《2003法律碩士入學考試-刑法應試指導》



第七章 正當防衛與緊急避險


第一節 正當防衛

一、正當防衛的概念和意義

根據我國《刑法》第20條第1款規定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，并對不法侵害人造成必要損害的行為，是正當防衛。簡而言之，正當防衛，就是用給不法侵害者造成一定損害的方法，制止其正在進行的不法侵害，以保衛國家的、公共的、本人的或其他人的合法利益的行為。例如，當殺人犯舉刀砍向被害人時，被害人用槍把殺人犯擊斃；婦女為免遭強奸犯的強奸而把強奸犯打傷、打死等，都是正當防衛。
正當防衛作為排除社會危害性的行為之一，外國刑事立法早作了規定。但對其性質、特點及適用條件等，理論界和立法者都有不同看法。啟蒙思想家孟德斯鳩等人從個人主義出發，認為正當防衛乃是天賦人權之一，并從個人無限權利理論出發，認為人的防衛權是無限的。馬克思主義刑法學認為，正當防衛制度與統治階級的利益相關。立法者之所以規定此制度，根本原因即在于其認為設定正當防衛制度有利于其階級統治利益。
我國刑法規定正當防衛制度，具有重要的意義：
(一)它是同犯罪作斗爭的重要手段
實行正當防衛制度，可以鼓勵和動員廣大人民群眾積極勇敢地同犯罪行為作斗爭，以保護國家和人民的利益。因此我國刑法明確規定，實施正當防衛行為不負刑事責任。如果不實行這項制度，就會放縱和便利犯罪分子任意進行破壞活動，這同我國刑法的任務是相違背的。
(二)它有助于共產主義教育的進行
從正當防衛的概念可以看出，它不僅允許為保衛自己的合法權益而進行正當防衛，而且允許為了保護國家、公共利益和他人的合法利益而進行正當防衛。這就教育人民群眾，不僅要在自己的利益受到不法侵害時，而且在他人合法權益遭到不法侵害時，也都可以而且應當挺身而出，和不法分子進行斗爭，而不應見死不救，任憑危害行為橫行。
(三)它可以起到預防犯罪的作用
刑法規定任何人都可以對不法侵害行為進行正當防衛，這實際上對于那些企圖犯罪的不穩定分子，是一個警告，使他們認識到，無論進行什么犯罪活動，隨時隨地都會受到人民群眾的制止，因而使這些人不敢去犯罪。
正當防衛是刑法規定的公民的一項合法權利，同時又是公民道義上應盡的一項義務。也即是說，面對不法侵害行為對他人的侵害，任何人從道義上講都應采取正當防衛行為制止。否則，見死不救，放任不法侵害行為造成危害后果的，在道義上應受到譴責，情節嚴重的，應受到黨紀、政紀的處分。
應當指出，以上我們所講的是我國刑法規定的正當防衛，除此之外，還有一種正當防衛，即1983年8月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部聯合制定的《關于人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規定》中規定的正當防衛。該規定的第1條寫道：人民警察遇到某些情形，必須實行正當防衛，以便使正在進行不法侵害的人喪失不法侵害的能力或終止不法侵害行為。第4條規定：“人民警察在必須實行正當防衛行為的時候，放棄職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受嚴重損害的，依法追究刑事責任。后果輕微的，由主管部門酌情給予行政處分。”可見，對于人民警察來說，當遇到不法侵害時，是必須實行正當防衛的，否則，就是失職，對由此而產生的后果要負法律責任。可見，這種正當防衛與刑法上規定的正當防衛是不同的。對于一般公民來說，遇到不法侵害時進行回避，一般還不能追究其刑事責任。所以，對人民警察(包括武裝部隊)執行職務中的正當防衛問題，在理論上一般不納入刑法規定的正當防衛部分來講，而是作為單獨的一類排除危害性的情況，即執行職務的行為。

二、正當防衛的成立條件

馬克思主義哲學認為，任何事物都是質和量的統一，質變和量變的統一。事物的量的積累達到一定的程度，就會突破一定的度，從而發生質變。因此，為了保持某一事物的本來面目，就要注意控制在一定的限度之內。正當防衛亦如此。如上所述，正當防衛是對正在進行不法侵害的人，采用直接反擊的方式，使其遭受一定損害，以保衛國家和人民利益的行為，也就是說，是對社會有益的行為。但是，正當防衛是有一定限度的，超過了這個限度，就會走向反面，就會給社會帶來一些不必要的危害，并由此產生法律責任。所以，實行正當防衛，必須符合一定的條件。符合這些條件的，是合法的、有益的；超出了這些條件，就變成違法的、有害的。
那么，正當防衛成立需具備那些條件呢?根據刑法的規定，正當防衛的成立必須具備下列五項條件：
(一)正當防衛必須是對客觀存在的不法侵害行為實施
所謂不法侵害，是指對法律所保護的國家、公共、本人或他人的合法利益的侵害。不法侵害，不能僅僅理解為是指犯罪行為。不法侵害行為的外延比犯罪行為要廣，除了犯罪行為之外，尚包括某些一般違法行為。也就是說，只要是不法侵害，無論其是否達到了犯罪的程度，都可以實行正當防衛。如傷害行為，根據刑法規定，必須達到一定嚴重程度才能定傷害罪。否則，就只能是違反治安管理的行為或一般毆打行為。對于構成傷害罪的傷害行為可以實行正當防衛是無疑的，對于那些尚不構成傷害罪的毆打行為，我們認為也應允許實行正當防衛。因為第一，毆打行為也屬于不法侵害行為，被害者在受到毆打時，合法權益同樣受到了侵害；第二，對于傷害行為來說，其嚴重程度是否構成犯罪，往往要從最后結果上看，有時在侵害行為實施之時還不能斷定。比如，當一個人用一木棒朝另一人打擊時，結果可以是構不成傷害罪，比如只打破了一些皮肉，但也可以是輕傷或重傷。因此，如果只能對犯罪行為實行正當防衛，那實際上公民的人身權利和財產權利就處于一種沒有保障的地位，在不法侵害行為之前被動挨打。
盡管從法律規定和司法實踐來看，正當防衛既可以對犯罪行為實施，也可以對一般違法侵害行為實施，但我們認為，對于人民內部的小是小非問題和極輕微的不法侵害，不宜提倡對其實行正當防衛。例如，兩個人在劇院里或在公共汽車上，因為人多擁擠，甲不慎踩了乙的腳，乙不由分說打了甲一拳。在這種情況下，乙打甲一拳的行為無疑是不法侵害，但我們就不能提倡甲對乙要進行正當防衛，而應采取克制忍讓的態度，對乙批評教育。否則，甲予以回擊，二人必然相互不讓，甚至拔刀相見，最終可能釀成慘案。當然，如乙打了甲一拳后，甲對其批評教育無效，又繼而對甲行兇，甲當然可以進行正當防衛。
此外還有一個問題，即是否可以對一切犯罪都可以實行正當防衛呢?事實上是不可能的。可以進行正當防衛的只是一部分犯罪，通常是帶有暴力的、直接危及被害人人身安全的、形成防衛緊迫感的那些犯罪，如殺人、傷害、搶劫、強奸等犯罪。對于某些犯罪則很難實行正當防衛，如貪污罪、受賄罪等。對于實施這些罪的犯罪人，就很難實行正當防衛。
由于正當防衛是對不法侵害行為實施的，因此，對于以下行為不能實行正當防衛：
1。對合法行為不能實行正當防衛。如公安人員逮捕人犯時，人犯就不能以人身受到“侵犯”而實行正當防衛。
2。對正當防衛和緊急避險行為，不能實行正當防衛。
3，對于精神病人實施的侵害行為，一般說來也不能實行正當防衛。因為精神病患者的行為是不能構成犯罪的，他們拿刀動槍是一種病態反映，并不受思想支配，不能把精神病患者的侵襲和其他人的不法侵害同日而語。對于精神病人實施的侵襲行為，應該采取既能保護合法權益，又不傷害精神病人的方法，能躲避的就躲避，然后采取其他措施把他管束起來。只有在實在無法躲避的情況下，才允許實行正當防衛，但要控制在最小限度內。應當指出，對精神病患者的侵襲行為一般不能實行正當防衛，條件是被侵害者明知其是精神病人。如果被害者不知其為精神病人，則可以實行正當防衛。
對動物的侵襲能不能實行正當防衛?這是一個值得探討的問題。如一頭牛跑出來在街中橫沖直撞，很可能會撞死人，人們能否將牛打死?打死了牛是否可以按正當防衛處理?我們認為，應根據不同情況采取不同態度。因為動物的侵襲有不同的情況。具體說來，應分別以下三種情況區別對待：(1)如果動物的侵襲是自發的，如牛掙脫韁繩后跑到街上橫沖直撞，談不到違法問題，不能實行正當防衛。把它打死了，應視為緊急避險。因為這頭牛也是他人的合法財產。(2)如果動物的主人故意驅使自己的動物去襲擊他人，在這種情況下把它打死，應該是正當防衛。因為在這種情況下，動物是其主人進行不法侵害的工具，雖然打死的是動物，但實際上是損害了意圖侵害他人的動物的主人的利益。(3)如果某人的動物被他人驅使著去侵害別人，在此情況下把動物打死，應視為緊急避險。如甲把乙的牛偷偷牽出來去撞人，受到牛威脅的人把牛打死。此時受到傷害的不是不法侵害者本人，而是第三者即牛的主人的利益。
不法侵害，必須是實際存在的，而不是行為人主觀想象的。
司法實踐中曾出現過這樣的情況，即不法侵害行為并不存在，但由于行為人認識上的錯誤，誤認為不法侵害行為存在，并且實行了防衛，造成了對他人的無辜的損害。這種情況在刑法理論上叫做假想防衛。如工人甲下夜班后回家，行至某橋頭時，竄出兩人，將其摟住欲搶其手表。正在這時，便衣警察乙沖上前，將甲和其他另一人同時抓住。甲誤認為乙是其他犯罪人的同伙，遂掏出隨身攜帶的電工刀，刺中乙的腰部，致重傷。這就是一個典型的假想防衛的例子。因為乙作為警察，當時是在抓獲罪犯，制止犯罪，而甲卻認為是對方同伙。
對于假想防衛，應根據案件的不同情況處理。如果實施假想防衛的人稍微謹慎些就能夠判斷出對方不是不法侵害者，但由于缺乏必要的謹慎，貿然行動，以致造成了合法權益的損害，也就是說，他對損害結果的發生有疏忽大意的過失，可按照過失犯罪來處理。如果根據當時的情況，其不可能辨認出對方不是不法侵害者，就應認為是由于不能預見的原因造成了對方的損害，屬于意外事件，不負刑事責任。如上例中，甲在夜間受到侵害時，乙突然沖上緊緊將其抓住，且乙穿的是便服，未出示任何證件。甲在此種情況下，不可能想到乙會是警察的，把其視為是對方同伙是合情合理的。因此，甲刺傷乙屬于意外事件，不負刑事責任。
(二)正當防衛必須是對正在進行的不法侵害行為實施
所謂正在進行，也就是說不法侵害已經開始，并且尚未結束，仍處于一種進行或持續狀態。只有在這種狀態下，才能進行正當防衛。之所以如此，是由正當防衛的目的決定的。因為刑法規定正當防衛目的，是為了制止不法侵害，保護合法權益。既然不法侵害尚未開始或已經結束，也就說明，或者合法權益尚未受到直接威脅，或者已受到損害且無可挽回。在不法侵害尚未開始之時，無必要實行正當防衛，如果實施了所謂的防衛行為，理論上稱為“事前防衛”；在不法侵害已結束之時，實施防衛也已無濟于事，如果實施了所謂的防衛，理論上稱為“事后防衛”。
如何掌握不法侵害開始的時間呢?即什么情況下才叫不法侵害開始呢?由于犯罪的表現形式是復雜的，多種多樣的，因此，不能提出一個適用于一切犯罪的統一標準，而是要具體案件具體分析。不過，盡管如此，一般可以這樣說，凡是已經開始著手實行刑法分則條文規定的某種犯罪的客觀要件的行為的，就可以認為侵害行為已經開始。因為，這種行為已經使某種合法權益面臨著遭受侵害的一種緊迫的危險性。如殺人罪客觀要件即是非法剝奪他人生命的行為，因此，剝奪他人生命的行為的開始，也就是殺人行為的開始。一個犯罪人舉刀欲砍被害人時，既意味著殺人行為的開始，在這樣的時候即可實行正當防衛。如果犯罪人是用槍殺人，則其舉槍瞄準或掏槍即為侵害開始。在這樣的情況下，即可對其實行正當防衛。又如搶劫罪，搶劫犯對被害人使用暴力或進行威脅即為搶劫行為開始，在此之時即可進行正當防衛。
我們主張不法侵害行為開始實施之后才能進行正當防衛，那么，如何對待不法侵害開始前的預備行為呢?是否就無能為力了呢?當然不是，在侵害尚未開始之前，可以采取預防措施，以防止不法侵害發生。例如，知道某人為了行兇而在磨刀，可能闖進家把自己打傷或打死，便可以及時向司法機關檢舉，由司法機關來處理他。也可以采取一些其他措施，如為了防止被盜而鎖好門窗等。但應當注意，所采取的預防措施不要危害公共安全，造成其他危害。例如，彭某和父親從1978年開始，在自家門前自留地內培植“四季米蘭”二百多棵。長成以后，曾有人以每棵38元購買，彭某嫌價錢偏低未同意出賣。但以后，連續三次被盜，共60棵，損失約二千余元。前兩次被盜后，彭某便買來竹竿將花圍好。但仍無濟于事，又發生了第四次被盜事故，于是彭某提出安裝電線，待盜竊分子再進行盜竊時電昏后捉拿，并用18號光身圓鐵線在“米蘭”樹上架成離地面三至十分高的井字網。決定每晚十一時半通電，清早斷電。電線與廚房內電線接通；還安上開關，叫其父睡在廚房內，聽見動靜即關閉電源，被告自己睡在花棚內。通電后的一天凌晨2時左右，其父聽到“呀”的叫聲，隨即關閉電源，并將此告知了被告人彭某，被告趕到花田時，見一人臥地，已電死。能認為彭某的行為是正當防衛嗎?我們認為不能，而是一種危害公共安全的行為。因為這種行為并不能制止盜竊犯來盜竊米蘭，只能給公共安全帶來威脅。因此，應按<刑法)第115條對彭某來處理，即以其他方法危害公共安全罪處理。
侵害結束以后，也就不能再實行防衛了。那么，如何判斷不法侵害的結束呢?我們認為，以下三種情況可以視為不法侵害結束：
1．侵害者在犯罪過程中自動中止了犯罪。如甲想殺乙，一天提著刀進入了乙家，但又一想，殺了自己也要坐牢，甚至掉腦袋，所以放棄了殺乙的念頭，提刀往回走，這就是殺人中止。如在這樣的時候，乙拿刀追上甲，把甲殺死，乙就不是正當防衛，而是故意殺人了。因為甲已自動中止了殺人行為，乙的生命已不再受到威脅了。不過有的時候，防衛者還沒有判斷清楚犯罪分子是否自動中止時即實行了防衛。如果當時因為情況突然，防衛者確實難以查清，那么，對于防衛者不宜追究刑事責任。
2．侵害者已被制服，或已經失去了繼續侵害的能力。危險已排除了，這時也就沒有必要實行防衛了。如一個流氓正在一個地方侮辱婦女，企圖強奸。正在這時，另一人用木棒將流氓打昏倒地。這時，就應停止防衛了。因為侵害者此時已喪失了侵害能力。但該婦女卻接過木棒，向該流氓猛擊，直至打死。這顯然不能視為正當防衛。
3．犯罪結果已經造成，而犯罪分子又沒有實行進一步侵害的明顯意圖。也就是說，侵害的危險也已過去了，這時也就不能進行正當防衛了。例如，甲到乙家將乙殺死后即往回走，這時乙的家屬見乙被殺，便追上去將甲殺死。這就不能算是正當防衛。因為甲的殺人目的已達到，又沒有進而殺害乙的家屬的意圖，已不存在危險了。這時乙的家人將甲殺死，完全是屬于一種復仇心理，而不是為了保護合法利益，因此，應將乙家屬的行為視為故意殺人罪。只是把“復仇”情節作為量刑時考慮的因素之一。
在不法侵害結束之后，雖然不能對不法侵害者實行正當防衛了，但可以采取其他行動，比如抓獲、扭送司法機關等。因為法律規定，任何公民都可以扭送犯罪分子歸案。
(三)防衛的目的必須正當
防衛的目的正當，即是指行為人防衛的目的是為了保衛國家、公共利益、本人或其他人的合法權益。如果不是為了保護合法利益，就談不上是正當防衛。因此，司法實踐中出現的防衛挑撥，即不能視為正當防衛。所謂防衛挑撥，是指為了傷害對方而故意挑逗對方向自己進攻，然后再以此為借口來實施“正當防衛”，傷害對方。這種防衛挑撥不能算正當防衛，是因為對方的進攻是由他自己故意挑起的， 目的不是為了保衛合法權益，而是為了傷害對方，也就是說缺乏目的的合法性。所以，挑起事端的一方把對方打傷的，則定傷害罪；把對方打死的，即定殺人罪。
此外，雙方均出于非法侵害對方的意圖而進行的相互斗毆，任何一方均談不上正當防衛問題。因為雙方均無正當的防衛目的，相反，同屬于不法甚或犯罪行為。但是，如果兩人互毆中，一方想退出互毆而予以逃避，而另一方窮追不舍，繼續進攻，則逃避的一方可以對追趕的一方實行正當防衛。因為，逃避的一方已不再是不法侵害者，而是單純的被害人了。
(四)正當防衛必須針對不法侵害者實行
實行正當防衛的目的就是制止不法侵害的進行，以保護合法權益。為了實現這一目的，就必須對不法侵害者本人實行正當防衛。如果不對不法侵害者本人實行正當防衛，就不能制止其不法侵害的進行，也就達不到保護合法權益的目的。例如，甲舉刀要殺害乙之時，乙不是對甲實行防衛行為，而是對站在旁邊的甲的家人實行，就不能制止甲的不法侵害行為。另外，正當防衛的特點就在于，主要通過給侵害人造成一定損害來制止不法侵害行為的進行。因此，如果正當防衛不是對不法侵害者實行的，而是對第三人，包括不法侵害者的家屬實行的，即是傷害無辜，是無道理的。如果根據當時的情況，防衛人不得已而傷害了第三者的利益，可以考慮按照緊急避險來處理。
防衛人在實施正當防衛時，不僅可以損害不法侵害者的人身，而且還可以損害不法侵害者的財產及其他權益，如對于強奸、搶劫實行正當防衛時，既可以將其打傷，甚至打死，也可在打傷其人身時，將其隨身攜帶的物品砸爛。
(五)防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害
我國(刑法)第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任�！笨梢�，實行正當防衛須有一個“必要限度”。防衛行為沒有明顯超過此必要限度，即是正當防衛，是對社會有益的行為；如果明顯超過了這個必要限度，防衛就失去了正當性，成為對社會有害的了。這種防衛明顯超過必要限度造成重大損害的情形，刑法理論上稱為防衛過當。防衛過當的，行為人要負刑事責任。因此，在實施正當防衛時，一定要注意不要明顯超過“必要限度”。
應當指出，實施防衛行為時不得明顯超過必要限度造成重大損害，是就一般犯罪而言的。在此基礎上，《刑法》第20條第3款還規定了例外的情況：“對于正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛過當，不負刑事責任。”也就是說，對于上述危及人身安全的暴力性犯罪，受害人和其他人采取的正當防衛行為無論造成多么“重大損害”的，也視為未“明顯超過必要限度”，不屬于防衛過當。這實際上就賦予了公民對這些危及人身安全的暴力犯罪的無限防衛權。
針對長期以來殺人、強奸等危及人身安全的暴力犯罪猖獗，公民對其正當防衛權利被限制較多的情況，刑法規定了公民對這些犯罪的無限防衛權，對于遏制這些暴力犯罪，鼓勵公民與這些犯罪作斗爭無疑是有重要意義的。然而，由于刑法賦予公民對這些犯罪的正當防衛權是無限的，因此，從保護社會整體利益角度考慮，保證公民正當行使這種權利，防止出現偏差，是擺在我們面前的一項任務。而要避免公民這項無限防衛權的行使出現偏差，關鍵在于界定好這些暴力犯罪的范圍。首先，要搞清此處“殺人”的含義。根據本條的立法精神，顯然此處的殺人僅是指故意殺人。其次，要搞清<刑法)第20條第3款“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍。我們認為，根據本條的立法精神，所謂“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，應當理解為是指與故意殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪的社會危害性相當的嚴重危及人身安全的其他犯罪，如劫持航空器罪，劫持船只、汽車罪，嚴重的故意傷害罪等。

三、防衛過當及其刑事責任

(一)防衛過當的概念
根據<刑法)第20條第2款的規定，防衛過當，是指正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的行為�？梢詮囊韵氯齻�方面來把握防衛過當：
1．正當防衛是防衛過當的前提。防衛過當的犯罪行為是在實施正當防衛的過程中發生的，是正當防衛行為超過了合法的量的“度”，發生了質的變化，走向了正當防衛的反面的
結果。如果行為人沒有實行正當防衛，則造成了什么損害后果定什么罪就是了，根本談不上防衛過當的問題。也正因為防衛過當是以正當防衛為前提的，所以刑法才規定對于防衛過當構成犯罪的，可以從寬處罰。
2．防衛過當是正當防衛明顯超過必要限度的行為。如前所述，“必要限度”是指防衛人所采取的防衛行為是制止不法侵害行為所必要，而且沒有對不法侵害人造成不應有的損害。因此，超過必要限度，即是指防衛人所采取的防衛行為已超過了制止不法侵害行為所必需的限度，并且造成丁對不法侵害人不應有的損害。比如，對于撬門入室盜竊的犯罪人用木棒可以制服的，卻使用了菜刀，因而本來將其打昏即可制止不法侵害的，卻給其造成了一定程度的肢體傷害等，即可以認為防衛人超過了必要限度。在以往的司法實踐中，確實出現過對此類案件定為防衛過當的情況。但據<刑法)第20條第2款的規定，僅僅一般超過必要限度尚不屬于防衛過當，只有“明顯”超過必要限度的才為防衛過當，這就放寬了公民行使正當防衛權的范圍。
在衡量正當防衛行為是否明顯超過必要限度時，可以從正當防衛保衛的合法權益的性質、大小，不法侵害行為的強度以及不法侵害行為的緩急程度等方面來考察。一般說來，為了保衛重大的合法權益而將不法侵害人殺死，防衛強度一般超過了不法侵害的強度等，仍可認為未明顯超過必要限度�？疾煺�當防衛行為是否明顯超過了必要限度，是一個非常復雜的問題，理論上難以提出一個適用于一切案件的標準，應當根據具體案件情況具體分析，最后做出判斷。
3．防衛過當是對不法侵害造成重大損害的行為。1979年刑法規定，防衛過當的特征之一是給不法侵害者造成了“不應有”的損害，而1997年刑法則修改為“重大損害”。由此可以看出，立法者的意圖是對防衛過當的條件嚴加限制，加大公民行使正當防衛權利的力度。刑法將給不法侵害人造成“重大損害”作為防衛過當的特征之一，意在表明，正當防衛行為給不法侵害者造成一般損害的，尚不為過當。這就給認定防衛過當問題指出了總的標準。防衛人給不法侵害人造成的損害是否屬于“重大”，要結合具體案件而定。
應當指出，將“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”并列作為防衛過當的兩個特征，并不意味著二者是相互獨立的。實際上， “明顯超過必要限度造成重大損害”是不可分割的統一整體�！懊黠@超過必要限度”是衡量防衛過當的一個總標準，而“造成重大損害”則側重于從防衛結果的角度來說明防衛已經過當。某防衛行為“明顯超過必要限度”的，必然給不法侵害人造成了“重大損害”；反之，給不法侵害人造成“重大損害”的，才談得上防衛行為過當問題。因此，在衡量某防衛行為是否過當時，應當將“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”聯系起來考察。
(二)防衛過當罪名的確定
當防衛人的防衛行為明顯超過了必要的限度造成了重大損害，構成防衛過當之后，我們令其負刑事責任時，定什么罪名?顯然不能直接定“防衛過當”罪。因為我國刑法沒有這樣一罪名，定這種罪名后也無法量刑。正確的做法應當是，按照防衛過當的行為、后果觸犯了刑法分則哪一條，就按哪一條的罪名來定。比如，防衛行為給不法侵害人造成了傷害后果，而且根據全案考察屬于防衛過當的，就應定傷害罪。如果防衛行為把侵害者打死了，而且顯屑過當，就應定殺人罪。
(三)防衛過當情況下防衛人罪過的確定
防衛人傷害侵害者過當的即定傷害罪，防衛人殺害侵害者過當的即定殺人罪，但傷害罪和殺人罪都有故意與過失之分，那么，究竟定故意傷害還是過失傷害，故意殺人還是過失致死呢?這就是如何確定防衛過當情況下防衛人主觀罪過的問題。
關于防衛過當的情況下，防衛人究竟屬于故意犯罪還是過失犯罪的問題，刑法學界看法不一，大致有以下四種看法：(1)認為防衛過當都是故意犯罪，因為他是故意造成損害的； (2)認為防衛過當都是過失犯罪，因為他是出于防衛的目的，無危害社會的故意，所以，對于造成的后果來說，屬于過失性質；(3)認為防衛過當案件，既有故意也有過失；(4)認為一般是過失，但也可能會有間接故意。我們認為，防衛過當，是以正當防衛為前提的，也就是說防衛人的目的是制止不法侵害，保護合法利益，只是防衛行為明顯超過了必要的限度。可見，從防衛人的主觀上來看，無危害社會的故意。對于明顯超過必要的限度所造成的重大損害，防衛者一般是不知道的，并不是有意識造成的，而是在當時緊迫的情況下采取的行為所致。因此，防衛過當情況下，一般定為過失犯罪為宜；比如，對于一個一般盜賊采取了重傷的防衛行為，最后確定是過當。但由于行為人處于當時的情況下，沒有來得及考慮該采取什么程度的防衛行為。但只要其稍微謹慎一些，冷靜一些，是可以把握住的。可見，其對重傷的結果，是一種疏忽大意的過失。
不過，司法實踐中也有這樣的情況，即明知自己實施的防衛行為，可能會造成重大損害，明顯超過必要限度，但由于憤怒、制止不法侵害心切等，放任了這種結果的發生，并最后確實發生了這種結果，那就應定間接故意。也就是說，在一定情況下，防衛人對于造成重大的損害也可能是間接故意的。
(四)防衛過當的處罰
硎法)第20條第2款規定，防衛過當的， “應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。由于防衛過當的行為人客觀上明顯超過了必要限度造成了重大損害，具有了刑法所要求的犯罪的社會危害性，主觀上有著過失甚至間接故意的罪過形式，因此，令其負刑事責任是合理的。之所以對防衛過當的人要予以減輕或者免除處罰，是因為防衛人主觀上是出于合法防衛的動機而實施的防衛過當行為，客觀上雖然造成了重大損害，但其實際上只是對明顯超過必要限度的那部分危害結果負刑事責任。對防衛過當的人采取從寬處罰的原則，是符合罪刑相適應原則要求的。
在處理防衛過當案件時，一方面要引用刑法分則有關條款定罪，另一方面又要引用(刑法)第20條第2款的規定作為減輕或者免除處罰的根據。

第二節 緊急避險

一、緊急避險的概念

根據《刑法》第21條規定，為了使國家、公共利益、本人利益或者他人的人身、財產和其他權利免受正發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，是緊急避險。緊急避險行為和正當防衛行為一樣，也是一種排除社會危害性的行為。它是為了保護較大的社會利益，損害較小的合法利益的行為。因此，從根本上看，是對社會有益的行為。所以刑法規定，緊急避險行為者不負刑事責任。例如，為了避免搶劫犯正在進行的侵襲而破壞他人住宅的門窗逃入避險；船舶在航行中遇到危險，船長為了保全乘客的安全，將部分貨物拋入海中等，都是緊急避險行為，都是有益的。對于這些行為，不能追究刑事責任。

二、緊急避險的條件

由于緊急避險是在損害一個合法利益而保全另一個合法利益的情況下實施的，因此，實行緊急避險應遵守一定的條件。超出了一定的條件，就會變成有害行為，就要負法律責任。
緊急避險的條件如下：
(一)必須是合法利益受到危險的威脅
所謂危險，指的是足以使合法利益受到嚴重損害的情況。危險主要來自：(1)他人的不法侵害；(2)自然界的自發力量，如山崩、海嘯、水災、火災等；(3)動物的侵襲，如野獸追咬等；(4)人的生理或疾病等原因，如為了搶救危急病人而私開他人汽車等。上述危險必須是客觀存在的，才可以實行緊急避險。否則，危險根本不存在，而是行為人的主觀推測或者誤解，則不能實行緊急避險。如果在這種情況下實行了所謂的“避險行為”，并且造成了危害后果，應按照處理事實認識錯誤的原則處理。
(二)危險必須是正在發生的
危險正在發生，是實行緊急避險的時間條件，指的是危險已經發生，迫在眉睫，尚未過去。如果不立即采取緊急避險的措施，就會馬上使法律保護的利益受到損害。如果危險尚未發生，或者已經過去，則談不到實行緊急避險問題，在這種情況下如果實行所謂緊急避險，理論上稱為避險不適時。對于避險不適時造成危害后果的，應當負刑事責任。
(三)避險行為的目的必須正當
也就是說，實行緊急避險的目的是為了使合法利益免遭正在發生的危險。只有具有這種正當的目的而實行的緊急避險，才是合法、正當的。否則，談不上緊急避險，如搶劫犯、盜竊犯為了保護贓物不被追回，破壞他人的窗戶逃入躲避，即不為緊急避險，而是故意毀壞財物、非法侵入他人住宅的犯罪行為。
緊急避險行為所保護的合法利益，根據我國刑法規定，包括國家利益、公共利益、本人的人身、財產權利和他人的人身、財產權利等。無論是為了保護上述哪一種利益，都可以在一定的情況下實行緊急避險的行為。
(四)避險行為必須在迫不得已的情況下實施
所謂迫不得已，是指在危險迫在眉睫的情況下，除損害另一合法利益外，別無其他方法來保全此一合法權益的情形。之所以如此，是因為緊急避險是采取犧牲較小的一個合法利益，來保全另一個較大的合法利益的行為。如果能采取其他不犧牲任何合法利益的方法即可使受到危險威脅的合法權益免遭損害，就不能實行緊急避險。
(五)避險行為不能超過必要限度造成不應有的捐害
這里的必要限度，是指避險所造成的損害必須輕于所要避免的損害。只有這樣，緊急避險才是于社會有益的行為。如果避險所引起的損害等于或者大于所避免的損害，屬于避險過當。避險過當于社會不僅無益，而且有害。至于何種利益輕，何種利益重，刑法未予規定，應根據具體情況而定。一般說來，人身權利重于財產權利；生命權利重于健康權利；公共利益重于個人利益；他人利益重于本人利益。在我國，決不允許犧牲別人的生命來保全自己的生命。
另外，《刑法》第21條第3款規定：“第一款中關于避免本人危險的規定，不適用于職務上、業務上負有特定責任的人�！边@里所謂在職務上、業務上負有特定責任的人，是指所擔任的職務或所從事的業務負有同一定的危險作斗爭的責任人員。如消防隊員有同火災作斗爭的責任，醫生有同傳染病作斗爭的責任等。他們不能以有危險為由，放棄職責，實行所謂避險。否則，這些人員逃避應盡的職責，造成危害結果的，應當承擔法律責任。

三、避險過當的處罰

根據《刑法》第21條第2款規定，緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，是避險過當，“應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。避險過當的罪過形式一般是疏忽大意的過失，在一定情況下也可以是過于自信的過失，甚至是間接故意。由于避險過當主觀上是出于保全更大的合法利益的動機，客觀上是在危險迫近的緊急情況下實施的一種危害行為，所以予以適當從寬處罰是符合罪刑相適應原則要求的。


同步練習題

一、判斷題

1．只要防衛人認為他的合法權益遭受到不法侵害，就允許實施防衛行為。( )
2．緊急避險成立的條件之一是危險即將發生。( )

二、多項選擇題

1．正當防衛成立的條件包括( )。
A．必須由不法侵害行為發生 B．不法侵害必須正在進行
C．防衛行為是為了維護合法權益而實施 D．防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害

2．避險過當的刑事責任是，應當( )處罰。
A. 從輕 B．減輕
C．免除 D．減輕或者免除

三、簡答題

簡答正當防衛的意義。

同步練習題答案

一、判斷題
1． X；2．X

二、多項選擇題
1．A、B、C、D；2．D

三、簡答題
我國刑法規定正當防衛制度，具有重要的意義：
(1)它是同犯罪作斗爭的重要手段。(2)它有助于共產主義教育的進行。(3)它可以起到預防犯罪的作用。正當防衛是刑法規定的公民的一項合法權利，同時又是公民道義上應盡的一項義務。也即是說，面對不法侵害行為對他人的侵害，任何人從道義上講都應采取正當防衛行為制止。否則，見死不救，放任不法侵害行為造成危害后果的，在道義上應受到譴責，情節嚴重的，應受到黨紀、政紀的處分。