《區(qū)域刑法論——國際刑法地區(qū)化的系統(tǒng)研究》



第一章 區(qū)域刑法的基本問題

區(qū)域刑法是真實存在的法律現(xiàn)象，還是一種想象的虛擬現(xiàn)實，這是必須首先回答的問題。本書所要優(yōu)先證明的命題就是，區(qū)域刑法是實際存在的，而不是杜撰的。為了證明這個命題的真實性和科學(xué)性，本書將透過區(qū)域刑法現(xiàn)象，全面分析區(qū)域刑法的本質(zhì)和基本功能，然后解釋區(qū)域刑法的產(chǎn)生、發(fā)展及其背景，揭示區(qū)域刑法中有關(guān)犯罪和刑罰問題，并且從實證的角度對若干犯罪及其懲罰問題進(jìn)行簡要的比較分析，從而理清基本的思路。本書同時將從國際刑法的地區(qū)化角度人手開展這些工作，以求充分證明獨(dú)立發(fā)展區(qū)域刑法的必要性和可行性。

第一節(jié) 區(qū)域刑法的概念

一、區(qū)域刑法的定義和屬性

隨著世界政治日趨集團(tuán)化，經(jīng)濟(jì)全球化，各國各地區(qū)在法律上尋求法律地區(qū)化的呼聲日益高漲。一些地區(qū)性的國際組織已經(jīng)采取了多種措施，包括許多立法、司法方面的實際步驟。在刑事領(lǐng)域，有關(guān)國家面對日益猖獗的跨國犯罪的現(xiàn)實威脅，痛感到需要大力加強(qiáng)區(qū)域刑事司法合作的重要性和必要性，紛紛采取措施，協(xié)調(diào)刑事政策，制定相應(yīng)的刑事法律、法規(guī)，締結(jié)了許多區(qū)域性的刑事法條約，加強(qiáng)了刑事司法合作，從而形成了一種新的刑事法律現(xiàn)象。這種刑事法律現(xiàn)象既不是全球意義上的國際刑法，也不是國內(nèi)刑法的涉外法律現(xiàn)象，而是一種嶄新的法律現(xiàn)象。如果用一個新的術(shù)語來概括這種法律現(xiàn)象，那么，區(qū)域刑法是再好不過的概念了。
這個概念的提出，不是為了標(biāo)新立異，也不是為了追求某種時髦，而是為了更好地概括和說明這種法律現(xiàn)象，因為使用其他概念已經(jīng)不能很好地解釋清楚這種法律現(xiàn)象，所以，才創(chuàng)造了這個新的概念。借助這種概念的邏輯力量，可以更好地證明本文提出的基本命題。所以，我們的出發(fā)點(diǎn)顯然是從科學(xué)的角度考慮問題，而不是沿用已有的結(jié)論去解釋新的法律現(xiàn)象。其目的在于用它來認(rèn)識相關(guān)的法律現(xiàn)象，界定相關(guān)的法律關(guān)系。
眾所周知，國際刑法的存在，已經(jīng)是世界上承認(rèn)了的事實，所以不會引起爭論。但是，對于區(qū)域刑法是否存在的問題，卻不是公認(rèn)的現(xiàn)實，因而是要尋找到證據(jù)來加以證明的。什么是區(qū)域刑法，區(qū)域刑法的實際含義何在，它與國際刑法、國內(nèi)刑法有何聯(lián)系與區(qū)別，這些都是必須解決的基本問題。即便是在刑法學(xué)界，區(qū)域刑法仍然是非常令人陌生的術(shù)語，不是專門研究國際刑法的人對此可能還持有懷疑的態(tài)度，所以，有必要就這個概念進(jìn)行說明。
區(qū)域刑法的概念是一個新術(shù)語，它是在研究國際刑法和國際司法合作問題過程中提出的。為了明了起見，先從基本的語義談起，然后再從其法律意義上去加以說明。
從語義的角度上講，區(qū)域刑法是由兩個詞組組成的，即區(qū)域和刑法，用英語來表述應(yīng)該是regional criminal law。區(qū)域刑法首先是一種地區(qū)性的刑法，而不是一個國家的刑法，也不是全球性的國際刑法，它的效力范圍只及于局部國際區(qū)域，而不及于全球各地，不具有全球意義。然后，它是有關(guān)犯罪和刑罰的法律，而不是其他性質(zhì)的法律。在當(dāng)今世界上，區(qū)域性的犯罪和處罰方面的立法是很多的，各個區(qū)域性的國際組織大規(guī)模地締結(jié)了刑事法公約，制定了大量的預(yù)防和控制犯罪方面的文件。許多相關(guān)的區(qū)域公約中也包含著大量的刑法條款。而這些刑法公約和文件都只在各自區(qū)域內(nèi)部有效，超出區(qū)域外就沒有法律效力了。盡管把這種法律現(xiàn)象納入國際刑法范疇來考察，也不是不可以，但是，總不如納入?yún)^(qū)域刑法的范疇更準(zhǔn)確些。用這個術(shù)語來解釋存在于區(qū)域性的刑法現(xiàn)象，可以比較好地解釋清楚這種法律現(xiàn)象的來龍去脈，能夠?qū)⒂嘘P(guān)問題說明清楚。比如，歐洲理事會于1999年通過的一部反腐敗方面的公約，就定名為《歐洲理事會：關(guān)于反腐敗的刑法公約》。這個名稱再好不過地說明了這部公約的本質(zhì)和屬性。首先，它是由歐洲理事會訂立的，只在歐洲理事會成員國范圍內(nèi)適用；其次，它是一部刑法公約，內(nèi)容是專門規(guī)定腐敗犯罪及其懲處問題的，而不是其他性質(zhì)的公約；第三，它是需要由歐洲理事會成員國簽署和批準(zhǔn)才能生效的條約，而不是國際組織的規(guī)約或是歐洲理事會與其他國際組織締結(jié)的條約。所以，這部公約是典型的區(qū)域刑法公約。對于這種由諸如此類的各個刑法公約和習(xí)慣法所組成的法律，用區(qū)域刑法一詞來概括是再合適不過的了。由此可見，區(qū)域刑法是介于全球性的國際刑法和國內(nèi)法之間的一種法律。它是一種新的法律現(xiàn)象，而不是傳統(tǒng)意義上的法律，所以需要用全新的視角去認(rèn)識它。
我們是在如下的意義上來使用區(qū)域刑法這個名稱的：(1)區(qū)域刑法可以是一個大洲的刑法，如美洲刑法。這種分類一般是以地理為標(biāo)志來界定的。(2)它也可以是分區(qū)域的刑法，如歐盟刑法。這主要是根據(jù)區(qū)域組織所涵蓋的地域來界定的。(3)區(qū)域刑法還可以是次區(qū)域或亞區(qū)域①刑法，如北歐刑法。這是按照一個大洲內(nèi)部幾個國家所制定的刑法公約或共同遵守的刑法習(xí)慣為標(biāo)志確定的。因此，本書在談到區(qū)域刑法時，通常是交叉分析上述法律現(xiàn)象的，而不是只單獨(dú)針對某類刑法現(xiàn)象進(jìn)行解析。換句話說，不論是大洲的刑法，還是分區(qū)域的刑法，抑或是亞區(qū)域或小區(qū)域的刑法，都被通稱為區(qū)域刑法。總之，這里所指的區(qū)域刑法是有別于那種全球性的國際刑法就是了。
從法律淵源來講，區(qū)域刑法主要是由區(qū)域條約和區(qū)域習(xí)慣法所組成的，因而在許多場合區(qū)域刑法實際上主要屬于條約法范疇。②絕大多數(shù)區(qū)域刑法條約是以區(qū)域組織或由幾個同屬于某個小區(qū)域內(nèi)的國家制定的方式出現(xiàn)的，即以公約形式形成案文，由締約國通過簽字、批準(zhǔn)、加入、核準(zhǔn)的方式加入，其內(nèi)容規(guī)定有關(guān)刑事事項、約定締約國的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以，如果要尋找區(qū)域刑法存在的證據(jù)，那么就應(yīng)當(dāng)從區(qū)域條約和習(xí)慣中去發(fā)現(xiàn)。在現(xiàn)代，區(qū)域條約是比較多的。歐洲、美洲、非洲、亞洲等各大洲的區(qū)域條約可謂汗牛充棟，至于小區(qū)域的條約那就更多了。在浩如煙海的區(qū)域條約中，有一些就屬于刑事法方面的條約。這些條約實際上就是區(qū)域刑法的有機(jī)組成部分。比如，《歐洲懲處恐怖主義公約》、《關(guān)于文化財產(chǎn)犯罪的歐洲公約》、《關(guān)于控制個人擁有或持有武器的歐洲公約》、《關(guān)于洗錢行為和搜查、扣押和沒收犯罪收益的歐洲公約》、《關(guān)于反人道和戰(zhàn)爭罪不適用時效的歐洲公約》等具有實體法性質(zhì)的條約，就屬于此類區(qū)域刑法。除了條約法意義上的區(qū)域刑法外，區(qū)域習(xí)慣法中也有許多刑事方面的內(nèi)容。這些習(xí)慣規(guī)則在形成區(qū)域刑法過程中是具有特殊意義的。歐洲地區(qū)的刑事習(xí)慣規(guī)則肯定和亞洲地區(qū)的刑事習(xí)慣規(guī)則是截然不同的，因而要尋找區(qū)域刑法的證據(jù)就應(yīng)當(dāng)從該區(qū)域的習(xí)慣中去尋找。
區(qū)域刑法不是地區(qū)統(tǒng)一法。區(qū)域刑法不像國際私法那樣具有統(tǒng)一法的性質(zhì)。在國際私法領(lǐng)域，私法統(tǒng)一規(guī)則大量產(chǎn)生，并逐步形成為國際習(xí)慣規(guī)則，為各國所遵守。區(qū)域刑法不是某個國家集團(tuán)通過立法形式產(chǎn)生的統(tǒng)一法。①區(qū)域刑法是由許許多多各個獨(dú)立的刑事方面的地區(qū)性條約或習(xí)慣規(guī)則所組成的。這些條約或習(xí)慣規(guī)則絕大多數(shù)都是由各相關(guān)國家為了調(diào)整涉及國家安全的某種刑事法律關(guān)系，解決某些方面的問題而共同締結(jié)或認(rèn)可的。如果區(qū)域共同刑法的發(fā)展最終能夠成為一種新型的法律形態(tài)，那么，區(qū)域刑法將逐步變成具有地區(qū)性意義的單行法。只有區(qū)域刑法進(jìn)一步法典化，并且以統(tǒng)一法典的形式和面目出現(xiàn)，才能具有統(tǒng)一法的性質(zhì)。但就目前而言，區(qū)域刑法目前還不完全具備這樣的條件。區(qū)域法典化的刑法的出現(xiàn)，仍然只是一種理想。地區(qū)性組織的政府首腦、部長會議通過締結(jié)協(xié)定、制定組織文件，發(fā)布指示、決議、命令、規(guī)則，確立共同的刑事政策，只能看作是一種初步的嘗試。
區(qū)域刑法也不是國際法中的特別法。特別法是為了滿足某種特殊需要而特別制定的法律，特別法所規(guī)定的事項是專門為了解決特定的問題而設(shè)定的，并沒有普遍性。特別法的效力范圍通常都是很有限的。國際法中的特別法是有特定適用對象、適用原則、方式和方法的。比如，《歐洲軍事法庭憲章》就是二戰(zhàn)后盟軍為了審判德國法西斯戰(zhàn)犯而制定的法律文件，該憲章僅僅適用于歐洲軍事法庭對德國法西斯戰(zhàn)犯的審判，而不適用于其他法庭對其他犯罪分子的審判，一旦歐洲軍事法庭審判德國法西斯戰(zhàn)犯的任務(wù)完成，該憲章就不再具有現(xiàn)實的法律效力了。所以，它是一部特別法。區(qū)域刑法在通常情況下并不特別指向某個具體的法律事項，更多的是就某部類事項進(jìn)行規(guī)范。只有某些犯罪問題成為了地區(qū)性的問題，并已引起該地區(qū)內(nèi)的若干國家嚴(yán)重關(guān)注的時候，區(qū)域刑法的誕生才會是順理成章的事。
區(qū)域刑法屬于軟性法。所謂軟性法，是就其適用的強(qiáng)制效力而言的，而不是就其法律性質(zhì)而言的。和硬性法相比較，軟性法不具有普遍約束力，不能由一個國家機(jī)關(guān)來強(qiáng)制執(zhí)行，其法律功能相對軟弱些。區(qū)域刑法的產(chǎn)生過程決定了它不可能具有像國內(nèi)法那樣的強(qiáng)制力，它特別需要相關(guān)國家的合作和協(xié)助來保障其有效地實施，如果沒有相關(guān)國家的合作，區(qū)域刑法在適用過程中就會遇到許多障礙。區(qū)域刑法的軟弱性集中地表現(xiàn)在于，區(qū)域刑法沒有一個統(tǒng)一的執(zhí)法系統(tǒng)來保證其執(zhí)行。一旦犯罪者觸犯了區(qū)域刑法，而相關(guān)國家又不愿意卷入其中去解決問題時，區(qū)域刑法往往顯得無能為力。此外，有些發(fā)展中國家在面臨嚴(yán)重的跨國犯罪或國際犯罪時，寧可尋求國際社會來幫助解決問題，也不愿把它當(dāng)作是地區(qū)性問題來處理。刑事問題國際化的結(jié)果必然導(dǎo)致地區(qū)犯罪預(yù)防和控制機(jī)制的弱化。區(qū)域刑法有時就因此而不受重視。但這種軟性法的特性并不從根本上改變區(qū)域刑法所具有的刑罰色彩。
區(qū)域刑法具有準(zhǔn)國際刑法的特性。盡管區(qū)域刑法和國際刑法是有所區(qū)別的，從性質(zhì)上講，不能否認(rèn)它具有準(zhǔn)國際刑法的屬性。這里所說的國際刑法，是特指全球性的國際刑法，而不單純只是個別國家間的刑法。所謂準(zhǔn)國際刑法，是指區(qū)域刑法不具有國際刑法的完整特征，但在許多方面具有和國際刑法相同或相似的方面。具體地說，這種特性主要表現(xiàn)在：(1)區(qū)域刑法屬于地區(qū)性的國際刑法，而不是全球性的國際刑法。盡管如此，但它具有國際刑法的某些屬性。(2)區(qū)域刑法具有某些國際性。因為它不是一個國家的刑法，而是多個國家認(rèn)同的刑事法。(3)區(qū)域刑法同樣要解決有關(guān)犯罪、刑事責(zé)任和刑罰問題，只不過解決的方式、適用法律的方式不同而已。在某些方面，區(qū)域刑法可能會涉及到國際刑法的一些根本性問題，而這些方面往往能夠作為國際刑法的補(bǔ)充。不僅如此，而且區(qū)域刑法在形成過程和方式，執(zhí)行模式和方法；發(fā)揮效力的范圍和機(jī)制等各方面都和國際刑法相似，在個別情況下甚至是相同的，所以，區(qū)域刑法是具有準(zhǔn)國際刑法的特性的。
區(qū)域刑法屬于區(qū)域國際法的一個組成部分。①區(qū)域國際法是國際法中的專門術(shù)語。它不是通常意義上的國際公法，而是一種特殊國際法。區(qū)域國際法是調(diào)整區(qū)域內(nèi)部各國權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)章和制度、原則和規(guī)則的總稱。具體地說，它是特指那些只在局部地區(qū)適用的法律。不同區(qū)域所存在的區(qū)域法，往往以該區(qū)域的名稱來劃定，如美洲國際法。美洲國家組織自成立以來制定了許多區(qū)域條約，這些條約只在美洲地區(qū)的締約國適用，在其他地區(qū)不適用。人們在使用和研究這些法律時，就把它們稱為美洲國際法。美洲國際法顯然就是調(diào)整美洲地區(qū)各國權(quán)利義務(wù)的法律。而歐洲國際法則是調(diào)整歐洲地區(qū)各國權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律。在區(qū)域國際法內(nèi)部包含有人權(quán)法、經(jīng)濟(jì)法、行政法、環(huán)境法、刑法等等，所以，按照法律部門的分類規(guī)則，區(qū)域人權(quán)法、①區(qū)域經(jīng)濟(jì)法、②區(qū)域行政法、③區(qū)域環(huán)境法、④區(qū)域刑法等都是區(qū)域法律中具體的部門法，它們共同構(gòu)成了區(qū)域國際法的有機(jī)組成部分。所以，從這個意義上看，這就如同歐盟刑法、歐盟經(jīng)濟(jì)法都屬于歐盟法的組成部分一樣，區(qū)域刑法只不過是區(qū)域國際法的一個部門法。

二、區(qū)域刑法與國際刑法、國內(nèi)刑法的聯(lián)系和區(qū)別

區(qū)域刑法和全球性的國際刑法既有聯(lián)系又有區(qū)別。以往人們在研究國際刑法問題時，經(jīng)常把地區(qū)性的刑事法也看作是國際刑法，而沒有將區(qū)域刑法和全球性的國際刑法嚴(yán)格地區(qū)分開，這充分說明了區(qū)域刑法和國際刑法的天然聯(lián)系。實際上，在許多場合，有些區(qū)域刑法確實可以構(gòu)成國際刑法的有機(jī)組成部分，因而得到世界各國的遵守。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生很大程度上是因為區(qū)域刑法在過去并不很多，沒有形成一種新的法律現(xiàn)象，所以也就沒有引起重視，法學(xué)家們就不去理會這種個別的現(xiàn)象。而今，地區(qū)性的條約越來越多，涉及刑事方面的條約也形成了一定的規(guī)模，區(qū)域刑法就被順理成章地提了出來。所以，在分析區(qū)域刑法時就要特別注意這種歷史聯(lián)系，不要盲目地割裂歷史。
區(qū)域刑法在某種情況下被看作是國際刑法，①應(yīng)當(dāng)認(rèn)為并不為過。畢竟兩者存在許多相同之處。如上所述，區(qū)域刑法可以構(gòu)成國際刑法的淵源。其次，區(qū)域刑法和國際刑法同屬于刑事范疇，許多概念、原則、規(guī)則、規(guī)章制度都是相同的，甚至有許多術(shù)語都是相同的。在國際刑法獲得普遍承認(rèn)的過程中，區(qū)域刑法扮演了重要的角色，因而對于區(qū)域刑法的獨(dú)立性往往就會發(fā)生懷疑。實際上這并不奇怪。尤其是歐洲地區(qū)的法學(xué)家更樂于把歐洲的刑事法看作是國際刑法，并樂于看到歐洲所倡導(dǎo)的區(qū)域刑法觀念得到世界各國的認(rèn)同。美洲法學(xué)家是不會上這個當(dāng)?shù)模瑬|方的學(xué)者也不應(yīng)陷入這個誤區(qū)之中。
在當(dāng)代世界，區(qū)域刑法的存在不應(yīng)再被懷疑。但必須明確的是，區(qū)域刑法和國際刑法(此處指的是具有全球意義的國際刑法)的區(qū)別是明顯的。
首先，兩者的形成過程不同。國際刑法的制定者或締造者是不同地區(qū)不同社會制度的國家或國家集團(tuán)，而不完全是某個具有相同歷史背景、相同文化的近鄰國家。一部國際刑法公約的誕生往往是各國互相斗爭互相妥協(xié)的結(jié)果。從聯(lián)合國所通過的國際刑法公約的情況來看，它們是聯(lián)合國各個會員國所締結(jié)的，是各個會員國互相斗爭互相妥協(xié)的產(chǎn)物，其形成方式確實是相當(dāng)特別的。而區(qū)域刑法則往往是由地區(qū)組織或地區(qū)集團(tuán)所制定的。比如，歐洲理事會就制定了許多地區(qū)性的刑事法方面的公約。這些公約的形成過程就不像全球性的國際公約那樣。
其次，兩者的效力范圍不同。全球性的國際刑法理論上適用于世界各國，實際上主要適用于締約國。而區(qū)域刑法只能適用于某個地區(qū)的幾個國家。美洲國家組織所制定的刑法公約只能在美洲國家有效，對于亞洲國家來講，它們是沒有任何法律效力的。
再次，兩者的執(zhí)行主體不同。在當(dāng)今世界，并沒有一部統(tǒng)一的國際刑法典，也不存在國際刑法的強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)。國際刑法主要是通過國家來間接執(zhí)行的。即使國際刑事法院成立后，該法院同樣并不包攬國際刑法的全部執(zhí)行，它只能是作為國家司法的補(bǔ)充。區(qū)域刑法的執(zhí)行方式則有所不同。由國家集團(tuán)所訂立的刑法公約往往能得到該國家集團(tuán)的執(zhí)行。盡管這種執(zhí)行方式也不同于國內(nèi)法院的直接執(zhí)行方式，但畢竟有別于國際刑法的執(zhí)行。
既然如此，那么，區(qū)域刑法和國際刑法之間是否具有層次之分呢?從某種意義上講，應(yīng)該認(rèn)為這是存在的。誠如上述，第一；這兩類法律的產(chǎn)生方式?jīng)Q定了它們的特定的層次性。第二，這兩類法律的適用范圍不同，其效力自然也就有所不同了。國際刑法從理論上講是可以在全球范圍內(nèi)適用的，而區(qū)域刑法只能在特定區(qū)域內(nèi)有效。這就在法律適用效力范圍內(nèi)分出了層次。第三，如果從哲學(xué)的角度上看問題，它們之間的關(guān)系是普遍和特殊的關(guān)系。國際刑法的基本原理、基本原則均可以在區(qū)域刑法中得到反映，而區(qū)域刑法的重要方面則可以構(gòu)成國際刑法的組成部分。所以，如果把國際法視為第一層次的法律，而國際刑法就是第二層次的法律，那么，區(qū)域刑法只能算是第三層次的法律了。做出這樣的區(qū)分·是有著特殊的意義的，這個問題的解決可以幫助人們理解下述的理論困惑：即在一個區(qū)域內(nèi)部，到底應(yīng)該以區(qū)域刑法優(yōu)先，還是以國際刑法優(yōu)先。
區(qū)域刑法和國內(nèi)刑法的差別更為明顯。國內(nèi)刑法是由一國的立法機(jī)關(guān)所制定或確認(rèn)的，通常都以刑法典的形式出現(xiàn)；國內(nèi)刑法的效力范圍僅及于本國的領(lǐng)土之內(nèi)；國內(nèi)刑法通過國內(nèi)的司法機(jī)關(guān)來強(qiáng)制執(zhí)行。所以，兩者不僅在形成過程、效力范圍、執(zhí)行方式上明顯不同，在其他許多方面也是不同的。具體可歸納為四點(diǎn)：
第一，兩者的屬性不同。如前所述，區(qū)域刑法屬于軟性法范疇，它的有效性有賴于多種國際因素，而不完全取決于國內(nèi)因素。國內(nèi)刑法則屬于強(qiáng)行法范疇。國家通過警察、法庭、監(jiān)獄等強(qiáng)制執(zhí)行，任何違法犯罪活動都將受到刑罰處罰。國內(nèi)刑法不需要國際社會的介入，都完全能夠有效地執(zhí)行。
第二，兩者的約束力不同。由于國內(nèi)刑法是強(qiáng)行法，其約束力是完整的。在刑法面前人人平等，刑法上規(guī)定的任何違法犯罪行為都將受到刑罰的追究。一國刑法對本國內(nèi)的任何犯罪人都有拘束力，這是不容置疑的。但是，區(qū)域刑法的約束力根本不可能達(dá)到這種地步。
第三，兩者的實現(xiàn)方式不同。國內(nèi)刑法是由國家司法機(jī)關(guān)直接執(zhí)行的。而區(qū)域刑法絕大多數(shù)是通過間接方式執(zhí)行的，在許多情況下甚至需要國家的全面介入才能執(zhí)行。許多地區(qū)性的刑事法公約中都明確規(guī)定，締約國應(yīng)把該公約規(guī)定的犯罪視為是國內(nèi)犯罪并予以處罰。通過區(qū)域刑法的國內(nèi)法化，使區(qū)域刑法得到國家司法機(jī)關(guān)的執(zhí)行。反過來，國家一般不愿將國內(nèi)事務(wù)國際化。各國現(xiàn)在對于治外法權(quán)是很警惕的，因而同樣也不會歡迎一國將本國國內(nèi)刑法變?yōu)閰^(qū)域刑法。
第四，兩者的內(nèi)容和形式不同。國內(nèi)刑法都要規(guī)定犯罪和刑罰問題，對每一種罪行都要明確其犯罪構(gòu)成要件、處罰原則及量刑幅度。每一國的刑法幾乎都有總則和分則，而且絕大多數(shù)的國內(nèi)刑法都不包括刑事訴訟法的條款，而區(qū)域刑法往往只規(guī)定所關(guān)涉事項的刑事原則及準(zhǔn)則，不具體規(guī)定定罪量刑的條款，而且在同一部刑事法條約中大多數(shù)都有程序性的條款，特別是在引渡、司法協(xié)助等方面更是不可或缺。就區(qū)域刑法的條約法性質(zhì)而言，區(qū)域刑法的范式一般都要包括締約方、條約主題、締約的宗旨和目的、適用范圍、締約各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、締約程序、締約效力等。這種范式顯然就有別于國內(nèi)法。任何一個國家的刑法典都不需要通過這種方式產(chǎn)生。這是區(qū)域刑法作為地區(qū)條約法所固有的特性。
如上所述，區(qū)域刑法和國內(nèi)刑法是不同的，這是不存在問題的了。但是，在法律地位上兩者的關(guān)系如何，卻是一個懸而未決的問題。這個問題涉及到國際法學(xué)界對于國際法和國內(nèi)法關(guān)系的長期爭論的問題。
在國際法理論中，有關(guān)國際法和國內(nèi)法關(guān)系是一個有趣的問題。有的學(xué)者認(rèn)為，國際法和國內(nèi)法是相互獨(dú)立的法律體系。這就是所謂的二元論。有的人認(rèn)為就其本質(zhì)而言，國際法和國內(nèi)法都是相同的，是同一法律秩序中的兩個組成部分。這就是所謂的一元論。而在國際法和國內(nèi)法的效力關(guān)系上，則有三個不同的學(xué)派：一種是國際法優(yōu)先于國內(nèi)法說。持有這種觀點(diǎn)的國際法學(xué)者認(rèn)為，在統(tǒng)一的法律體系之中法律規(guī)范是有層次的。契約決定于立法，立法決定于憲法，國內(nèi)法決定于國家法律秩序，國際法處于優(yōu)先的地位。①一種是國內(nèi)法優(yōu)先于國際法說。持有此說的人認(rèn)為，國際法作為法律是與國內(nèi)法屬于同一法律體系，在這個體系中國際法必須依靠國內(nèi)法才能產(chǎn)生效力。國際法不過是國內(nèi)法的對外公法而已。另一種是國際法和國內(nèi)法對等說。其代表性人物奧本海就認(rèn)為，國際法和國內(nèi)法在本質(zhì)上是不同的，其法律淵源不同，所規(guī)定的關(guān)系不同，法律實質(zhì)也不同。國際法不能作為國內(nèi)法的組成部分，國內(nèi)法也不能成為國際法的一個組成部分。②各國在實踐中對于這個問題也同樣持有不同的看法，特別是有關(guān)條約在國內(nèi)的效力問題分歧更為明顯。有些國家采取轉(zhuǎn)入的方式將國際條約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法；有的國家則通過納入的方式將國際條約適用于本國；有的則直接適用國際條約。由此可見，在談到區(qū)域刑法和國內(nèi)刑法的關(guān)系時，實際上也不能回避這個問題。
由于區(qū)域刑法是一個特定區(qū)域內(nèi)各有關(guān)國家維護(hù)國家利益和社會秩序的產(chǎn)物，區(qū)域刑法和國內(nèi)刑法應(yīng)該認(rèn)為是具有緊密關(guān)系的兩個法律規(guī)范。區(qū)域刑法是特殊國際法，它和國內(nèi)刑法的關(guān)系是交叉的關(guān)系，而不是種屬關(guān)系，也不是互不相干的關(guān)系。

三、區(qū)域刑法的本質(zhì)特征

如何界定區(qū)域刑法的性質(zhì)，這是必須明確的問題。只有搞清楚它的性質(zhì)，才能了解其功能和作用。
(一)區(qū)域刑法是具有相同文化背景或社會制度相同的國家所共同制定或認(rèn)可的刑事法
區(qū)域刑法首先屬于刑事法范疇，它是相關(guān)國家在統(tǒng)一刑事政策上所訂立的具有法律拘束力的法律。這些法律既包括實體法，也包括程序法。其適用范圍超出一個國家的管轄范圍之外。其次，它不僅僅只在一個國家內(nèi)適用，而往往要在多個國家適用。 1964年歐洲理事會頒布的《歐洲懲處交通道路肇事罪公約》，適用于歐洲締約國，而不僅僅只適用于某個歐洲國家；1985年美洲國家組織頒布的《泛美預(yù)防和懲處酷刑公約》則適用于美洲國家締約的成員國，而不僅僅只是某個美洲國家。
區(qū)域刑法無論是契約性的還是造法性的，都不是國內(nèi)法。它不是由一個國家制定的，而是由具有相同文化背景或相同社會制度的國家制定或認(rèn)可的。比如，北歐理事會(NORDIC)所制定的有關(guān)刑事法方面的條約、協(xié)定就是北歐理事會各成員國共同協(xié)商一致后制定出來的，而不是某個北歐國家自己炮制后強(qiáng)加于北歐理事會的。可見，從造法主體來講，一般來說，地區(qū)性組織往往都有其組織章程、宗旨和活動原則，在政治、經(jīng)濟(jì)、社會等政策方面都有其特殊的利益；地區(qū)性的政治或軍事集團(tuán)更是如此。而結(jié)成這些地區(qū)性組織或軍事集團(tuán)的國家；在政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化、法律制度上具有很大的相容性。如果兩個國家的社會制度不同，文化背景各異，國家利益相左，那么，這些國家之間的矛盾往往比較尖銳，它們也很難走到一起，即使這些國家是近鄰也罷。所以，在國家之間矛盾尖銳復(fù)雜的情況下，這些國家根本不可能協(xié)商一致，共同制定須普遍遵守的刑事法。
既然區(qū)域刑法是刑事法，那么，它就當(dāng)然具有所有刑事法的基本特征。眾所周知，刑事法的基本特征是強(qiáng)制性、懲罰性、普遍約束力。首先，刑法是通過采用禁止性或者命令的方法來強(qiáng)制不得實施某種行為的法律；其次，在用盡其他法律手段尚不能禁止人們實施違法行為時，刑法是被用來保證其實施的其他法律的最后屏障，而且是通過最嚴(yán)厲的刑罰方法來執(zhí)行其刑罰的；第三，刑法通過懲惡揚(yáng)善，倡導(dǎo)公正性、人道性的價值觀念，強(qiáng)制人們遵守基本的價值觀。作為刑事法的區(qū)域刑法，它同樣也具有這些基本特征。所以，區(qū)域刑法反映出地區(qū)內(nèi)部各國的基本價值觀，這些基本價值觀乃是地區(qū)內(nèi)部各國追求共同利益的結(jié)果。
(二)區(qū)域刑法是以解決地區(qū)性刑事犯罪問題為宗旨的法律規(guī)范
當(dāng)一個地區(qū)面臨相同的刑事犯罪問題，而單靠某個國家又不能獨(dú)立解決時，該地區(qū)相關(guān)國家就有可能會考慮通過締結(jié)刑事法條約或采取政治或外交行動來協(xié)調(diào)立場，共同采取措施，以便實現(xiàn)其預(yù)防和控制犯罪的目的。區(qū)域刑法的基本內(nèi)容一般都包括有關(guān)犯罪、犯罪防范和懲罰機(jī)制。可以肯定的一點(diǎn)是，任何一部區(qū)域條約或協(xié)定，如果它沒有任何一項刑事法條款，就不可能會被看作是區(qū)域刑法。反之，如果某部地區(qū)性條約包含了許多刑事法方面的條款，即使它不是一部統(tǒng)一的完整的地區(qū)性刑法典，也同樣可以將它看作是區(qū)域刑法。在更多的情況下，區(qū)域刑法不是以統(tǒng)一的刑法典的形態(tài)出現(xiàn)的，而是以單個的具有特定目的和適用范圍的刑法條約或習(xí)慣規(guī)則的形態(tài)出現(xiàn)。而每一部區(qū)域刑法條約都有特定的立法任務(wù)和宗旨。它總是針對某個特定的刑事犯罪問題而設(shè)定具體的任務(wù)、具體的解決辦法，而不會全面地介入所面臨的所有的犯罪問題，更不可能像國內(nèi)刑法那樣去解決國內(nèi)的犯罪和刑罰問題。那些不具有法律拘束力，而僅僅具有宣言性質(zhì)的地區(qū)性文件，即使它與刑法問題密切相關(guān)，也不能把它當(dāng)作是區(qū)域法律規(guī)范，充其量只能算做是某種區(qū)域刑法的淵源而已。區(qū)域刑法所解決的犯罪和刑罰問題，主要是國際刑法未能很好解決的地區(qū)性的犯罪和刑罰的實際問題。它不會也不可能介入其他法律領(lǐng)域的解決過程。
(三)區(qū)域刑法是國內(nèi)刑法的補(bǔ)充
按照傳統(tǒng)的刑事管轄權(quán)理論，一國的刑事管轄范圍僅及于本國，而不能超越一國主權(quán)管轄范圍之外，因而對于發(fā)生于本國以外的犯罪，該國往往就很難管轄，區(qū)域刑法可以填補(bǔ)國家管轄權(quán)的空缺，為懲處涉外犯罪和國際犯罪提供法律根據(jù)。但是，區(qū)域刑法不能也不應(yīng)替代國內(nèi)刑法，而只能作為國內(nèi)刑法的補(bǔ)充。所以，補(bǔ)充性原則應(yīng)成為區(qū)域刑法的一個原則。
區(qū)域刑法對國內(nèi)刑法的補(bǔ)充性在下列各個方面表現(xiàn)最為明顯：第一，在確定對跨國犯罪的管轄權(quán)方面，區(qū)域刑法可以發(fā)揮很大的作用。區(qū)域刑法通過確定國家對某些犯罪的刑事管轄權(quán)，從而也確定了國家在管轄犯罪和處罰犯罪上的法律義務(wù)。第二，在趨同犯罪和刑罰原則和制度上，區(qū)域刑法對國內(nèi)刑法的發(fā)展具有推動意義。區(qū)域刑法是地區(qū)內(nèi)部各國互相協(xié)商一致的結(jié)果，這些成果對于各個參與其事的國家來講肯定具有借鑒意義。第三，在協(xié)調(diào)各有關(guān)國家共同采取刑罰手段懲處犯罪方面，區(qū)域刑法有著國內(nèi)刑法所不具有的優(yōu)勢。國內(nèi)刑法只能動用本國的力量來同犯罪做斗爭，而區(qū)域刑法卻可以動員本地區(qū)內(nèi)部各國采取刑法行動，來共同維護(hù)地區(qū)的安全和秩序。第四，在協(xié)調(diào)地區(qū)內(nèi)部刑事司法協(xié)助方面，區(qū)域刑法更具有特殊意義。絕大多數(shù)區(qū)域刑法條約都涉及有關(guān)刑事司法協(xié)助的事項，這就足夠于證明區(qū)域刑法在司法協(xié)助的特殊程序法方面的意義了。


① 所謂亞區(qū)域，是相對于區(qū)域、分區(qū)域和全球而言的。這是聯(lián)合國根據(jù)世界政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，為了進(jìn)行分類管理而對世界政治、經(jīng)濟(jì)地理所做的分類。按照其分類標(biāo)準(zhǔn)，世界政治經(jīng)濟(jì)地理分為國際、區(qū)域、分區(qū)域、亞區(qū)域或小區(qū)域。亞區(qū)域是指低于分區(qū)域一級的小區(qū)域。全球性事務(wù)屬于國際事務(wù)。一個洲際的事務(wù)就算是區(qū)域事務(wù)，如歐洲、亞洲事務(wù)；一個洲內(nèi)部小區(qū)域范圍的事務(wù)只能算是亞區(qū)域事務(wù)或次區(qū)域事務(wù)，如加勒比海事務(wù)；一個洲內(nèi)部較大范圍的事務(wù)則是分區(qū)域事務(wù)，如歐盟事務(wù)、東南亞事務(wù)；而跨越兩個洲際的小區(qū)域事務(wù)也被認(rèn)為是分區(qū)域事務(wù)，如亞太事務(wù)。本書在此使用亞區(qū)域刑法的術(shù)語，就是借用這種分類方法而對這種刑法現(xiàn)象進(jìn)行分類的。
② 必須指出，區(qū)域刑法的淵源當(dāng)然不僅僅只包括這兩種，還有其他方面。這些內(nèi)容可參見本書第二章。
① 到目前為止，地區(qū)刑法的統(tǒng)一仍然只是一種法律運(yùn)動的過程，而不是已經(jīng)成為一種既定現(xiàn)實。
① 法律的分類是多種多樣的。就法律的適用范圍來看，法律分為國內(nèi)法和國際法兩大類。凡是不屬于國內(nèi)法的部分都可以劃入國際法范疇。所以，如果不進(jìn)行嚴(yán)格的分類的話，區(qū)域法肯定不是國內(nèi)法，而是區(qū)域國際法。正是在這個意義上，本書才把區(qū)域刑法劃入?yún)^(qū)域國際法的范疇的。很顯然這不是從法律的性質(zhì)進(jìn)行分類的。如果從法律性質(zhì)上講，區(qū)域刑法首先是刑法，其次才是區(qū)域法。
①人權(quán)保護(hù)區(qū)域化被認(rèn)為是最為有效和成功的保護(hù)人權(quán)的辦法，受到世界各國人民的廣泛認(rèn)同。區(qū)域人權(quán)法的發(fā)展得到了各國學(xué)者的重視。這方面的著作非常豐富。參見楊成銘著：《人權(quán)保護(hù)區(qū)域化的嘗試》中的附錄書目。本書由中國法制出版社 2000年出版。
② 有人甚至將它稱為區(qū)域國際經(jīng)濟(jì)法，參見劉世元主編：《區(qū)域國際經(jīng)濟(jì)法研究》，吉林大學(xué)出版社2001年版。
③這方面的著作可參見朱淑娣主編：《歐盟經(jīng)濟(jì)行政法通論》，東方出版中心 2000年版。
④在各種國際環(huán)境法著作中，有關(guān)區(qū)域環(huán)境法的內(nèi)容是隨處可見的。參見高家偉著：《歐洲環(huán)境法》，中國工商出版社2000年出版。而有人干脆就直接引用區(qū)域環(huán)境公約來論證目際環(huán)境保護(hù)問題。參見亞歷山大—基斯著，張若思編譯：《國際環(huán)境法》，法律出版社2000年出版。
① 這就是許多國際刑法學(xué)者在研究國際刑法問題時都把區(qū)域刑法公約列入國際刑法范疇進(jìn)行研究的根本原因。
① 凱爾遜著，王鐵崖譯：《國際法原理》，中國大百科全書出版社版。
② [英]勞特派特修訂，王鐵崖、陳體強(qiáng)譯：《奧本海國際法》上卷第一分冊，商務(wù)印書館1981年版，第24--25頁。