再或者沖突無須以訴訟方式消解，則刑事訴訟也就將消亡。這也是歷史演繹所揭示的一條客觀規律。權能平衡式訴訟對消解沖突目的的恢復反過來為現代訴訟主體的權利配置、訴訟結構的設置等提供了正當性根據，因為只有解紛機制才需要當事人平等、裁判者中立的程序結構。
權能平衡式訴訟所具有的鮮明的時代特色注定了它與自然平衡式訴訟之間有著重要的區別，這是文明進程上的差別。凝聚了人類的理性、智慧、經驗教訓的權能平衡式訴訟已經不再僅是自然的程序建構，而是自覺的制度選擇。其特殊性表現在：
1．公訴制度和辯護制度的普遍確立，從權利和能力兩方面強化了控訴和辯護職能。公訴人指控犯罪的能力明顯優于作為被害人的自然人。現代許多國家都將指控嚴重犯罪的責任交于檢察機關行使，有的國家如日本、美國則實行完全的公訴制。與此對應，現代多數國家都建立了辯護制度和旨在為貧窮的被疑犯罪人提供訴訟幫助的法律援助制度，律師廣泛介人刑事訴訟，增強了被疑犯罪人的訴訟抗辯能力。控辯雙方在一個較高的層次上趨向力量上的平衡。
2．裁判者實現了職業化、專業化。法官職業化、專業化是資產階級革命后司法獨立背景下的產物。在梅因的考證中，最初的裁判者具有隨機性，如過路人、德高望重者，在整個封建社會，審判案件的法官基本上是兼職的，由皇帝、行政長官、在西方還有莊園主或教皇充任。裁判者職業化、專業化不僅是現代社會分工的要求，它對于提高刑事審判效能、提高司法權威，從沖突雙方心理上消除紛爭，都具有重要的現實意義。
3．偵查由專門的機關負責進行。為查明犯罪事實、收集有關證據，各國都設有進行刑事偵查的專門機關。除了法國主要由預審法官進行偵查外，其他各國都主要是由警察負責施行偵查。警察機構的出現也是近現代以來的事情，這是自然平衡式訴訟所無法企及的。
4．訴訟程序高度發達�，F代刑事訴訟程序劃分為不同的階段，由多種訴訟參與者，程序設置細密，程序運作規范，反映了程序法治進程中已有的最佳狀態。
可以看出，權能平衡式訴訟由于強化了控審辯三項基本職能并使偵查專門化而極大地提高了訴訟的整體效能，是人類迄今為止創造的最好的刑事訴訟方式運作模式。那么，它是否比自然平衡式訴訟更有助于消解沖突呢?答案未必肯定。訴訟職能的強化意味著各訴訟主體訴訟權利的充分有效行使、訴訟能力的實際增強、訴訟手段技術含量的提高，意味著沖突雙方訴訟性對抗的加劇和裁判專業化要求的普遍提高。這是社會生產力提高、人類認識能力增強、政治民主、管理文明在刑事訴訟中的綜合體現和必然的發展結果，沒有這些，現代的社會沖突就將無法排解。正所謂水漲船高，對于現代人與國家之間的沖突，就只能用現代的訴訟來解決。
職業訴訟參加者的廣泛介入和訴訟過程的高度程序化，可能導致刑事訴訟中官僚化、機械化傾向的產生，也即出現程序異化，使訴訟的運作背離程序設置的初衷而遠離民眾對訴訟的需要。在電影《秋菊打官司》中，秋菊一級級地告官，只在求得一個說法�？砂讣�一旦進入程序，就成了當事人無法控制的脫韁之馬。面對老隊長被抓走的結果，秋菊茫然不解地一遍遍自問：怎么會是這樣?這個案例對刑事訴訟的啟發性更大。這是現代社會所無法避免的文明疾患。
權能平衡式訴訟的另一類局限存在于刑事訴訟方式普適性與地方性未能協調的矛盾中。在類屬一致的情況下，各國刑事訴訟的差異又是明顯的。這其中不乏訴訟主體錯位、訴訟權利配置失衡、訴訟目的缺失、訴訟目的與手段出現矛盾、程序不嚴謹等諸多問題。理論研究必須注意發現并克服這些局限，這是我們的使命。
當代所謂的當事人主義訴訟與職權主義訴訟無疑都可歸人權能平衡式訴訟之列，都體現了現代刑事訴訟的基本精神。不過，’職權主義訴訟經歷過兩個歷史階段，早期的職權主義訴訟因為帶有較強的行政對峙色彩而在二戰后被大幅度改造，所以，我們通常就其程序缺陷予以批判的應是早期的職權主義訴訟。

第二節 控辯對抗的矛盾運動①

一、控辯對抗與程序公正

控辯對抗是社會主體刑事實體利益沖突在訴訟上的延伸。盡管現代社會擬制當事人廣泛介入訴訟，增強了訴訟理性，減弱了控辯雙方的“切膚之恨”，但控辯對抗的天然基礎不曾動搖。對抗是訴訟的內在根據，沒有爭斗就沒有訴訟。這里，“對抗”或“爭斗’’具有利益爭執和程序對壘的雙重意義。單純刑事實體利益沖突向程序性對抗轉化一般需有三個條件：(1)某一社會主體的利益受到犯罪侵害且已知或懷疑該犯罪行為為另一社會主體所實施；(2)犯罪行為侵害的社會主體對該犯罪行為或行為人不予以諒解；(3)沖突雙方不能自行解決矛盾。由于現代文明國家禁止私刑和個人報復且定罪權由法院統一行使，因此，多數刑事紛爭都只能訴諸審判機關解決。因此，訴訟中控辯雙方的關系始終以實體利益沖突為內核，以程序性對抗為表征；兩者互相依存，缺一不可。如親告罪或法律允許自訴的其他輕微犯罪，受害人若不起訴或撤回起訴或中途接受調解或與對方當事人和解，公訴案件若檢察機關作出了不予追訴的處理，就意味著實體利益沖突由于被害人或國家對危害行為或行為人的諒解而歸于消滅，程序性對抗由于缺少內核而無以形成或中途被消滅。又如法院的生效裁判，在終止了控辯雙方實體利益沖突的同時，程序性對抗也就不復存在。是故，實體利益沖突的存在始終是程序性對抗產生和存在的基礎和前提。但在實體利益沖突進入訴訟程序后，程序性對抗的規則、強度和處理方式對實體利益沖突的解決就具有了決定性意義。
在自然法意義上，控辯雙方將紛爭提交國家司法機關裁決，無非是求得糾紛文明而公正的解決。在刑事糾紛只能通過訴訟解決的文明社會，公正就成了訴訟的根本價值基石。這里，公正既包括控辯雙方追求的實體利益沖突裁決結果的公正，也包括實現這種結果的程序即手段的公正。應當說，實體公正是通過程序公正來體現和保障的，沒有程序的公正就很難說有實體的公正。實現結果公正的程序路徑應是：承認控辯雙方的不同利益，給予控辯雙方充分展示矛盾、闡述觀點、意見和要求的機會，裁判者在兼聽的基礎上作出裁判。也就是說，裁判結果的公正也有賴于控辯雙方的程序性對抗�！半p方當事者在一種高度制度化的辯論過程中通過證據和主張的正面對決，能夠最大限度地提供關于糾紛事實的信息，從而使處于中立和超然性地位的審判者有可能據此作出為社會和當事者都能接受的決定來解決糾紛�！雹�
盡管學界對公正程序的表征概括不一，但對抗式訴訟程序由于更能體現公正而為許多國家所青睞。一些過去奉行職權主義訴訟的國家如日本、意大利，包括中國等已經完成了或正在進行當事人主義庭審方式的改造。早期的職權主義審問式訴訟的弊端是控辯對抗在程序上實現不充分，控強辯弱，由此而帶來審判者難以中立、法庭辯論不充分、無實效等問題。

二、公正程序的機制風險

對抗性程序能基本滿足公正裁判對程序規范的需求。一般而言，只要遵循了公正的訴訟程序，裁判結果也會是公正的，即使有時裁判認定的事實與原始案情不相一致，但由于訴訟程序對控辯雙方是公平、公正和公開的，因而，這種結果也被視為是公正的，能為控辯雙方和社會所接受。這是對抗性程序為人稱道的關鍵，但同時也是它最大的誤區：將控辯對抗失敗的結果包裹上公正的外衣而強加與控辯的某一方，讓他／她／啞巴吃黃連——有口說不出。
控辯對抗會產生一定的訴訟風險。訴訟風險即敗訴的可能性，是訴訟一方的訴訟主張未能得到審判者的支持，所期望的訴訟結果落空的一種不利后果，此所謂兩者相斗必有一傷。訴訟風險在最大化時表現為放縱罪犯或者冤及無辜。正如公平決斗的雙方可能有一方會被刺死一樣，這是對抗性程序難以避免的結果。
按照對抗性程序的設計初衷，控辯雙方公平抗爭，訴訟勝負的結果完全取決于案件的客觀事實而非強權者的訴訟手段。然而，也正是因為抗爭的公平性，才使得訴訟結果常常令人難以預料，神秘莫測。原因在于：一方面，控辯雙方在獲得公平的訴訟機會的同時，也承擔了同等的訴訟風險。風險的等同無疑增加了訴訟結果的神秘性和控辯雙方的緊張感。而在非對抗性訴訟中，一方所擁有的強權，往往使其從訴訟一開始就勝券在握，難有敗訴之憂。就此而言，對抗性程序是風險型程序，尤其對于控訴方，由于失去傳統的強權而使敗訴的風險明顯增大。另一方面，通過證據所表現的刑事案件事實常常是不確定的。多一個證據或少一個證據都可能會改變人們對同一個事實認識的態度。公正的訴訟程序為控辯雙方發現不同證據提供了條件，因此，雙方對案件事實的對抗性意見自然會通過審判者而對裁判產生影響。這也使得訴訟結果具有難預測性。
對抗性程序是訴訟風險產生的制度基礎，訴訟勝負結果的難預測性為控辯雙方訴訟風險的產生提供了可能性，而訴訟風險的實際出現則是因為個案中控辯雙方的綜合實力出現了過大的差異。
對抗性程序可為控辯雙方公平競爭提供最佳的制度環境，但卻不能保證雙方訴訟運作水平和質量的等同。在程序一定的情況下，控辯雙方的訴訟實力還會受到多種因素的影響而出現差異，主要有：
1．訴訟情緒的烈度。訴訟情緒的烈度決定著控辯雙方積極性和主觀能動性發揮的程度。通常，那些態度堅決、有毅力、不達目的誓不罷休的參訴者要比那些被動應付、消極待判的參訴者有更大的勝訴可能。訴訟情緒與參訴者在案件中的得失、訴訟目的、對案件的道德評價及正義理念等密切相關。一般說來，當控辯雙方是被害人與加害人時，雙方在訴訟情緒上的對立最為強烈，強烈的情感對立會直接刺激雙方訴訟主動性的發揮。當控辯職能主要由法律擬制的當事人即檢察官和律師行使時，雖減緩了控辯雙方情緒上的敵視程度，使訴訟更為理性，但同時也減弱了訴訟的積極性和追求勝訴結果的迫切性。當然，對于同樣的職業行為，不同的檢察官和律師表現出的社會責任感也可能有很大差異，這無疑會影響各自作用發揮的程度。
2．位勢差異。在控辯雙方平等對抗的程序中，控方處于攻勢，要主動出擊，積極舉證指控犯罪；辯方則處于守勢，以防御為主，以靜制動。這種位勢差異，決定了控辯雙方階段性訴訟任務和手段應有所不同。
單就法院審理程序而言，控辯雙方在訴訟權利和能力上的均衡對控方實際是不利的，原因有三個：第一，基于誰主張誰舉證的規則，控方必須首先證明所指控的犯罪的成立。只有在指控成立的情況下，才需要辯方的辯護，否則，如果控方指控根據不足，依據無罪推定原則，被告人即是無罪的，根本無須辯護。第二，在雙方均需舉證的情況下，控方舉證的難度要明顯大于辯方。控方欲證明犯罪的成立，必須舉出一系列證據，這些證據還必須形成一個方向一致、邏輯嚴密、環環相扣的證據鏈，據此鏈能得出一個排除其他可能性的有罪結論。但辯方欲證明被告人無罪，則只要舉出一個否定有罪的確鑿的證據即可，無須很多證據。如有一個確鑿的證據證明被告人沒有作案時間即可說明被告人無罪。第三，依一般的訴訟規則，在法院開庭前，控方的起訴書副本要交給被告人及其辯護人，有的國家還規定控方須向辯方展示所掌握的證據，以使辯方了解控方的指控主張及根據，從而進行辯護準備。但辯方卻無須對掌握訴訟主動權的控方告知其訴訟主張和根據(除特別證據和不在現場的證據外)。這樣，雙方一明一暗，辯方可專攻控方的薄弱環節，而控方由于事先對辯方的辯護內容不甚了解，因此，法庭辯論時有時會顯得措手不及。這些情況說明，審判階段，控方的任務重于辯方，敗訴的風險也大于辯方。
為扭轉這種劣勢，各國一般是通過由國家專門行使偵查權和賦予公訴機關以是否起訴的決定權來實現控方權利的救濟。因此，審前程序是國家動用各種偵查手段和設施，查證事實，收集證據，形成控訴根據的關鍵時期。控方在此階段享有廣泛的權力；相反，辯方在此階段則通常只享有保護疑犯的人身權和為法庭辯護作準備所必需的律師幫助權、閱卷權、有限調查取證權、律師與當事人會見通信權等，訴訟機會和條件均不及于控方。
這就是說，控方活動的重心應是審前的調查取證，而辯方活動的重心則在于發現控方指控的漏洞和不足，尤其是證據缺陷，并在法庭上指出來。不明白這一點，控方若不能很好地利用其訴前優勢，起訴準備不充分，就可能在法庭上失利；同樣，對于指控，辯方若不能在法庭上指出其不足和缺陷，就可能在對方的攻勢下失去立足之地，嚴重者還可能出現冤錯案件。
3．訴訟技巧。訴訟技巧是一種經驗性的機智靈活的訴訟方式、方法和策略。它建立在對法律的深刻理解和靈活運用，對案情的全面掌握以及豐富的實踐經驗的基礎之上。在對抗式訴訟中，訴訟技巧的意義就如同戰爭中的戰略戰術一樣，運用得好壞會直接影響交戰雙方的戰斗能力和戰爭的勝負。，戰爭史上不乏以弱勝強的實例，對抗式訴訟中也難以避免靠技巧取勝的情況。
影響控辯雙方實際力量的種種因素歸結到一點就是人的素質、人的因素，包括人的社會責任感、工作勤奮度、法律專業水平、辦案經驗、邏輯推理能力、遇事應變能力、語言表達藝術等�？梢姡瑓⒃V者對訴訟結果的影響舉足輕重。

三、防范風險的三種手段

面對刑事訴訟中控辯對抗所可能出現的風險，人類社會一直在采取積極的措施加以防范。從訴訟發展史上看，先后出現過三種防范風險的制度設計：
1．順應神意。刑事訴訟的最初形式即是一種沒有嚴格規范的簡單的對抗式訴訟。被害人將加害人帶到法官面前，提出控告，法官在聽取雙方當事人的陳述和辯論后作出自己的裁判。在事實不清、是非難斷時，為防止人為裁判可能給控辯雙方帶來的訴訟風險，審判官可以假借“神”的意旨，采用占卜、決斗、水審、火審等神明裁判的方法解決糾紛，這樣裁決的結果既能取信于當事人雙方，又顯得公正。這種方式在古代東西方國家都頗為盛行，英格蘭在封建時代仍然采用。在今人眼中，神判法無疑是愚昧落后的，但在訴訟中積極尋求風險解決辦法的做法卻是值得肯定的，只是這種方法在實質上是消極的，如同抓鬮兒或擲錢幣，游戲雙方完全受偶然性的擺布。
2．以控制辯。即通過改變訴訟程序結構來削弱辯方力量，消除或減少控方敗訴的訴訟措施。在奴隸社會后期，隨著階級斗爭的加劇和統治階級專制統治意識的增強，一些國家開始改變刑事訴訟中控辯雙方平等、訴訟風險各半的格局，在實行國家控訴的同時，剝奪辯方的訴訟權利，將控審職能合一，使控方以絕對優勢和力量控制訴訟的進程和結果，從而消除了國家敗訴的風險。由此形成了盛行于封建時代的行政對峙式或稱糾問式訴訟。行政對峙式訴訟基于對控方利益即國家利益的特殊保護而將敗訴的風險完全強加于被告人，破壞了訴訟對抗的基本程序構造，使訴訟顯失公正，結果是冤獄叢生。這種訴訟產生的另一個原因是，由于沒有專門的訴前偵查階段和必要的偵查設施和技術，如果設定控辯雙方在法庭上享有同等的訴訟機會和條件，控方則明顯處于劣勢，因此，有必要給控方以權利傾斜，但卻矯枉過正。
早期大陸法系國家的職權主義訴訟也屬于以控制辯的風險防御類型。職權主義訴訟雖然實現了控審辯職能的分離，賦予了被告人以主體地位并享有辯護權，在訴前設有專門的偵查程序為控方舉證提供條件，控辯雙方在法庭上亦可展開辯論，但控辯雙方在訴訟中的地位是不平等的。行使控訴職能的國家公訴人，在訴訟權利和機會的享有上，在訴訟手段的行使上，都比被告人及其辯護人占優勢，其意見也更易為法官所接受。這使控方在訴訟中能夠經常保持較為有利的位置而減少其敗訴的風險。這種程序設計也正體現了早期大陸法系國家寧枉勿縱，以保護國家和社會的整體利益，控制和打擊犯罪為目標的訴訟價值追求。
3．辯訴交易。辯訴交易指控辯雙方在開庭前或庭審中進行協商，如果辯方滿足控方提出的認罪要求，則控方或撤銷指控或降格指控或將來要求法官從輕判處被告人刑罰的一種刑事紛爭解決方式。辯訴交易最初產生于美國，隨后被采用對抗式訴訟程序的國家紛紛仿效，在世界司法領域產生了廣泛影響�？梢哉J為，辯訴交易是人類至今創設的防范訴訟風險的最佳方案。
首先，辯訴交易是公正的對抗式訴訟的產物。一方面，辯訴交易依附于對抗式訴訟程序，由于這種程序的公正性而使其同樣獲得了公正的特質；另一方面，辯訴交易只可能存在于對抗式訴訟中而與非對抗式程序互不相容。辯訴交易建立在控辯雙方利益沖突、角色相對、地位平等的基礎上，是對抗雙方相互協商、相互妥協的結果。辯訴交易的目的是實現沖突雙方的利益互補；成立的條件則是平等者雙方的協商和必要的讓步，盡管這種協商實際是討價還價，就如同市場上做買賣一樣。沒有利益的需求，沒有雙方的平等，就不會有協商，也就不會有交易，就此而言，辯訴交易只能是對抗式訴訟的產物。在對抗式訴訟中，控辯雙方地位平等，權利相同，任何一方都不可能將自己的意志強加于另一方，要想從對方處獲得某些好處，就必須施人以惠，放棄自己的某些利益，因而，辯訴交易就在控辯對立中產生，是對立雙方利益平衡的結果。而在行政對峙式訴訟或傳統職權主義訴訟中，由于控方憑借國家賦予的強權，在訴訟中位居優勢，以強制弱，控而能勝，利益能得到充分的維護，因而，根本無須與被告方協商，更不必對被告方作任何妥協、讓步，辯訴交易就無從產生。在中國幾千年實行行政對峙式訴訟的封建社會，在傳統上實行職權主義訴訟的國家，過去未曾出現過辯訴交易即是例證。
其次，辯訴交易可以公平有效地削減控辯雙方的訴訟風險。對抗式訴訟中，敗訴的風險對控辯雙方是一樣的。訴訟機會和權利的均等使控辯雙方得以形成勢均力敵的對壘陣勢。任何一方稍有不慎都可能一敗涂地。法院的無罪裁判即是對控方主張的徹底否定；而當被告人無罪而被判處有罪、罪輕而被判處罪重時則意味著辯方的徹底失敗。為了防止這種難以把握的風險，防止裁判的極端化，辯訴交易算得上最為溫和的、最易為雙方所接受的沖突解決方法。辯訴交易通過控辯雙方互相協商、讓步，把控辯雙方敗訴的風險降到最低點，被告方不作無罪辯護，控告方撤銷指控或不作嚴厲指控，其結果是既不會放縱有罪者，也不會冤及無辜者或罪輕者；還維護了程序公正。
對國家和社會而言，辯訴交易的好處“最明顯的就是對嫌疑犯的定罪穩操勝券。不論證據如何有力，只要審理未決，被告就有機會被宣判無罪(證據可能被偷或丟失；重要證人可能死亡或失蹤；檢察官可能在法庭上犯下重大錯誤導致失審)”。①正如本文在前面提到的，由于控辯雙方在訴訟中的位勢不同，控方在證據和策略上稍有失誤，就可能使犯罪者因無罪宣判而逃避法律的追究，這是任何國家都不希望發生的事情。當然，也有對辯訴交易持反對意見的人指責，按辯訴交易對被告的定罪和量刑不是建立在犯罪的基礎上，也就是說，控方因為一定的讓步而使被告受到了較輕的定罪和量刑，也在一定程度上輕縱了犯罪者。但筆者認為，對犯罪者的輕縱比起放縱來，國家所付的代價畢竟要小得多。列寧曾經指出：“有人早就說過，懲罰的警戒作用決不是看懲罰得嚴厲與否，而是看有沒有人漏網。重要的不是嚴懲罪行，而是使所有一切罪案都真相大白。”①
在實行當事人主義對抗式訴訟的國家中，只有日本和中國的香港沒有辯訴交易的實踐，這使得許多犯罪者因控方掌握的指控證據不足而合法地逃之天天。面對檢控方的尷尬和民眾的責難，日本政府代表1999年宣布將在兩年內對現行司法制度進行徹底改革。在法務省公布的11項改革內容中，最引人注目的是引入司法交易(包括辯訴交易——筆者注)。
在被告人一方，辯訴交易可以使他或她承擔比實際罪行較輕的罪名和刑罰，還可以避免正式審理的時間拖延以及會帶來社會壓力的公開性。當然，也有人擔憂，“如果辯訴交易成為司法制度的慣例，那么，甚至無罪之人也可能受到進行認罪與辯訴交易的不當壓力”，“嚇唬也可導致認罪”。②這種可能性不能說不存在，但卻不是辯訴交易的特有產物。事實上，任何司法制度都鼓勵犯罪者與政府的合作。基于刑罰的教育功能，坦白認罪，真心悔過者通常都會受到寬大處理。只要存在這種誘因，無罪而供的情況就難以避免。被告人的無罪而供可能是基于無知，也可能是出于無奈，畢竟裁判依據的事實是證據事實而非案件初始狀態本身。但可以肯定的是，在辯訴交易中被告人所作的無罪而供是基于趨利避害心態而作的個體化選擇，與在法官或者警察的刑訊逼洪、引誘欺騙下所作的無罪而供相比，不僅文明、人道，而且通常只是個例。
辯訴交易還有公認的提高訴訟效率、節省訴訟成本之功效。在人權意識盛行的時代，辯證交易它也體現了對被告人意愿的某種尊重。更為重要的是，體現并維護訴訟公正。
順應神意方式已經作古，以控制辯式因其違背人類社會的公正、效益理念而在被逐漸拋棄，只有辯訴交易這種訴訟風險防范手段正逐漸受到國際社會的重視。

四、中國刑事訴訟與辯訴交易

中國刑事訴訟經歷過和正在經歷行政對峙式向職權主義再向當事人主義的轉化。第一次轉化的結果形成了糾問式職權主義，第二次轉化又初步形成了職權式當事入主義。由此我們不難看出訴訟模式變革的艱難。正如前文所分析的，行政對峙式以及職權主義審問式訴訟因賦予國家對裁判結果的制勝權而將敗訴的風險留給了被告人，辯訴交易沒有產生的制度環境。但無論如何，以控制辯的風險防范手段與當事入主義對抗式訴訟是難以并存的，，沒有辯訴交易就不可能有真正的對抗式訴訟，除非國家甘愿冒放縱犯罪的風險。
中國的刑事審判方式改革正處在進退兩難的境地：一方面， 1996年刑事訴訟法修改以來，從立法到司法實踐，全國正在積極推行當事人主義對抗式訴訟，追求審判者的中立和控辯雙方在法庭上訴訟機會和條件的均等，但同時又期望國家有更大勝訴的把握而在程序設計上顯失公正。最明顯的例子是：(1)對辯護人庭前調查取證權的限制。依刑事訴訟法的規定，律師閱卷、會見當事人、與當事人通信等有時要經檢察院、法院許可；律師向證人、被害人調查取證要經證人、被害人同意。非律師的辯護人就根本無權向證人、被害人調查取證；非律師辯護人閱卷、會見當事人、與當事人通信等一律要經檢察院、法院許可�，F階段的實踐由于這種立法傾向而使得對辯護人舶權利限制有過之而無不及。辯護律師向證人、被害人的調查取證多半成了空話，非律師辯護人的閱卷，與當事人會見、通信等權利在許多地區都被無理由地徹底剝奪。(2)對辯護人閱卷內容的限制。刑事訴訟法修改以前，由于公訴案件檢察院要將案卷材料和證據全班移交法院，因此，辯護人在法院還可查閱到全部案卷材料。但新刑事訴訟法規定，檢察院起訴時，只向法院移交證據目錄、證人名單和主要證據復印件及照片，這對于防止法官產生預斷具有積極意義，但對辯護人卻很不利。辯護人在法院閱卷時，只能見到這些很籠統的材料，而不能對控訴證據材料有實質性了解。辯護人雖然在審查起訴階段可以查閱、復制、摘抄案件材料，但僅限于訴訟文書和技術性鑒定材料，如拘留證、起訴意見書、鑒定結論等。由于沒有設立證據開示制度，辯護人在開庭前，對案件事實情況及證據難有全面的了解。(3)沒有非法證據排除規則，難以防止國家偵查、檢察機關刑訊逼供行為的發生；對于用非法手段獲得的證據，辯方沒有反駁并將其排除的依據。這些都能保證控方立于不敗之地。
另一方面，程序對控方的傾斜，卻沒能防止公訴機關不成功指控的出現。實踐中出現了相當數量的因指控證據不足而被法院宣判無罪的案件，使一向注重保護社會大眾利益的刑事司法受到了公眾的責難。與此同時，不公正的程序還受到了廣泛的批評。問題的癥結既有財力、設施、技術等方面的原因；也有公安、檢察人員整體素質的限制。我國過去有一個奇特的現象：充當刑事辯護人的律師必須要先通過全國專業水平的資格考試，而充當偵查員、公訴人的警察、檢察官卻無須參加并通過這類專業考試。這種任職要求的不同導致檢察官在整體專業素質上低于律師。根據前面對控辯雙方訴訟位勢的比較可以看出，國家警察、檢察官必須在實際能力上強于或至少不低于律師，才能稱職地履行其訴訟職能，但我國的實際情況卻恰恰恰相反。因為控訴力量薄弱，立法、司法上才對控方給予厚愛；因為控方不稱職，特殊的保護也難以避免其敗訴的結局。事實證明，企圖通過對控方設置“保護層”來預防國家敗訴風險的做法，在今天的中國已行不通。我們的出路只能是，提高偵查人員、檢察人員的素質，實現程序公正，借鑒辯訴交易、甚至司法交易，實現完全的而非似是而非的對抗式訴訟。
在控方能力尚不能完全適應對抗式訴訟需要的條件下，實行辯訴交易，對保護國家利益，防止犯罪者逃避法律的制裁就更有意義。從實質上講，辯訴交易是控方進退兩便的功能調節器：勝券在握時，可逕行起訴；風險難測時即可退而與辯方“交易”，以保證對被告人最低限度的定罪和量刑。這里之所以從國家的視角來分析，目的在于求得立法或司法的認同。畢竟一項制度的確立對一個國家而言，尤其是像我們這樣注重安全與秩序的國家，考慮的首先是其對社會整體的積極意義，而非公民個體的利益，當然，辯訴交易對刑事被告人的好處也是不言而喻的。
一提起美國的辯訴交易，很多人就會聯想到法制的破壞和對犯罪的放縱，甚至將兩者劃等號。其實，這里存在著對美國辯訴交易的誤解。首先，用一種法律制度去破壞另一種法律制度在邏輯上難以自圓其說。美國辯訴交易的合法化及其廣泛運用，只能說是法律制度的變更或者說是靈活變通。其次，認為辯訴交易是對犯罪的放縱，實在是過分夸大了辯訴交易的作用。美國對非法證據排除的果決性、徹底性以及陪審團意見統一的艱難性，才是許多犯罪行為人逃出法網而體現出個人主義價值追求的特色所在。通過辯訴交易對被告人定罪和量刑的減輕，比起正規程序對犯罪的放縱，如辛普森案件的結果，真是小巫見大巫。再次，美國辯訴交易的價值趨向并非個人的權益保障，而是在證據規則、陪審團制度等正當程序制約下控方為著國家和社會利益而作的無奈的選擇，是控方面對好戰而靈活的辯護律師“精力不濟”的表現。正因如此，有人才擔心，辯訴交易有造成無辜者被認定有罪的風險，給檢察官制造了過重指控被告人的誘因，增加了量刑上不平等。①為此，美國憲法和法律對辯訴交易作了多種限制，包括：(1)當事人對辯訴交易必須是自愿的，“沒有受到任何恐懼因素或勸說或被赦免的妄想的影響”并了解其認罪的后果；(2)如果美國聯邦檢察官與被告人之間達成了一項辯訴交易，政府就不能違約，否則，聯邦地區法官就必須撤銷被告的認罪；(3)法官對辯訴交易的確認，要以檢察官提交的被告犯罪的證據摘要為前提，即法官必須證明被告犯罪的強有力的證據。②
在揭露犯罪、證實犯罪方面，我國的警察、檢察官不僅僅受到與其肩負的重要職責不完全適應的文化素養、業務水平的局限，而且還受到客觀物質條件的極大制約，表現在裝備簡陋、儀器設備陳舊、手段方法落后、辦案經費嚴重不足。這些在整體上極大地削弱了國家對犯罪控訴功能的充分發揮，并同時帶來了社會對偵查機關依靠羈捕、刑訊取證、侵犯人權的責難。好在我們沒有像美國的陪審團制度以及嚴格的證據規則那樣對犯罪的認定作出嚴格的限制。英美的陪審團制度由于其特殊的文化背景及其已暴露出的弊端而未能得到新當事人主義國家的仿效。但英美的證據規則，特別是非法證據排除規則則被視為程序公正和人權保障的重要內容而獲得廣泛的認同。我國伴隨著刑事庭審方式的改革，法學界普遍呼吁要設立非法證據排除規則與之相配套，最高人民法院、檢察院在其各自頒布的有關刑事訴訟法實施具體問題的解釋中對非法證據排除問題均給予了一定范圍的認可。有人擔心這樣實踐的結果，可能使得我國原本就不高的破案率和有罪證明能力出現大幅度的下降。這種擔憂不僅有道理，而且肯定會成為現實。目前乃至今后相當長時間，緩解現實和追求之間矛盾的最好辦法就是引進辯訴交易，在控辯雙方之間設置一個利益沖突的緩沖帶，使刑事司法在不冤枉無辜、不放縱罪犯的范圍內實現國家和當事人利益的基本平衡。國家可因此實現對犯罪的基本打擊和遏制，并節省訴訟中人、財、物的投入，還可促使犯罪行為人積極退贓、賠款，減少犯罪給國家、企事業單位和公民個人帶來的物質損失。犯罪行為人可在交易中獲得減輕處罰甚至在輕罪中免除處罰的獎勵。
辯訴交易最可能在檢察官和辯護律師之間發生。美國的實踐已經證實了這一點。這是因為，一方面，在得知有辯護律師出庭，特別是實力較強的辯護律師出庭時，擬出庭支持公訴的檢察官通常都較為緊張，不僅僅是擔心可能出現的敗訴會影響其工作業績，引起錯案追究的責任，還有對法庭辯論中難堪和尷尬的懼怕。為平衡雙方的力量，我國刑事訴訟法規定，公訴人出庭支持公訴的案件，被告人如沒有委托辯護人，法院可為其指定辯護人。辯護人的廣泛介人，使得檢察官的緊張感普遍增強。這本身即潛存著檢察官與對方辯護人協商的極大可能性。另一方面，辯護律師要進行卓有成效的辯護，就必須付出很大的努力，包括認真調查取證和研究相關法律。在美國，律師研究法律及判例所花費的時間和精力可能不會少于對案件的事實和證據調查。而在中國，立法及司法對律師閱卷、會見當事人及調查取證權的不當限制，給辯護律師的辯護準備增加了相當的難度。如果有一種方法能使辯護律師取得事半功倍的成效，他們又何樂而不為呢?畢竟衡量法律服務的質量標準是無法量化的，只要獲得了對被告人相對有利的裁判結果，辯護律師就算不負使命。何況現階段，我國刑事辯護收費的低廉也使得一些律師無意為此花費過大精力。對被告人來說，離開了律師的幫助就可能因缺乏對檢察官的制肘而失去與對方交易的機會。因此，在律師的指導和幫助下與檢察官作有條件的妥協，比冒被加重處罰的風險更值得一試。我國法律對辯訴交易雖未提倡但也未禁止，在當事人主義對抗機制逐漸建立的條件下，控辯雙方極有可能先行交易的實踐。
法院或法官對控辯雙方的交易能否予以認同是一個非常關鍵的問題。在英美法系國家，法官只是消極的仲裁者，并不主動介入控辯雙方的訴爭，并且法官只在當事人訴求的范圍內作出裁斷。正如英國的法律諺語所說，“法院不得對未向其訴求的事項有所作為”， “法官不得判給原告比其要求更多者”。①正是法官的超脫性，促成了辯訴交易的廣泛實踐并進而影響了立法。英美法官對檢察官的指控本身是否屬于降格指控還是減輕指控等不予干預，只要訴訟不違反法律的基本原則，就會接受辯訴交易的結果。但在中國及其他脫胎于職權主義的新當事人主義國家，法官審理活動的積極性對辯訴交易構成了相當的障礙，而且，我國刑事訴訟法沒有規定審判必須限于指控的范圍，這意味著檢察官基于與辯護方私下達成的協議而作的降格或減輕指控可能會受到法院的否定甚至更改，從而使辯訴交易失去意義。盡管審判超越訴求范圍的做法與當事人主義相悖，但它畢竟也是一種可能的現實，如果法官如此選擇的話，這里也有另一種可能性，由于新當事入主義國家均沒有設立用于認定犯罪的陪審團，因此，法官的無罪認定常常導致檢法關系的緊張。作為糾紛的調處者，法院并不希望控辯沖突極端化結果的出現，因為無論是放縱罪犯還是冤枉無辜都是違背其公平、正義的職業理念的。從功利的角度看，這種結果還會損害法官及法院的職業形象，并進而會帶來如冤獄賠償、降職、減薪等類的物質損失。再者，庭審方式從審問式轉向對抗式，對法官即時判斷力要求的提高與一定階段法官的不適應性之間的反差增加了法院錯判的概率，在法院或法官獨自承擔 風險與控辯雙方主動分擔風險兩者之間，后者無疑會成為法院或法官的首選。即使不考慮角色利害，以辯訴交易為內容的裁判因不易引起上訴或抗訴而具有更好的息訴止紛的效果。因此，我國法院和法官并不一定會拒絕辯訴交易。
從國外的實踐看，法院或法官在觀念上似乎走得更遠，更多的情況是，法官成了交易的主體，直接與被告人進行認罪與量刑協商。這種現象不僅出現在英美國家、在新實行對抗式訴訟的意大利，而且在引進對抗因素的德國、西班牙也已出現。如在英國，“審判開始前或審判過程中，辯護律師與法官之間也進行交易。英國上訴法院很勉強地承認這種交易并提供了有關指導；當與法官進行交易時，辯護律師和檢察官均應在場。被告人可以不參與，但應被告知交易的內容。一般來說，假如被告人作有罪答辯，量刑將減少1／4至1／3。”①作為新當事人主義國家，意大利刑事訴訟的改革更具徹底性，它不僅規定被告人及其律師可與檢察官進行交易，而且還可同法官進行認罪交易，甚至檢察官不同意也可以進行。②被告人在這種交易中得到的好處是減少法定刑的1／3。有資料表明，在德國的審判實踐中，也存在著法院與被告人的交易，特別在涉及白領犯罪、毒品、稅收、環境犯罪等復雜案件中，法院將以暈刑上讓步的可能性來交換被告人的有罪供述。③
中國人濃厚的親和性，處世的中庸作風及怕訴、厭訴的法文化心態，比起經受了至少兩個多世紀連續不斷的現代法治意識熏陶的英美民眾，可能更易于接受辯訴交易。當然，這種接受的結果在讓中國老百姓認識到司法不是不分情由的僵硬怪物的同時，也可能使他們大腦中原本就不牢固的法治觀念產生新的斷裂和混亂。同時，如果不加以很好的規范，對案件的靈活處置權極有可能成為某些司法機關或司法人員獲取非法利益、產生新的司法腐敗的誘因。因此，辯訴交易甚至擴大范圍的司法交易的規則如何確定就至關重要。從上述分析可知，辯訴交易在中國極有可能很快成為實踐，立法上如能先行作出引導，就可避免一定的混亂。
結合美國和意大利的規則，筆者認為，在我國實行辯訴交易，應重點把握如下幾點：
(1)被告人的認罪必須以排除外力強制的自愿為前提，并且與其交易的司法機關應明白告知其認罪的后果。為防止被告人的一時僥幸，法律應規定并讓被告人知曉虛假認罪而導致的冤獄，當事人不得請求國家賠償。
(2)法律不應限定辯訴交易的適用范圍，也就是說，辯訴交易在我國既可用于輕罪，也可適用于重罪。辯訴交易既然是一種訴訟風險調適措施，那么，重罪的風險對控辯雙方更具影響力，因而就更需要調適。美國的辯訴交易適用面就很廣，除謀殺案外均可適用。意大利規定辯訴交易僅適用于輕罪案似乎缺乏充分的理論根據。
(3)控辯雙方不得對定性和罪名進行交易，交易只限于量刑。定性和定罪涉及到對法律原則和精神理解的統一性問題，是量刑的基礎，一旦這一基礎不存在，交易所涉及的對被告人刑罰的減讓幅度就無法量化；無一定標準的減刑，就可能導致案與案、人與人在適用法律上的不平等。
(4)法律應明確依辯訴交易被告人所應獲得減刑的幅度。這一方面可使參與交易的被告人、辯護人對可獲利益做到心中有數，鼓勵被告人與司法機關合作；另一方面，可防止檢察院、檢察官與法院、法官暗箱操作，濫用權力，損害被告人的利益。建議這種減刑幅度可設定為：本應判處死刑的減為無期徒刑；本應判處無期徒刑的減為20年有期徒刑；本應判處有期徒刑、拘役、管制及罰金、沒收財產及有年限的剝奪政治權利等可依數字表示的刑罰的，減去法定刑的1／3。
(5)辯訴交易必須經法院審查。檢察官在向法院遞交辯訴交易內容的同時，仍應依法遞交起訴書和有關該案的主要證據復印件或者照片或者關鍵證人名單，以供法院綜合考慮。
(6)法院對辯訴交易的審查，可依照簡易程序進行。如沒有明顯的事實和法律錯誤，而且被告人的認罪確系自愿，法院應予支持，并以判決或裁定的形式加以確認�？剞q任何一方在宣判前撤回承諾或法院不支持辯訴交易，簡易程序即應終止，審判改按正規程序進行。被告人事先的認罪不再具有意義。經申請，法院可給予參訴各方必要的準備時間。一旦按正規程序開始審理，則控辯雙方即不能再行交易。
(7)嚴厲禁止檢察官、法官在辯訴交易中濫用權力、貪贓枉法包括索賄、受賄及索取收受當事人及其親屬、辯護人提供的其他利益，違者依犯罪論處。


① 梅因著：《古代法》，商務印書館1996年版，第211頁。
② 梅因著：《古代法》，商務印書館1996年版，第211—212頁。
③ 梅因著：《古代法》，商務印書館1996年版，第213頁。
① (法)卡斯東·斯特法尼等著：《法國刑事訴訟法精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第66—75頁。
② (英)密爾松著：《普通法的歷史基礎》，中國大百科全書出版社1999年版，第40頁。
③ 王立民著：《古代東方法研究》，學林出版社1996年版，第316頁。
① 參見張晉藩主編：《中國法制通史》，法律出版社1998年版，第333—339頁。
① (法)卡斯東·斯特法尼等著：《法國刑事訴訟法精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第67頁。
① 左衛明、周長軍著：《變遷與改革——法院制度現代化研究》，法律出版社 2000年版，第167頁。
② (法)卡斯東·斯特法尼等著：《法國刑事訴訟法精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第79—80頁。
③ (法)卡斯東·斯特法尼等著：《法國刑事訴訟法精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第75—82頁。
① 張晉藩主編：《中國法制通史》(一)，法律出版社1998年版，第174—183頁。
① 梅因著：《古代法》，商務印書館1996年版，第210頁。
② (英)密爾松著：《普通法的歷史基礎》，中國大百科全書出版社1999年版，第462頁。
① (英)密爾松著：《普通法的歷史基礎》，中國大百科全書出版社1999年版，第46頁。
② (英)密爾松著：《普通法的歷史基礎》，中國大百科全書出版社1999年版，第470頁。
① 陳光中等主編：《聯合國刑事司法準則與中國刑事法制》，法律出版社1998年版，第4頁。
① 該部分內容曾以“控辯對抗與辯訴交易”為題發表于陳興良教授主編的《刑事法評論》第7卷中。在此對陳教授表示感謝。
① (日)谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社出版，第27頁。
① 宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社出版，第399頁。
① 《列寧全集》第4卷，第356頁。
② 宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程》，中國政法大學出版社出版，第399、340頁。
① 陳光中、扛偉主編：《訴訟法論叢》第2卷，法律出版社，第180頁。
② 宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社，第398頁。
① 賀衛方著：《司法的理念與制度》，中國政法大學出版社，第88頁。
① 陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第2卷，法律出版社出版，第174頁。
② 馬克·法布里：“意大利刑事司法制度改革：理論與實踐的悖反”，龍宗智譯，《訴訟法論叢》第2卷，法律出版社出版。
③ 陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第2卷，法律出版社出版，第176頁。