《法學(xué)碩士研究生入學(xué)考試試題分析》



北京大學(xué)民商法學(xué)專業(yè)試卷(2001年)

一、簡(jiǎn)答題。(每題10分，共30分)

1．我國(guó)新《合同法》將一般的欺詐、脅迫以及乘人之危而訂立的合同規(guī)定為相對(duì)無效行為，這一作法的理由何在？

[解答] 欺詐是指一方當(dāng)事人故意實(shí)施某種欺騙他人的行為，并使他人陷入錯(cuò)誤而訂立的合同，其行為表現(xiàn)為—方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況或故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方作出錯(cuò)誤的意思表示。而脅迫是以將來要發(fā)生的損害或以直接施加損害相威脅，使對(duì)方產(chǎn)生恐懼并因此而訂立合同。而所謂乘人之危是指行為人利用他人的危難處境或緊迫需要，強(qiáng)迫對(duì)方接受某種明顯不公平的條件并作出違背其真意的意思表示。我國(guó)新《合同法》之所以將一般的欺詐、脅迫以及乘人之危而訂立的合同規(guī)定為相對(duì)無效行為，主要基于如下理由：在欺詐、脅迫、乘人之危的情況下，一方因受欺詐、脅迫、乘人之危而訂立的合國(guó)主要是意思表示不真實(shí)問題，或者說意思表示存在著瑕疵。被欺詐人、被脅迫人等在受到欺詐、脅迫、乘人之危的情況下所作出的意思表示是不真實(shí)的，其意志是不自由的，為了充分地維護(hù)其意志自由，同時(shí)對(duì)欺詐、脅迫、乘人之危的一方實(shí)施制裁，法律賦予被欺詐人、被脅迫人、被乘人之危人以撤銷權(quán)，將瑕疵意思表示的效力的決定權(quán)交給被欺詐人、被脅迫人、被乘人之危人，使其能在充分考慮其利害得失以后，作出是否撤銷合同的決定。更具體一點(diǎn)說，盡管欺詐脅迫、乘人之危是一種違反行為，但因欺詐；脅迫、乘人之危而訂立的合同，主要是意思表示不真實(shí)的合同，而意思表示是否真實(shí)，往往局外人難以判定，如果被欺詐人、被脅迫人、被乘人之危人不提出要求，司法機(jī)關(guān)往往難以主動(dòng)干預(yù)。尤其是并非任何欺詐、脅迫、乘人之危的行為都會(huì)造成對(duì)方的損失，即使造成了損失，但損失可能是輕微的，受害人可能仍然認(rèn)為合同對(duì)其是有利的并愿意接受合同的約束。因此并不把該類合同定為絕對(duì)無效的合同，只定為相對(duì)無效的合伺，由當(dāng)事人意思自治，自由決定將其定為無效，但當(dāng)這類合同損害了國(guó)家利益或社會(huì)公共利益時(shí)，則應(yīng)使其無效。
[評(píng)述] 本題是對(duì)新《合同法》關(guān)于無效的合同和可撤銷的合同的規(guī)定的考查，這也是制定新(合同法)時(shí)爭(zhēng)論最激烈的問題。我國(guó)原來的《合同法》將這三種合同定為絕對(duì)無效的合同，制定(新合同法》時(shí)很多學(xué)者主張將其規(guī)定為可撤銷的合同，最后則采納了折衷的觀點(diǎn)，將其定為相對(duì)無效的合同，這一方面是考慮到這樣可以充分尊重被欺詐方的意愿，充分體現(xiàn)了民法的自愿原則。因?yàn)檫@類合同主要是意思表示不真實(shí)的合同，而意思表示是否真實(shí)，往往局外人難以判定；如果受害人不捉出要求，司法機(jī)關(guān)難以主動(dòng)
干預(yù)。另一方面也考慮到了國(guó)家對(duì)合同關(guān)系的干預(yù)。如果這類合同違反國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，則應(yīng)當(dāng)無效。對(duì)此，考生應(yīng)有較為清晰準(zhǔn)確的把握。
[解答參考資料] 魏振瀛主編<中國(guó)民法學(xué))，高等教育出版社。

2．根據(jù)我國(guó)《繼承法)的規(guī)定，談?wù)劚焕^承人的子女妁法律地位及其特殊法律保護(hù)。

[解答] 根據(jù)我國(guó)《繼承法》的規(guī)定，，被繼承人的子女是第一順序的繼承人，享有法定繼承權(quán)。繼承開始后，先由其和其他第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不得繼承。并且《繼承法)所說的子女包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)．子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女。當(dāng)被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或母親有權(quán)繼承的份額。另外(繼承法)還規(guī)定：繼子女繼承了繼父母的遺產(chǎn)的，不影響其繼承生父母的遺產(chǎn)。被繼承人的養(yǎng)子女、已形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女的生子女可代位繼承；被繼承人親生子女的養(yǎng)子女可代位繼承；被繼承人養(yǎng)子女的養(yǎng)子女可代位繼承；與被繼承人已形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女的養(yǎng)子女也可以代位繼承。
[評(píng)述] 本題是對(duì)(繼承法)法條規(guī)定的考察，可見考生在復(fù)習(xí)時(shí)，不僅要注重基本理論和熱點(diǎn)問題的復(fù)習(xí)，而且要認(rèn)真復(fù)習(xí)法律條文的規(guī)定，忽略、偏廢哪一方面都不行。根據(jù)我國(guó)(繼承法)的相關(guān)規(guī)定，被繼承人的子女作為第一順序的法定繼承人，其法定繼承權(quán)是不可剝奪的，除非發(fā)生了法定事由。并且鑒于被繼承人的子女的特殊的法律地位，我國(guó)(繼承法》還對(duì)其規(guī)定了一些特殊的法律保護(hù)措施，主要表現(xiàn)為代位繼承問題、對(duì)養(yǎng)子女、形成扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女的特殊保護(hù)問題等方面，對(duì)此考生要有清晰明確的把握。
[解答參考資料] 《中華人民共和國(guó)繼承法》。

3．按照票據(jù)法的基本原理，解釋持票人的票據(jù)權(quán)利。

[解答] 根據(jù)我國(guó)《票據(jù)法》的相關(guān)規(guī)定和票據(jù)法的基本原理，持票人享有如下票據(jù)權(quán)利： (1)付款請(qǐng)求權(quán)，即持票人向票據(jù)主債務(wù)人或關(guān)系人請(qǐng)求按票據(jù)上所記載的金額付款的權(quán)利，也叫票據(jù)上的第一次權(quán)利。行使付款請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利人是持票人。這里的持票人可能是收款人，也可能為最后的被背書人，還有可能為匯票、本票中付款后的參加付款人。除主債務(wù)人外，持票人還可以向另外一些人請(qǐng)求付款，如票據(jù)交換所、擔(dān)當(dāng)付款人等。由于票據(jù)有匯票、本票、支票之分，所以每一種票據(jù)上付款請(qǐng)求權(quán)的相對(duì)人也不一樣。在匯票中，此相對(duì)人有：匯票的付款人、擔(dān)當(dāng)付款人、票據(jù)交換所、預(yù)備付款人、承兌人、參加承兌人、保證人；在本票中，此相對(duì)人有：本票的出票人、擔(dān)當(dāng)付款人、票據(jù)交換所、出票人的保證人；在支票中，此相對(duì)人有：付款人和票據(jù)交換所。(2)追索權(quán)，又稱償還請(qǐng)求權(quán)，是指持票人行使付款請(qǐng)求權(quán)遭到拒絕或有其他法定原因時(shí)，向其前手請(qǐng)求償還被拒絕的票據(jù)金額及其他法定款項(xiàng)的權(quán)利，也叫票據(jù)上的第二次請(qǐng)求權(quán)。行使追索權(quán)的權(quán)利人也是持票人。這里的持票人可能是票據(jù)的債權(quán)人(即最后持票人)，也可能是清償了債權(quán)人的票據(jù)金額及其他法定款項(xiàng)的被迫索人，還有可能是某一被迫索的背書人；負(fù)擔(dān)償還義務(wù)的人有出票人、背書人、承兌人以及他們的保證人。綜上可知，票據(jù)權(quán)利雖然是一種債權(quán)，但與一般的債權(quán)不同，它有兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)?shù)谝淮握?qǐng)求權(quán)得不到滿足時(shí)，可行使第二次請(qǐng)求權(quán)以資補(bǔ)救，這種制度更加體現(xiàn)了票據(jù)法側(cè)重保護(hù)權(quán)利人以促進(jìn)票據(jù)流通的宗旨。
[評(píng)述] 票據(jù)權(quán)利因票據(jù)的流通性而需要保護(hù)最后持票人，法律規(guī)定其包含兩次請(qǐng)求權(quán)，即付款請(qǐng)求權(quán)和追索權(quán)。而這兩次請(qǐng)求權(quán)雖然都屬于持票人請(qǐng)求支付一定金額的權(quán)利；但在行使程序、內(nèi)容、消滅時(shí)效及義務(wù)主體等方面都存在差異，在此不再贅述，從本質(zhì)上說，票據(jù)權(quán)利就是票據(jù)上所表示的金錢債權(quán)，，是持票人以取得票據(jù)金額為目的憑票據(jù)向票據(jù)行為人所行使的權(quán)利。為了達(dá)到取得一定金額的目的，票據(jù)法賦予持票人兩種權(quán)利，即付款請(qǐng)求權(quán)和追索權(quán)；本題即是對(duì)這兩種權(quán)利的考查，考生對(duì)此要有一個(gè)清晰準(zhǔn)確的把握，由此才能取得較為理想的成績(jī)。
[解答參考資料] 王小能編著《票據(jù)法教程》，北京大學(xué)出版社。

二、論述題。(前兩題15分，第三題 25分)

1．簡(jiǎn)述不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示的三種立法模式 (成立要件主義，對(duì)抗要件主義、折衷主義)并予簡(jiǎn)要評(píng)價(jià)

[解答] 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)因法律行為而取得、設(shè)定、喪失及變更都可以稱為依法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，并應(yīng)當(dāng)在登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)具有不可移動(dòng)性，它不像動(dòng)產(chǎn)那樣可以使他人憑占有而確定權(quán)利人與動(dòng)產(chǎn)之間的支配關(guān)系，不動(dòng)產(chǎn)必須通過登記才能使權(quán)利變動(dòng)的事實(shí)向社會(huì)公開。然而，登記的效力是什么?對(duì)此各國(guó)立法規(guī)定不盡相同。歸納起來，，主要有三種做法： (1)登記對(duì)抗主義。此種觀點(diǎn)認(rèn)為所有權(quán)的設(shè)定和移轉(zhuǎn)，依當(dāng)事人的意思表示而產(chǎn)生效力。就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得、消滅和變更來說，也可依當(dāng)事人的合意而產(chǎn)生法律效力。當(dāng)事人在訂立不動(dòng)產(chǎn)買賣合同以后，出賣人交付了出賣不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的證書，買受人交付了價(jià)金，便可發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，而登記只是起到對(duì)抗要件的作用，而不是其發(fā)生效力的必須程序。不經(jīng)過登記，只能在當(dāng)事人中產(chǎn)生效力，不能對(duì)抗第三人。此種方式具有簡(jiǎn)便易行的優(yōu)點(diǎn)，并充分尊重了當(dāng)事人的意思自治。但該制度也具有明顯的弊端，即一旦原不動(dòng)產(chǎn)所有人將其財(cái)產(chǎn)讓與受讓人以后尚未登記而又移轉(zhuǎn)給第三人，容易形成在不動(dòng)產(chǎn)之上的多重柵刊狀態(tài)。(2)登記要件主義。此種觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)事人就不動(dòng)產(chǎn)的買賣達(dá)成讓與合意，僅僅只是債權(quán)行為，并不能發(fā)生物權(quán)法上的效力。物權(quán)的變動(dòng)還必須從事交付、登記行為，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意，與登記、交付共同構(gòu)成物權(quán)合同。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，必須通過物權(quán)行為而生效。因此，登記成為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的要件。此種方法賦予了登記較強(qiáng)的公信力，任何人在與他人發(fā)生交易行為時(shí)，要確定對(duì)方是否有權(quán)移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)，只需要信賴登記而不必信賴任何協(xié)議。但此種方法并未充分尊重當(dāng)事人關(guān)于移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)所達(dá)成的協(xié)議。 (3)折衷主義。此種觀點(diǎn)將登記要件主義和登記對(duì)抗主義相結(jié)合從而予以折衷。它吸收了上述兩種觀點(diǎn)的優(yōu)點(diǎn)并竭力避免其缺點(diǎn)，因而為—些國(guó)家所采用。
[評(píng)價(jià)] 物權(quán)變動(dòng)模式是一個(gè)極為重要的問題，它關(guān)系到不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)登記的效力。各個(gè)國(guó)家由于法律傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)情況的需要，而采用了不同的立法模式。這三種立法模式分別為成立要件主義、對(duì)抗要件主義和折衷主義，這三種模式各有利弊，其具體內(nèi)容考生可參考本題答案。回答本題時(shí)，可分別從這三種模式的具體內(nèi)容、制度功能、優(yōu)點(diǎn)、缺陷出發(fā)予以具體論述，這樣不僅思路清晰，而且論證全面有力；從而得到較為理想的分?jǐn)?shù)。
[解答參考資料] 魏振瀛主編《中國(guó)民法學(xué)》，高等教育出版社。

2．結(jié)合侵權(quán)行為制度的基本原理，談對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)及救濟(jì)的特殊之處。

[解答] 知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種特殊的民事權(quán)利，具有許多其他民事權(quán)利不具備的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)表現(xiàn)在很多方面，其中知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)和救濟(jì)就是其中很重要的兩個(gè)方面，其具體表現(xiàn)為：①由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種無形財(cái)產(chǎn)，因而知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對(duì)其權(quán)利不能像對(duì)有形財(cái)產(chǎn)那樣進(jìn)行實(shí)際占有與控制，所以這種侵害行為往往并不直接影響權(quán)利人對(duì)其無形財(cái)產(chǎn)的占有與使用，因而具有隱蔽性，常常給權(quán)利人造成重大損失。②在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中只適用過錯(cuò)責(zé)任原則，僅在極少數(shù)情況下適用過錯(cuò)推定原則，而不適用無過錯(cuò)原則和公平原則。，③在對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵犯中，對(duì)其中涉及的侵害人身權(quán)的問題，應(yīng)當(dāng)適用精神損害賠償責(zé)任予以補(bǔ)救，其賠償范圍僅限于對(duì)受害人人身精神權(quán)益的精神損害賠償，不包括因侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)人身精神權(quán)益而遭受的財(cái)產(chǎn)損失。對(duì)于侵權(quán)情節(jié)一般的，首先應(yīng)當(dāng)適用停止侵害、消除影響或公開賠禮道歉的民事責(zé)任形式，而不適用賠償責(zé)任的責(zé)任形式；對(duì)精神損害情節(jié)較重，適用其他民事責(zé)任形式不足以使受害人的權(quán)益受到保護(hù)的，應(yīng)當(dāng)適用精神損害賠償，但是在確定賠償數(shù)額時(shí)要綜合各方面因素考慮，避免出現(xiàn)過高的精神損害賠償數(shù)額。④知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的對(duì)象是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的體現(xiàn)創(chuàng)造性智力成果的知識(shí)財(cái)產(chǎn)和精神利益，其侵權(quán)行為的形態(tài)，通常表現(xiàn)為篡改；假冒、剽竊、盜用和不付報(bào)酬等，明顯不同于對(duì)財(cái)物的侵占、毀損和對(duì)人的致傷、致殘或致死。因此，基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為和損害后果表現(xiàn)形態(tài)的不同，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害事實(shí)、損害賠償范圍的認(rèn)定以及損害賠償?shù)挠?jì)算，都與財(cái)產(chǎn)權(quán)和生命健康權(quán)侵權(quán)損害賠償存在種種不同的情況。
[評(píng)述]知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)及救濟(jì)途徑是知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為法理論研究的重要課題之一，本題即是對(duì)這壁特殊之處的考查。考生回答本題時(shí)，可從以下幾個(gè)角度出發(fā)予以論證：①知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的隱蔽性和非顯而易見性；；②知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)應(yīng)適用的歸責(zé)原則。③知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中涉及到的精神損害賠償問題：賠償領(lǐng)域、賠償標(biāo)準(zhǔn)、，賠償范圍、賠償額的確定；④知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的對(duì)象及侵權(quán)行為的形態(tài)。通過以上分析論證，考生便可明了知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)及救濟(jì)的特殊之處，從而為解決實(shí)際問題打下良好的基礎(chǔ)。
[解答參考資料]蔣志培著，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的賠償原則》，載《人民司法》1999年第6期。

3．從具體制度著手，論述民汝著重保護(hù)交易安全的合理性和必要性。

[解答] 民法極為注重對(duì)交易安全的保護(hù)，這表現(xiàn)在很多具體的法律制度上，如善意取得制度、物權(quán)的公示公信原則、物權(quán)行為無因性理論等，下面就從這幾個(gè)制度人手，論述民法保護(hù)交易安全的合理性和必要性；
所謂善意取得，是指動(dòng)產(chǎn)占有人無權(quán)處分其占有的動(dòng)產(chǎn)，但他將該動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，受讓人取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意，則受讓人將依法即時(shí)取得對(duì)該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)。法律規(guī)定善意取得，主要是為了維護(hù)交易安全，具體說來，善意取得的制度有：①有利于維護(hù)商品交換的正常秩序，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有秩序的發(fā)展。在廣泛的商品交換活動(dòng)中，從事交換的當(dāng)事人往往并不知道對(duì)方是否有權(quán)處分財(cái)產(chǎn)，也很難對(duì)其在市場(chǎng)上出售的商品逐一調(diào)查。如果從商品交換當(dāng)時(shí)的環(huán)境來看，受讓人不知或不應(yīng)該知道轉(zhuǎn)讓人無權(quán)轉(zhuǎn)讓該動(dòng)產(chǎn)，剿在交易完成后，由于無權(quán)處分行為致使交易無效，并使受讓人返還財(cái)產(chǎn)；則不僅要推翻已經(jīng)形成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而且使當(dāng)事人在從事交換活動(dòng)時(shí)，隨時(shí)會(huì)擔(dān)心現(xiàn)在買到的商品，今后有可能要退還，從而造成當(dāng)事人在交換時(shí)的不安全感，不利于商品交換秩序的穩(wěn)定。反之，如果承認(rèn)善意買受人可以即時(shí)取得所有權(quán)，則交易者就不必為交易的安全擔(dān)憂，從而能放心大膽地從事交易，這將有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。雖然善意取得制度削弱了對(duì)原動(dòng)產(chǎn)所有人的所有權(quán)的保護(hù)，但對(duì)于整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定卻是有利的。而且由于適用善意取得的動(dòng)產(chǎn)大都可以通過市場(chǎng)購(gòu)買到，所有人雖無權(quán)要求第三人追還原物，但可以要求不法轉(zhuǎn)讓人賠償損失。原所有人似賠償金在市場(chǎng)上再購(gòu)買此類財(cái)產(chǎn)，也可以使其利益得到滿足。
所謂公示原則是指物權(quán)在變動(dòng)時(shí)，必須將物權(quán)變動(dòng)的事實(shí)通過÷定的公示方法向社會(huì)公開，從而使第三人知道物權(quán)變動(dòng)的情況，以避免第三人遭受損害并保護(hù)交易安全。物權(quán)的變動(dòng)之所以需要公示也是出于保護(hù)交易安全的需要。因?yàn)槲餀?quán)具有排他、優(yōu)先的效力，如果物權(quán)的變動(dòng)不采用一定的公示方法，某人享有某種物權(quán)，第三人并不知道，而該人要向第三入主張優(yōu)先權(quán)時(shí)，必然會(huì)使第三人遭受損害，為了避免這種損害的發(fā)生，法律要求當(dāng)事人在設(shè)立、移轉(zhuǎn)或變更物權(quán)時(shí)，必須采用交付、登記等公示方式。
所謂公信原則是指一旦當(dāng)事人變更物權(quán)時(shí)，依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行了公示，則即使依公示方法表現(xiàn)出來的物權(quán)不存在或存在瑕疵，但對(duì)于信賴該物權(quán)的存在并已從事了物權(quán)交易的人，法律仍然承認(rèn)其具有與真實(shí)的物權(quán)存在相同的法律效果，以保護(hù)交易安全。公信原則實(shí)際上是賦予公示的內(nèi)容具有公信力；公信原則的功能在于即使在公示的內(nèi)容是虛假的；有瑕疵的情況下，第三人因信賴該公示的內(nèi)容而從事交易，其從交易中所取得的權(quán)利仍應(yīng)受法律保護(hù)；由于公信原則的采用，使物權(quán)的追及效力大為減弱，甚至在公示的權(quán)利不存在時(shí)，對(duì)因信賴公示的內(nèi)容從事交易韻人仍要提供保護(hù)，真正的物權(quán)人不能夠請(qǐng)求其返還原物，從而使物權(quán)的追及權(quán)受到了極大的限制，因而該原則弱化了對(duì)物權(quán)人的保護(hù)，但卻有效地保護(hù)了善意第主人的利益，使第三人在與他人從事交易時(shí)只需要信賴，公示的內(nèi)容，而不需要詳細(xì)了解公示內(nèi)容是否真實(shí)，對(duì)方是否真正享有權(quán)利。即使公示的權(quán)利并不存在，其從事的交易也受到保護(hù)；這有利于維護(hù)交易安全和秩序。
物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)的原因行為即債權(quán)行為的不成立、無效或被撤銷，并不影響物權(quán)行為的效力，物權(quán)行為一旦生效，仍發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。交易安全的實(shí)現(xiàn)，在于物權(quán)變動(dòng)的公示狀態(tài)與事實(shí)上的權(quán)利歸屬相一致，在于使具有權(quán)利歸屬外形的人真正獲得法律規(guī)則支持的對(duì)于物的處分權(quán)。物權(quán)變動(dòng)的無因構(gòu)成，就是從使物權(quán)行為的效力盡可能少受其他因素影響的角度出發(fā)，使債權(quán)行為的效力狀況最終喪失了對(duì)物權(quán)行為效力進(jìn)行評(píng)價(jià)的能力，使第一受讓人對(duì)物的處分能力增強(qiáng)了。
綜上所述，保護(hù)交易安全既有很大的合理性，又有完全的必要性，因此我國(guó)民法極為注重對(duì)交易安全的保護(hù)。
[評(píng)述] 法律保護(hù)的安全有靜的安全和動(dòng)的安全(又稱交易安全)。前者是指法律保護(hù)權(quán)利人占有和所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，禁止他人非法占有，因此又稱為“享有的安全”或“所有的安全”；后者是指法律保護(hù)交易當(dāng)事人基于交易行為所取得的利益，足稱為，“交易安全”。一般說來，這兩種安全是一致的，但有時(shí)也容易發(fā)生沖突，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在無權(quán)處分財(cái)產(chǎn)中。在這種情況下，法律只能保護(hù)一種安全，難以同時(shí)保護(hù)兩種安全。這就要求權(quán)衡利弊得失，以確定法律所保護(hù)的對(duì)象。雖然，從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢(shì)來看，應(yīng)保護(hù)交易安全。
[解答參考資料] 王軼《動(dòng)產(chǎn)善意取得制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第5期。

三、案例分析題。(共巧分，每小題 3分)

2000元旦期間，某商場(chǎng)大樓正面墻壁上懸掛的廣告條幅(布料)墜落，將正從商場(chǎng)走出的顧客某甲裹住并將其摔出10多米，致某甲受重傷。

請(qǐng)問：1，某甲如果以該商場(chǎng)為被告提起訴訟，其可選擇的訴訟請(qǐng)求有哪些？
事實(shí)上；該條幅系某廠家在征得該商場(chǎng)同意后所懸掛；事后，該廠家認(rèn)為自己無法律責(zé)任，但出于道義，主動(dòng)補(bǔ)償了某甲1萬元；后該廠家得知商場(chǎng)已對(duì)其提起了訴訟，請(qǐng)求其賠償商場(chǎng)因該廣告墜落事件而依法院判決向某甲支付的賠償金。廠家遂請(qǐng)求某甲返還1萬元，理由是某甲獲得該1萬元構(gòu)成不當(dāng)?shù)美��?

請(qǐng)問：2．本案中某甲所得的1萬元是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?為什么?
法院在審理商場(chǎng)與廠家的糾紛時(shí)查明，該廣告條幅是廠家委托某廣告公司制作并懸掛的；

請(qǐng)問：3．如果某甲還沒有獲得賠償；其可否向廣告公司索賠?為什么?
4．為什么建筑物上的懸掛物墜落致人傷害的民事責(zé)任屬于特殊侵權(quán)責(zé)任?
5．如果本案中，商家、廠家及廣告公司對(duì)于損害的發(fā)生均有過錯(cuò)，其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)是按份責(zé)任還是連帶責(zé)任?為什么?
[解答] 1．某甲如果以該商場(chǎng)為被告提起訴訟，其可以選擇的訴訟請(qǐng)求是：請(qǐng)求賠償損害，即賠償其因治療重傷而花費(fèi)的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、伙食補(bǔ)助費(fèi)、親屬陪伴費(fèi)。
2；本案中某甲所得的一萬元構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�。因�(yàn)樗�謂不當(dāng)?shù)美�是指沒有正當(dāng)理由面獲取的利益，本案中商場(chǎng)已經(jīng)依法院判決向某甲支付了賠償金，其受到的損害已經(jīng)獲得了極為合理的補(bǔ)償。某廠給他的1萬元已超出了其受到的損害，因而屬于額外獲取的利益，故某甲應(yīng)將這1萬元不當(dāng)?shù)美�返還給某廠。
3．如果某甲還沒有獲得賠償，他不可以向廣告公司索賠。因?yàn)樵搹V告條幅是廠家委托某廣告公司制作并懸掛的，廣告公司只是代理人，而該廠家則是被代理人，按照代理的原理，代理的后果應(yīng)由被代理人承擔(dān)，所以甲不能向廣告公司索賠。
4．建筑物上的懸掛物墜落致人傷害的民事責(zé)任之所以屬于特殊侵權(quán)責(zé)任，是因?yàn)闉榱吮Ｗo(hù)處于弱者地位的被害人的合法利益，對(duì)其損害給予及時(shí)有效充分的補(bǔ)償，并減輕其舉證義務(wù)，所以適用過錯(cuò)推定責(zé)任或無過錯(cuò)責(zé)任。
5．本案中，如果商家、廠家及廣告公司對(duì)于損害的發(fā)生均有過錯(cuò)，其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)是連帶責(zé)任，因?yàn)樵摀p害屬于特殊侵權(quán)，商家、廠家和廣告公司相對(duì)于被害人來說，處于強(qiáng)者地位，因此應(yīng)承擔(dān)較強(qiáng)的責(zé)任，被害人可以向商家、廠家和廣告公司中的任何一方申請(qǐng)賠償，由此才能更好地保護(hù)其合法利益。
[評(píng)述] 本題是對(duì)建筑物上的懸掛物墜落致人傷害的侵權(quán)責(zé)任的考查，該種侵權(quán)責(zé)任屬于特殊侵權(quán)。所謂特殊侵權(quán)責(zé)任，是指欠缺侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件，并適用過錯(cuò)推定和公平責(zé)任原則(例外情況下的無過失責(zé)任)的侵權(quán)責(zé)任，它具有如下特點(diǎn)：①歸責(zé)原則具有特殊性，即適用過錯(cuò)推定原則和公平責(zé)任原則；②責(zé)任構(gòu)成要件具有特殊性；③舉證責(zé)任具有特殊性，即適用舉證責(zé)任倒置；④責(zé)任形式具有特殊性，即適用替代責(zé)任原則。特殊侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有：①有損害事實(shí)；②侵權(quán)行為和損害事實(shí)之間有因果關(guān)系。只要考生弄清了關(guān)于特殊侵權(quán)責(zé)任的以上知識(shí)點(diǎn)，就能很流暢自如地回答好本題。
[解答參考資料] 魏振瀛主編《中國(guó)民法學(xué)》，高等教育出版社。