法律應用研究：
刑法應用問題研究

國家機關工作人員利用職權侵犯人身權和犯罪問題研究

人權問題是當今世界各國所共同關注的問題。我國是社
會主義國家，尊重人權和保護人權是我國政府一貫奉行的國
策，也是國家的基本任務。公民的人身權利是基本人權，歷
來受到我們黨和政府的高度重視。我國憲法和法律都明確規
定，公民的人身權利不受非法侵犯，任何侵犯公民人身權利
的行為，都是法律所不允許的。在不斷加強民主與法制建設
的今天，必須充分運用法律武器加強同侵犯公民人身權利的
違法犯罪作斗爭。國家工作人員是人民的公仆，全心全意為
人民服務是其宗旨，任何利用職權侵犯公民人身權利的行
為，都是與時代精神不相符合的，尤其是國家機關工作人員
實施的利用職權侵犯公民人身權利的犯罪行為，不僅嚴重侵
犯了公民的人身權利，而且也嚴重損害了國家機關的形象和
聲譽。因此，必須認真查處，依法治罪。
根據我國法律的規定，檢察機關直接受理立案偵查的國
家機關工作人員利用職權侵犯公民人身權利的犯罪，共有6
種，即非法拘禁罪、非法搜查罪、刑訊逼供罪、暴力取證
罪、虐待被監管人罪和報復陷害罪。這6種犯罪侵犯的客體
都是公民人身權利，其犯罪主體，除非法拘禁罪和非法搜查
罪是一般主體外，其余的都是特殊主體，即只能由國家機關
工作人員構成。1999年8月6日，最高人民檢察院制定和
發布了《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的
規定（試行）》（以下簡稱《立案標準》。《立案標準》中，
對國家機關工作人員利用職權侵犯公民人身權利犯罪的立案
標準，作了明確的規定。對準確、及時打擊這類犯罪，保護
人權，維護國家機關的聲譽和保障國家機關的正常活動，起
到了重要的作用。從當前司法實踐中的情況來看，國家機關
工作人員利用職權侵犯公民人身權利的犯罪，不僅時有發
生，而且有的犯罪如非法拘禁罪、刑訊逼供罪、虐待被監管
人罪等仍較為突出。究其原因是多方面的，其中少數國家機
關工作人員素質低下、法制觀念淡薄、司法觀念陳舊，可以
說是一個重要的原因。實踐中，有的國家機關工作人員利用
職權侵犯公民人身權利案件，情況較為復雜，不僅大量交織
著罪與非罪、合法職務行為與違法行為的界限，而且實施的
侵權行為大都不是單一行為，往往涉及到此罪與彼罪、一罪
與數罪的界限問題。因此，有必要認真研究這類犯罪各自的
犯罪特征和構成條件，劃清罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與
數罪的界限。本文試就這類犯罪各自的特征和認定犯罪中的
有關問題，略陳管見。
一、非法拘禁罪
（－）非法拘禁罪的主要特征
非法拘禁罪，是指以非法拘禁或者其他方法非法剝奪他
人人身自由的行為。本罪的犯罪主體是一般主體，既可以是
國家機關工作人員，也可以是普通公民。我國刑法第238條
第4款規定，國家機關工作人員非法拘禁他人，構成犯罪
的，“依照前三款的規定從重處罰。”本罪的主要特征是：
1．侵犯的客體是他人的人身自由權利。犯罪對象是一
切依法享有人身自由權的人。這里講的“依法享有人身自由
權的人”，既可以是中國公民，也可以是外國公民；既可以
是成年人，也可以是未成年人；既可以是有罪錯的違法犯罪
的人，也可以是無罪錯的無辜的人。
2．在客觀方面表現為實施了非法拘禁他人或者以其他
方法非法剝奪他人的人身自由的行為。這是本罪區別于其他
侵犯人身權利罪的不同之處。所謂非法拘禁，是指違反法律
的規定或不依法定程序而進行的拘留、逮捕或禁閉等。“其
他方法”，是指除非法拘禁外的一切非法剝奪他人人身自由
的方法，如“隔離審查”、“監護審查”、“隔離反省”等。我
國法律對逮捕、拘留權力的行使有明確的嚴格規定。對觸犯
我國刑法的犯罪嫌疑人需要采取拘傳、拘留、逮捕等強制措
施的，應由公安、安全、檢察機關和人民法院依法經一定的
程序，辦理相應的手續，并依法行使；對觸犯治安管理條
例，違反治安管理的人需要進行治安傳喚或治安拘留，必須
由公安機關依法進行；對違反民事法律需要進行民事拘留的
人，則只能由人民法院依法行使。其他任何機關、團體或者
個人，除法律（如刑事訴訟法第63條的規定）有特別規定
的情況外，拘禁他人或變相剝奪他人人身自由的，都屬于非
法拘禁行為。非法拘禁他人或者變相剝奪他人人身自由的，
都是違法的行為，情節、后果嚴重的，即可以構成本罪。
應當指出的是，司法機關及司法工作人員在履行職責
時，經法定程序和法律手續對違法人或犯罪嫌疑人，予以合
法的民事、行政、刑事拘留或者逮捕后，必須嚴格地遵照法
律規定的期限，無故違反法律規定故意超期羈押的，也應當
視為是非法拘禁。此外，依照我國法律的規定，在適用刑事
拘留、逮捕規定的過程中，如發現不應當拘留、逮捕的，或
者已經人民法院審理后確認無罪的，應立即予以釋放，否
則，也是非法拘禁行為。
3．主觀方面只能由直接故意構成，并具有非法剝奪他
人人身自由的目的。本罪的犯罪動機有多種多樣，如泄憤報
復、索取債務、干涉婚姻自由、逼取口供或證言、耍特權。
稱威風等。無論出于何種動機，均不影響本罪的成立。犯罪
動機和犯罪目的，同屬于主觀范疇的東西，二者既有聯系又
有區別。認定本罪時，認真查明行為人的犯罪動機，有助于
分析和確定行為人的主觀犯罪目的。
（二）國家機關工作人員非法拘禁罪在認定中的幾個問
題
在司法實踐中，國家機關工作人員利用職務犯非法拘禁
罪的，大多為國家司法工作人員，尤其是公安、安全、檢察
機關行使偵查職權的人員，以及公安機關中行使治安管理職
權的人員較多。在認定國家機關工作人員是否犯非法拘禁罪
時，應把非法拘禁與錯拘、錯捕區別開，劃清犯罪與一般違
法的界限，注意區分罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數罪。
1．非法拘禁犯罪與一般違法行為的界限
刑事立法時設立非法拘禁罪，目的在于有效地保護公民
的人身自由權利。但什么樣的非法拘禁行為才能構成犯罪，
刑事立法時并未作明確的規定。根據刑法第13條的規定精
神，非法拘禁他人情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯
罪。所以，非法拘禁行為應當是情節、后果比較嚴重的，才
能構成犯罪。衡量行為的情節、后果是否嚴重，其尺度是看
行為對犯罪客體本身侵害的程度和實際造成的危害后果。非
法拘禁罪侵犯的客體是他人的人身自由權，因此在確定非法
拘禁行為的情節、后果是否嚴重時，關鍵應看行為對他人的
人身自由權侵害的程度和實際造成的危害后果的大小。一般
說來，非法拘禁持續的時間越長、犯罪對象越多、手段越惡
劣，其情節和后果也就越重。反之，則越輕。《立案標準》
中明確規定，國家機關工作人員涉嫌利用職權非法拘禁，具
有下列行為之一的，應予以立案：（1）非法拘禁持續時間超
過24小時的；（2）3次以上非法拘禁他人，或者1次非法
拘禁3人以上的；（3）非法拘禁他人，并實施捆綁、毆打、
侮辱等行為的；（4）非法拘禁，致人傷殘、死亡、精神失常
的；（5）為索取債務非法扣押，拘禁他人，具有上述情形之
一的；（6）司法工作人員對明知是無辜的人而非法拘禁的。
從以上規定可以看出，《立案標準》中對國家機關工作人員
涉嫌非法拘禁他人，在時間、情節和后果上都作了明確的。
硬性的和有限制性的規定。從違法與犯罪的角度上講，上述
立案標準，也可以說是區分國家機關工作人員非法拘禁犯罪
與一般違法行為的原則界限。也就是說，凡實施了《立案標
準》中規定的6種行為之一的，即屬于情節、后果嚴重的，
可以構成犯罪；反之，則屬于情節輕微、后果不嚴重的一般
違法行為，不能構成犯罪。
2．關于非法拘禁“致人重傷”、“致人死亡”和“暴力
致人傷殘、死亡”的問題
刑法第238條第2款規定犯非法拘禁罪，“致人重傷的，
處3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，處10年以上
有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234
條、第232條的規定定罪處罰。”從上述規定可以看出，非
法拘禁致人重傷、傷殘、死亡的，有的是定非法拘禁罪，有
的則要按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處刑。因此，正確的
理解非法拘禁“致人重傷”、‘散人死亡”和“暴力致人傷
殘、死亡”的含意，對正確的定罪和量刑，具有重要意義。i
非法拘禁“致人重傷”、“致人死亡”和“暴力致人傷
殘、死亡”，是兩個不完全相同的概念。前者出現的重傷、
死亡，是非暴力所致。如對被害人進行捆綁、虐待，而導致
被害人重傷、死亡（包括自殺身亡）。行為人主觀上對重傷、
死亡的結果，一般都屬于過失心理狀態。而后者出現的傷
殘、死亡，則是暴力直接所致，指使用暴力手段摧殘被害人
身體，導致被害人傷殘、當場死亡或重傷后經醫治搶救無效
而死亡的情形。所謂暴力，不是指一般的毆打。撞擊，而應
達到一定的程度，即應達到危及他人身體健康和生命安全的
程度，如使用棍棒毒打、皮帶抽打、吊打或用刀具、刑具等
器械對被害人身體直接進行傷害，等等。所以，對暴力問題
應有一個正確的理解，不能把非法拘禁中具有一般捆綁、毆
打等而出現的重傷、死亡的，按暴力致人傷殘、死亡論罪處
刑。
在實踐中，非法拘禁致人死亡的，除暴力致人死亡的
外，出現死亡的情況通常有3種：一是在非法拘禁中采用虐
待的方法，打罵、凍餓，使被害人餓死、凍死，或者有病不
給治療導致病情惡化而死亡；二是被害人不堪虐待、侮辱而
自殺；三是被害人在解除拘禁后不久，自殺身亡或因病救致
無效而死亡。對于前兩種情況，按非法拘禁罪“致人死亡”
處刑，沒有分歧和爭議。對第3種情形是否按非法拘禁致人
死亡定罪處刑，則有不同的看法。有人認為，這種情況不應
當包括在“致人死亡”之中。筆者認為，這樣的理解有失偏
頗，應當具體案件具體分析，不能一概而論。是否按非法拘
禁致死亡論處，關鍵應看被害人在解除拘禁后出現的自殺或
者病情嚴重而死亡的結果，是否與非法拘禁行為有刑法意義
上的因果關系，例如自殺身亡問題，如果自殺主要是因被害
人心胸狹窄的原因而發生的，顯然不能按“致人死亡”論
處；但如果被害人被解除拘禁后，仍然受到行為人的精神壓
力、侮辱、漫罵等，基于此種情況而自殺的，則應按非法拘
禁致人死亡論處。再如，被害人在解除拘禁后不久因病死亡
的問題。如果被害人之病不是在非法拘禁中，因受虐待而引
起的或者耽誤及時醫治而惡化的，不能按“致人死亡”論
處；如果被害人之病是在非法拘禁中，因備受虐待直接引起
或者直接導致病情惡化，在被解除拘禁后不久，經醫院醫治
無效而死亡的，則應按“致人死亡”論處。
3．司法工作人員為索取債務扣押、拘禁他人的問題
刑法第238條第3款規定：“為索取債務非法扣押、拘
禁他人的，依照前兩款的規定處罰。”第4款規定：“國家機
關工作人員利用職權犯前三款罪的，依照前三款的規定從重
處罰。”根據上述規定，國家機關工作人員利用職權為索取
債務非法扣押、拘禁他人，情節惡劣、后果嚴重的，應按非
法拘禁罪定罪并從重處罰；在非法拘禁中，使用暴力致人重
傷、死亡的，應按故意傷害罪、故意殺人罪定罪，并從重處
罰。
國家機關工作人員為索取債務，利用職權非法扣押、拘
禁他人的行為，不僅侵犯了公民的人身自由權，而且也損害
了國家機關在人民群眾的威信。尤其是司法機關是國家專門
司法的機關，享有合法的拘留權，其工作人員對犯罪嫌疑
人、被告人可以依法進行拘留。所以，司法機關及其工作人
員為索取債務利用職權非法扣押、拘禁他人的，其社會危害
性顯然要比其他國家機關工作人員的嚴重。因此，必須充分
運用法律武器同這種違法犯罪活動作斗爭。
近些年來，司法機關及司法工作人員參與經濟糾紛，為
一方當事人“追債”、“討債”的情況屢屢發生。盡管中央
“三令五申”明令禁止，但時至今日，此類問題仍時有發生。
從實踐中的情況來看，司法工作人員為索取債務而扣押、拘
禁他人的情況，大致可以分為兩類：一類是司法工作人員個
人出于“哥們義氣”、受親戚朋友之托或接受他人經濟上的
好處，為其追債、討債，置法律于不顧，利用職權非法扣
押、拘禁他人進行逼債、討債。另一類是司法工作人員奉命
干預經濟糾紛，采用合法的手段拘留、逮捕他人進行討債。
追債。這類型的又分兩種情形：一是司法機關受黨政機關負
責人之請或直接指派越權干預經濟糾紛，采用“合法”手段
扣押、拘禁一方當事人進行逼債、討債。近些年來，由于地
方保護主義盛行，一些地方黨政負責人為保護本地區的利
益，當企業、事業單位無法追回債款時，便請司法機關出面
協助追款或者直接指派司法機關協助追款。司法機關派員辦
理時，往往以一方舉報詐騙為由，以涉嫌犯詐騙之罪名“立
案”抓人、捕人，只要交了錢便放人。二是少數司法機關負
責人基于經濟利益的驅使，為改善、提高本單位的福利，在
經濟糾紛一方當事人的請求下，越權干預，以詐騙為由扣
押、拘禁另一方當事人進行逼債、討債。
以上兩類情形中，第一種類型是典型的非法拘禁行為。
對這一種類型的，即司法工作人員個人為索取債務，利用職
權非法拘禁他人或變相剝奪他人人身自由而構成犯罪的，按
刑法第238條的規定定罪并從重處罰。對此，在司法實踐中
沒有任何疑義。但對第二種類型的，除有的造成被拘禁人死
亡嚴重后果的外，幾乎沒有追究過有關人員的刑事責任。一
般都認為，此類問題情況特殊，一是奉命而為；二是拘留、
逮捕都是經法定程序，辦理了法律手續的，具有形式上的
“合法”性；三是民間經濟糾紛中確實存在著欺詐問題，有
的貌似經濟糾紛實為詐騙，有的貌似詐騙實為經濟糾紛，情
況較為復雜，很難確認。故不能當成非法拘禁看待。筆者認
為，司法機關越權干預經濟糾紛，本身就是違法的，如果明
知是經濟糾紛而不是刑事問題，盡管拘留、逮捕在形式上具
有“合法”性，但其本質上也是非法拘禁行為，情節惡劣，
后果特別嚴重的，也應追究有關責任人員的刑事責任。中央
“三令五申”禁止司法機關及其工作人員干預經濟糾紛，參
與討債、追債，為什么屢禁不止呢？筆者認為，沒有動用刑
罰手段嚴加制止，不能不說是一個重要的原因。當然筆者并
非主張不問青紅皂白，凡越權干預經濟糾紛，動用司法手段
抓人、捕人的，都一律要治罪。客觀地講，這類問題的發生
有其復雜的社會背景，情況較為特殊，必須具體問題具體分
析處理：（1）對明知是經濟糾紛，竟然動用刑事手段抓人、
捕人，在討債、逼債的過程中具有“刑訊逼供”，造成被扣
押、拘禁人傷亡的，對直接責任人員應按非法拘禁罪論處。
使用暴力手段打傷、打殘和打死被扣押、拘禁人的，應直接
按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處刑。對那些沒有造成人身
傷亡嚴重后果的，一般可以不按非法拘禁罪論處。（2）對不
知是經濟糾紛奉命干預或因當事人舉報被詐騙，而立案偵查
抓人、捕人的，事后經查明確實是經濟糾紛的，即使有討
債、追債的情形，也不能視為是非法拘禁行為。如果對被拘
禁人刑訊逼供，情節惡劣、后果嚴重，構成犯罪的，應按刑
訊逼供罪論處；在刑訊逼供中，使用暴力致被拘禁人傷殘。
死亡的，應按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處刑。（3）公安
司法機關負責人基于經濟利益的驅動，明知是經濟糾紛，應
糾紛一方當事人之請，為其索取債務而置法律于不顧，采用
“合法”手段抓人、捕人討債、逼債，情節惡劣、后果嚴重
的，必須依法治罪，應接刑法第238條的規定定罪處罰，對
主要負責人和直接責任人應按共犯論處。
4．一罪與數罪的界定
司法實踐中，非法拘禁地人常常伴有捆綁、毆打、侮辱
等行為發生，且往往造成被害人輕傷、重傷、死亡、自殺、
精神失常等嚴重危害后果。對此應定一罪還是數罪，無論是
理論界還是從事實踐工作的同志，在認識上都存在著一些分
歧。如有人主張，對這種情形的應按處理牽連犯的原則，擇
一重罪處斷；也有的論著中認為，在非法拘禁的過程中，
“如果對被害人進行毆打、侮辱的行為，已達到犯罪程度的，
應實行數罪并罰”，等等。
那么，認定本罪時，究竟如何界定一罪還是數罪呢？筆
者認為．＿應著重從兩個方面考慮：首先，應以刑法第238條
的規定為基礎，分清那些情形在刑事立法時已涵蓋或包容在
非法拘禁犯罪行為之中，作為構成犯罪的情節，或者作為法
定加重處罰情節的，不應再“從一重處斷”或予以數罪并
罰。其次，應嚴格掌握區分一罪與數罪界限的標準。即看是
否存在著兩個以上獨立的犯罪構成，這是界定一罪與數罪的
關鍵。據此，筆者認為在界定罪數時，應根據不同案件的具
體情況而論，主要有以下三種情形：
（1）非法拘禁行為情節嚴重，構成犯罪時，其他與之相
聯的行為即使也構成犯罪，一般都不應再構成獨立的犯罪。
例如，在非法拘禁過程中，對被人進行捆綁、毆打（非暴
力）、侮辱、虐待，導致被害人重傷、死亡、自殺、精神失
常的，以非法拘禁罪治罪即可，不應定數罪予以并罰。因
為，像這樣的毆打、侮辱、虐待行為，雖然已達到犯罪的程
度，但刑事立法時已將其作為法定加重處罰的情節規定，故
無需再單獨定罪。刑法第238條第2款中犯前款罪，“致人
重傷”、“致人死亡”的規定，是法定加重的規定。此款還明
確定“暴力致人傷殘、死亡的”，直接按故意傷害罪、故意
殺人罪論罪處刑。
（2）非法拘禁行為情節不嚴重，尚不構成犯罪，而其他
與之相聯的行為情節、后果嚴重，已構成犯罪的，則應按具
體實施的行為性質、觸犯的罪名定罪。例如，非法拘禁他
人，情節較輕，明顯不構成犯罪，但其實施的故意毆打行
為，造成被拘禁人傷害，構成犯罪的，即應定故意傷害罪，
并把非法拘禁作為量刑的一個情節。
（3）在非法拘禁的過程中，具有兩個以上不同的犯罪故
意，先后實施了兩種行為，且各自都已達到犯罪的程度，構
成犯罪的，應定數罪，予以并罰。例如，行為人出于剝奪他
人人身自由的犯罪故意，非法將一名婦女長期關押，在非法
拘禁過程中，又出于強奸的故意，暴力強奸了被害人。像這
樣的，即應定非法拘禁罪、強奸罪，數罪并罰。
二、非法搜查罪
（一）非法搜查罪的主要特征
非法搜查罪，是指非法搜查他人身體、住宅的行為。本
罪的主要特征是：
1．侵犯的客體是他人的人身權利和住宅不受侵犯的權
利。這里講的“他人”，是一個泛指，既可以是中國公民，
也可以是外國公民或無國籍的人；既可以是成年人，也可以
是未成年人；既可以是有罪錯的人，也可以是無罪錯的人。
“住宅”是指他人居住、生活、休息的處所或場所，包括永
久或長期居住的住宅，也包括短期居住或臨時搭建、租借的
住宅。但不包括公民外出搭乘的車、船、飛機等。
2．客觀方面表現為非法搜查他人身體、住宅的行為。
“搜查”，是刑事訴訟中收集犯罪證據、查獲犯罪人而采取的
一項措施。我國刑事訴訟法在第二編第二章第五節中，對搜
查問題作了專門規定。刑事訴訟法第109條規定：“為了收
集犯罪證據、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及
可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他
有關的地方進行搜查。”依照法律規定，司法機關決定搜查
時必須按照一定的法律程序和手續，并開具《搜查證》。此
外，法律還就進行搜查的有關問題作了明確規定，如搜查時
除法定緊急情況外，應向被搜查人出示《搜查證》；搜查時，
應當有被搜查人或其家屬、鄰居或其他見證人在場；搜查婦
女時，應由女工作人員進行，等等。可見，搜查權是具有偵
查職權的公安、安全和檢察機關等擁有的一項專門的權力。
所謂非法搜查，是指無搜查權的機關、單位或個人，擅自搜
查他人身體和住宅的行為，以及有搜查權的司法機關及其工
作人員違反法律規定進行的違法搜查或擅自搜查他人的身
體、住宅的行為。主要有以下三種情形：（l）無搜查權的機
關、單位、團體或者個人擅自搜查他人身體、住宅的；（2）
有搜查權的機關及其工作人員除法定緊急情況外，未經法定
程序決定而搜查他人身體和住宅的；（3）雖經法定程序決
定，但搜查時不按法律的有關規定進行搜查的。這種情況屬
于合法搜查中的違法行為，一般都不構成犯罪。我國憲法第
39條規定，“禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅”。任何
非法搜查他人身體和住宅的行為，都是法律所不允許的。什
么樣的非法搜查行為才能構成犯罪，刑法條文中沒有作具體
的規定，但根據刑法第13條規定，非法拘禁行為情節顯著
輕微危害不大的，不構成犯罪。因此，非法搜查行為必須是
情節、后果較嚴重的，才能構成本罪。
3．犯罪主體是一般主體。既可以由國家機關、企業、
事業單位或團體的工作人員構成，也可以由普通公民構成。
從實踐中的情況來看，非法搜查大多是國家機關、企業、事
業或團體的工作人員所為。在國家機關工作人員犯罪中，既
有司法工作人員，也有其他國家機關工作人員，由于司法工
作人員具有司法的特殊身份，故其濫用職權實施非法搜查犯
罪行為的危害，顯然要比其他國家機關工作人員實施的犯罪
行為更為嚴重。刑法第245條第2款規定，司法工作人員濫
用職權，犯本罪的，“從重處罰”。
4．主觀方面只能由直接故意構成，且行為人主觀上具
有非法搜查的目的。這是本罪在主觀方面的一個重要特征，
也是本罪區別于其他侵犯公民人身權利罪的根本不同之處。
本罪的犯罪動機有多種多樣，如懷疑他人偷竊，為尋找個
人、親屬或單位丟失的財物；為尋找離家出走的親屬、朋
友；為搜集控告對方的“證據”，等等。無論出于何種動機，
均不影響犯罪的成立。
（二）國家機關工作人員非法搜查罪認定中的幾個問題
在現實生活中，國家機關工作人員，尤其是司法工作人
員，濫用職權非法搜查他人身體和住宅的行為屢有發生，其
社會危害性遠比普通公民實施本罪的嚴重。不僅侵犯了公民
的人身權利和住宅不受侵犯的權利，而且也損害了國家機關
的聲譽和形象。為加強人權的保護和維護國家機關的聲譽，
必須充分運用刑法武器同國家機關工作人員利用職權實施的
非法搜查犯罪活動作斗爭。但認定本罪時，應注意嚴格區分
罪與非罪、此罪與彼罪的界限，以便穩、準地打擊犯罪。
1．國家機關工作人員非法搜查犯罪與一般違法行為的
界限
非法搜查犯罪行為與一般違法行為的界限，主要取決于
非法搜查行為對他人人身權利和住宅不受侵犯的權利侵害的
程度及實際造成的危害大小。一般來講，情節、后果較嚴重
的，即可以構成犯罪；反之，則不構成犯罪。那么，國家機
關工作人員利用職權非法搜查他人人身和住宅的行為，在什
么樣的情況下可以構成犯罪呢？《立案標準》中規定的立案
標準，可以說是衡量國家機關工作人員非法搜查行為危害社
會程度的尺度。《立案標準》規定，國家機關工作人員涉嫌
利用職權非法搜查，具有下列情形之一的，應予以立案：
（l）非法搜查他人身體、住宅，手段惡劣的；（2）非法搜查
引起被搜查人精神失常、自殺或者造成財物嚴重損壞的；
（3）司法工作人員對明知是與涉嫌犯罪無關的人身、場所非
法搜查的；（4）3次以上或者對3人（戶）以上進行搜查
的。以上是檢察機關偵查國家機關工作人員涉嫌犯非法搜查
罪的立案標準，也是區分國家機關工作人員非法搜查犯罪行
為與違法行為的界限。非法搜查行為凡不具有上述情形之一
的，則不能構成犯罪，屬于一般違法行為。
由于《立案標準》對非法搜查的次數、人數和后果等，
均作了明確的規定，所以容易掌握和操作。但司法實踐中，
在理解“手段惡劣”和“明知”的問題上，則存在著一些認
識上的分歧。其一，關于“手段惡劣”問題。有人認為手段
惡劣，應包括動機惡劣在內。筆者認為這樣的認識欠妥。動
機惡劣與否，是量刑時參考的情節，不能也不應包括在手段
惡劣之列。所謂手段惡劣，是指非法搜查時所采用的方式。
方法等惡劣而言。如代有折磨性的長時期地反復搜查、剝光
被害人衣服當眾羞辱性地搜查、對被搜查人及其親屬進行捆
綁、打罵等，均屬于手段惡劣之范圍。其二，關于“明知”
問題。“明知”是指人的認識程度。這里講的“明知”，是指
明確的知道，也包括可能知道的情況在內。所以，凡行為人
主觀上明知被搜查的對象與犯罪嫌疑無關，而非法搜查他人
的人身、住宅的，即應治罪。
2．非法搜查罪與非法侵入住宅罪、故意毀壞財物罪的
界限
非法搜查往往涉及一個非法強行侵入他人住宅、毀壞他
人財物的問題。因此，認定本罪時，應注意劃清本罪與非法
侵入住宅罪、故意毀壞財物罪的界限。
門）非法搜查罪與非法侵入住宅罪的界定
非法搜查罪與非法侵入住宅罪，都存在一個侵犯他人住
宅安全的問題。二者的根本區別在于犯罪的目的不同。前者
是以非法搜查為目的，強行進入他人住宅進行搜查；后者是
以非法侵入他人住宅為目的，強行進入、占據他人住宅。司
法實踐中，對以非法搜查為目的，強行侵入他人住宅進行搜
查構成犯罪的，在定性上一般不會有什么問題，非法搜查主
行為吸收了侵入他人住宅的次行為，只應定非法搜查罪。但
有時往往出現這樣的情況，行為人出于非法搜查的犯罪目
的，強行侵入他人住宅進行非法搜查，其手段、情節、后果
均不嚴重，明顯不構成犯罪，但卻長期占據他人住宅拒不撤
出，嚴重影響和干擾了他人一家人的正常生活。像這樣的，
筆者認為，應按非法侵入住宅罪定罪處刑。
（2）非法搜查罪與故意毀壞財物罪的界限
非法搜查罪與故意毀壞財物罪，一般不會發生混淆。在
定罪上容易發生歧義的，主要是非法搜查行為情節較輕微，
但在非法搜查過程中嚴重毀壞了被搜查人的財產，造成嚴重
經濟損失的，應如何定罪的問題，即定一罪還是定兩罪。有
人主張凡在非法搜查中，故意毀壞他人財物，造成重大損失
的，應定非法搜查罪和故意毀壞財物罪，予以并罰。從一定
意義上講，這種主張有一定的道理。但如果籠統地這樣講，
則是欠妥的。因為非法搜查所造成的財物嚴重損失的情況，
是行為人基于非法搜查的目的，在實施非法搜查行為過程
中，由于故意或過失的原因而造成的，其本身就是非法搜查
行為的行為后果。正是因為出現這樣的嚴重后果，故才構成
非法搜查罪，追究行為人的罪責。這應當是無庸置疑的。同
時另一方面也要看到，非法搜查案并非千篇一律、沒有變化
的。實踐中，有的先前出于非法搜查的目的，強行進入他人
住宅進行非法搜查時，由于遭到被搜查人及其親屬的抗拒。
抵制等而惱羞成怒，故意砸毀被搜查人家的財物，造成了重
大經濟損失。像這樣的，顯然非法搜查行為情節輕微，不足
以構成犯罪，但行為人在進行非法搜查時又出于一種新的犯
意，故意砸毀被搜查人的財物，造成重大經濟損失的，顯然
這種故意毀壞財物的行為已構成犯罪。故應按故意毀壞財物
罪定罪，并把非法搜查行為作為量刑的一個情節來考慮。
三、刑訊逼供罪
（一）刑訊逼供罪的主要特征
刑訊逼供罪，是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人
使用肉刑或者變相肉刑逼取口供的行為。本罪的犯罪主體是
特殊主體，即只能由有偵查、檢察、審判、監管職責的司法
工作人員構成。其主要犯罪特征是：
1．侵犯的客體是公民的人身權利和司法機關的正常活
動。本罪的犯罪對象是犯罪嫌疑人和被告人。這里講的犯罪
嫌疑人、被告人，包括：（1）在偵查階段被依法傳訊、拘
傳、拘留、逮捕、取保候審或監視居住的犯罪嫌疑人，以及
在起訴、審判過程中的刑事被告人；（2）公安機關先行拘留
的現行犯或重大嫌疑分子；（3）公民扭送到司法機關處理的
正在實行犯罪或者在犯罪后即時被發覺的現行犯；（4）公安
武警、治安警、巡警、交通警等在執勤時，發現可疑帶回公
安機關進行盤查的人員；（5）治安聯防隊員、保安人員、街
道治保人員等在協助公安機關維護治安秩序和社會安全時，
扭送到公安機關處理的正在滋事的或形跡可疑的人員。證
人、被害人和正在服刑的犯罪人，不能成為本罪的犯罪對
象。需要指出的是，犯罪嫌疑人和被告人并不一定都是確有
其罪的人，有的可能在偵查階段即查明無罪，有的也可能在
審判后確定為無罪。無論其是否有罪，均不影響本罪的成
立。
2．客觀方面表現為對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或
者變相肉刑，逼取口供的行為。“肉刑”，是指用各種方法或
者刑具對被害人的肉體進行直接的摧殘。如捆綁、毆打、背
銬、吊銬和用警棍擊打等。“變相肉刑”，是指除上述直接摧
殘被害人肉體外，其他一切對被害人進行肉體摧殘和精神折
磨的方法。如長時間的日曬、雨淋、火烤、凍餓、體罰、不
準睡覺，等等。刑訊逼供是奴隸制、封建制社會中形成的一
種殘暴、野蠻的審訊方式。這種審訊方式與當今世界人類文
明的進程格格不久。在依法治國，不斷加強民主與法制建
設的今天，必須予以嚴加禁止，尤其應禁止使用酷刑。我國
刑事訴訟法第43條明確規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引
誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”因此，司法工作
人員在偵查、起訴、審判過程中，任何對犯罪嫌疑人、被告
人采用肉刑或者變相肉刑逼取口供的行為，都是法律所禁止
的，情節惡劣、后果嚴重的，必須依法治罪。
3．主觀方面是只能由直接故意構成，并具有通取口供
的目的。本罪的犯罪動機大多是為了盡快查明案情或早日結
案、邀功請賞，但也有的是出于泄憤報復、逞威風、耍特權
等。無論出于何種動機，均同樣可以成立為犯罪。本罪之犯
罪目的是逼取口供，但無論是否已經逼出口供，也不管所逼
出的口供是否真實，均不影響本罪的成立。
（二）本罪在認定中的幾個問題
1．罪與非罪的界限
從司法實踐中的情況來看，公安司法工作人員對犯罪嫌
疑人、被告人刑訊逼供，大都是為了有利于查明案情，盡早
結案。加之有相當一部分公安司法工作人員在思想觀念和辦
案指導思想、方法上，存在著這樣或那樣的問題。如法制觀
念淡薄、缺乏依法保障犯罪嫌疑人、被告人合法權益的意
識，“重口供、輕其他依據”的陳舊觀念，以及業務素質不
高，破案取證方法少等。從而導致公安司法工作人員對犯罪
嫌疑人、被告人習慣于搞逼、供、信，甚至刑訊逼供。由于
刑訊逼供現象較為普通，故認定本罪時，應注意劃清罪與非
罪的界限。
首先，應劃清一般逼供行為與刑訊逼供行為的界限。前
者表現為一般性的體罰、恫嚇、威逼或偶有輕微的毆打行
為，屬于工作方法和思想方法的性質。后者表現為使用肉刑
或者變相肉刑逼取口供，這是決定刑訊逼供的本質所在。
其次，應劃清刑訊逼供一般違法行為與犯罪行為的界
限。根據我國法律的規定，任何刑訊逼供都是法律所禁止的
違法行為。但違法不等于犯罪，故應注意加以區分。根據刑
法規定的精神和司法實踐的經驗，刑訊逼供情節、后果輕微
的，一般不構成犯罪。而只有那些情節、后果較嚴重的，才
可以構成犯罪。《立案標準》中規定，司法工作人員對犯罪
嫌疑人、被告人刑訊逼供，涉嫌下列情形之一的，應予以立
案：（1）手段殘忍、影響惡劣的；（2）致人自殺或者精神失
常的；（3）造成冤、假、錯案的；（4）3次以上或者對3人
以上進行刑訊逼供的；（5）授意、指使、強迫他人刑訊逼供
的。上述規定，對刑訊逼供的情節、后果等作了明確的規
定。一般來說，符合上述情形之一的，便屬于情節、后果嚴
重的，即可以構成犯罪；反之，不符合上述情形之一的刑訊
逼供行為，即屬于一般違法行為。
2．本罪與非法拘禁罪的界限
本罪是職務犯罪，只能由司法工作人員構成。非法拘禁
罪雖不是職務犯罪，但也可以由司法工作人員構成，而且有
的非法拘禁他人，也是為了逼取口供，在非法拘禁過程中，
實施了刑訊逼供行為。因此，在司法實踐中，應注意區分本
罪與非法拘禁罪和界限。
一般來說二者區分的界限較清楚，認定犯罪時不會發生
問題。在定罪上容易發生歧義的，主要是司法工作人員利用
職權非法拘禁他人，在非法拘禁過程中又實施了刑訊逼供行
為的，應如何定罪，是定非法拘禁罪還是定刑訊逼供罪，或
者數罪并罰？筆者認為，這類情形不宜定數罪，只能定一
罪，究竟定非法拘禁罪還是定刑訊逼供罪，關鍵取決于非法
拘禁行為本身是否已構成犯罪。如果非法拘禁行為已構成犯
罪的，即使有刑訊逼供的情節、后果較嚴重，也不應獨立成
罪，只應按非法拘禁罪定罪處刑；在非法拘禁中，如果使用
暴力致人傷殘、死亡的，應直接技故意傷害罪、故意殺人罪
定罪處罰。如果非法拘禁行為情節輕微、后果不嚴重，而刑
訊逼供的情節、后果嚴重，且符合刑訊逼供罪構成要件的，
應以刑訊逼供罪定罪處刑。
3．本罪共犯的認定
實踐中發生的刑訊逼供案件，往往都有數人參加或者多
人先后參與。其中，有指使者、授意者、強迫者，也有被指
使、被授意、被強迫的人；有直接參與者，也有間接參與
者；有負責人，也有普通干警；有直接責任人，也有非直接
責任人。故在認定共犯時，應注意以下問題：
（1）嚴格區分一般參與者與共犯的界限。當前，相當一
部分公安司法工作人員思想上都存在著靠口供破案的陳舊觀
念，缺乏依法保障犯罪嫌疑人合法權益的意識，逼供和刑訊
逼供的現象較為普遍。由于這一特殊情況，不宜把打擊面搞
得過寬。對偶有輕微毆打、辱罵、威嚇等行為的人，尤其對
僅在場助威、觀看，沒有直接動手刑訊逼供的人，均不能治
罪，也不應按共犯論處。
（2）應區別指使、授意、強迫者與被指使、授意、強迫
者的具體情況，確定是否構成共犯。從理論上講，只要刑訊
逼供行為已構成犯罪時，一般都應按共同犯罪論處。但應看
到這類違法犯罪現象具有一定特殊性，不僅相當普遍，而且
往往代有行業職務的特點。司法機關是專門與違法犯罪打交
道的機關。其工作人員尤其是公安人員有較強的紀律性，公
安司法干警對上級領導交辦的事，都會遵從并積極去辦。因
此在認定共犯時，應充分考慮這一因素，有的也可以不按共
犯論。例如，奉命或者被強迫參與刑訊逼供的，只要不是危
害后果的直接責任人，一般都可不按共犯論。
（3）非司法工作人員成為共犯的問題。這時講的非司法
工作人員，主要是指協助公安司法機關維持治安秩序和社會
安全的人員，如治安聯防隊員、保安人員、治保人員等。依
照規定，本罪的犯罪主體只能由司法工作人員構成，非司法
工作人員不能構成本罪，但可以成為本罪的共犯。在實踐
中，非司法工作人員對犯罪嫌疑人進行刑訊逼供的情形時有
發生，有的是受司法工作人員的指使、授意，也有的是受司
法工作人員的強迫所為；有的是直接參與公安司法工作人員
對犯罪嫌疑人進行的刑訊逼供活動，也有的是在抓獲、扣押
“犯罪嫌疑人”后，擅自進行刑訊逼供。因此，在認定是否
構成共犯時，應具體案件具體分析處理“①直接參與司法工
作人員對犯罪嫌疑人刑訊逼供，構成犯罪的，應按共犯論
處。但對被強迫參加的或者偶有輕微打罵行為的，一般不宜
治罪，也不應按共犯論處。②受司法工作人員的指使、授
意，對依法被拘留、關押的犯罪嫌疑人進行刑訊逼供，構成
犯罪的，應按共同犯罪論處。③非法扣押、拘禁他人進行審
訊。刑訊逼供的，應按非法拘禁罪定罪；暴力致人傷殘、死
亡的，應按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處刑。
4．如何理解刑法第247條“致人傷殘、死亡的”規定
刑法第247條規定，刑訊逼供“致人傷殘、死亡的，依
照本法第234條、第232條的規定定罪從重處罰。”依照規
定，刑訊逼供致人傷殘、死亡的，不能以刑訊逼供罪定罪處
刑，而應直接定故意傷害罪、故意殺人罪，并從重處罰。
所謂致人傷殘、死亡，是指使用肉刑或者變相肉刑造成
被害人傷殘、死亡而言。“傷殘’”，是指造成了被害人身體重
傷、殘廢。“死亡”，是指造成被害人當場死亡或因受重傷醫
治無效而死亡，不包括被刑訊逼供人自殺死亡。對刑訊逼供
致人傷殘和被刑訊逼供人受重傷后經醫治無效而死亡的，應
按故意傷害罪定罪，并從重處罰；對刑訊逼供當場致人死亡
的或者被刑訊逼供人受重傷后，故意不予醫治而造成死亡
的，應按故意殺人罪定罪，并從重處罰。需要注意的是，刑
訊逼供中講的傷殘、死亡的結果與刑訊逼供行為之間，必須
具有刑法意義上的因果關系。不具有因果關系的，不能適用
刑法第247條“致人傷殘、死亡的”規定。例如，在刑訊逼
供的過程中，被刑訊逼供的人不堪受刑、虐待而自殺身亡或
自殺未遂，造成傷殘的，以及犯罪嫌疑人、被告人本人因個
人的原因而導致的傷殘、死亡的，均不屬于致人傷殘、死亡
之列。
四、暴力取證罪
（一）本罪的主要特征
暴力取證罪，是指司法工作人員以暴力逼取證人證言、
被害人陳述的行為。本罪的主要特征是：
1．侵犯的客體是公民的人身權利和司法機關的正常活
動。本罪和刑訊逼供罪一樣，也是一種職務犯罪，但其犯罪
對象不是犯罪嫌疑人、被告人，而是刑事訴訟中的證人。這
里講的“證人”，應作廣義上的理解，主要包括：（1）一切
與案件有關或者了解案情，并向司法機關提供自己所知道的
案件情況的人；（2）刑事案件中的被害人；（3）與案件無關
或者不了解案情，被誤認為與案件有關或者了解案情，而讓
其作證的人；（4）知道或者了解案情，但不愿作證或者拒絕
作證的人。
2．客觀方面表現為使用暴力手段逼取證人證言、被害
人陳述的行為。證人證言和被害人陳述，都是證據的重要表
現形式，對查明案件事實真相和正確適用法律具有重要意
義。我國刑事訴訟法第43條明確規定：“嚴禁刑訊逼供和以
威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”對證人、
被害人使用暴力逼取證言、陳述的行為，不僅是違法的，而
且也影響了司法機關的正常活動，必須嚴加禁止。所謂“暴
力”，是指使用捆綁、毆打等足以危及人身安全的方法和手
段而言，不包括暴力脅迫和虐待在內。這是本罪與刑訊逼供
罪的重要區別。刑訊逼供罪在客觀方面是以使用肉刑或者變
相肉刑逼取口供為其構成要件的，沒有實施刑訊逼供行為
的，不能構成刑訊逼供罪。在刑訊逼供中，使用肉刑當然是
暴力手段，但變相肉刑則并非都可以稱為是暴力，如進行長
時間的凍餓、罰跪、罰站、不許睡覺等，這些都屬于精神上
的折磨和摧殘，顯然不能稱之為暴力。而本罪在客觀方面是
以暴力逼取證言為其構成要件的，使用暴力不一定就是使用
肉刑，只要使用暴力取證的，無論行為人是否使用了肉刑，
均同樣成立為犯罪。
3．犯罪主體是特殊主體，即只能由司法工作人員構成。
非司法工作人員不能成為本罪的主體，但在某些情況下，可
以成為本罪的共犯。例如，非司法工作人員受司法工作人員
的指使，直接參與司法工作人員對證人、被害人使用暴力逼
取證言、陳述的活動，暴力取證構成犯罪時，即應按共犯論
處。非司法工作人員未受司法機關的委托，擅自對有關犯罪
的知情者、目擊者暴力取證構成犯罪的，構成什么罪就定什
么罪。例如，構成非法拘禁罪的，按非法拘禁罪定罪處刑；
暴力致人傷殘、死亡的，按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處
刑。
4．主觀方面只能由直接故意構成，并具有逼取證人證
言、被害人陳述的目的。這是本罪區別于其他犯罪根本不同
之處。“證人證言”，是指與案件有關或者了解案情的人，就
其對案件知道和了解的情況向司法工作人員所作的陳述。
“被害人陳述”，是指犯罪行為的受害人，就其受害的經過。
了解的與案件有關的情況（包括犯罪嫌疑人的情況），向司
法工作人員所作的陳述。這里講的“具有逼取證人證言、被
害人陳述的目的”，是指通取符合行為人需要的證人證言或
被害人陳述。至于暴力取證是否取得了證人證言或被害人陳
述，也不管證人的證言或被害人的陳述是否真實，均不影響
定罪。本罪的犯罪動機與刑訊逼供罪相同或相似，大多也是
為了有利于查明案情，盡早結案，但也有的是出于報復陷害
等。動機不影響犯罪的成立，但動機惡劣與否，可以直接影
響量刑的輕重。
（二）本罪在認定中的幾個問題
1．罪與非罪的界限
暴力取證罪，是1997年修訂刑法時新增設的罪名，與
刑訊逼供罪規定在同一條文中，都沒有情節嚴重與否的限
定。但不等于說，司法工作人員只要實施了暴力取證行為
的，就一律要治罪。是否治罪，主要取決于暴力取證行為對
社會危害的程度及危害后果的大小。一般來說，暴力取證情
節、后果不嚴重的行為，不能構成犯罪；情節、后果比較嚴
重的，才可能構成犯罪。
《立案標準》中規定，司法工作人員暴力逼取證人證言、
被害人陳述，涉嫌下列情形之一的，應予立案：（1）手段殘
忍。影響惡劣的；（2）致人自殺或者精神失常的；（3）造成
冤、假、錯案的；（4）3次以上或者對3人以上進行暴力取
證的；（5）授意、指使、強迫他人暴力取證的。以上可以說
是我們區分暴力取證犯罪行為和一般違法行為的界限。通常
情況下，司法工作人員使用暴力對證人、被害人逼取證言。
陳述具有上述情形之一的，使屬于情節或后果嚴重的，即可
以構成犯罪。反之，則屬于一般違法行為，不能以犯罪論
處。’
2．有關本罪“使用暴力”的問題
使用暴力逼取證人證言和被害人陳述，是本罪在客觀方
面的重要特征，也是行為成立犯罪的客觀基礎。因此，是否
使用暴力逼取證人證言和被害人陳述，是區分罪與非罪的關
鍵。當前，在理論界和司法實踐中，對暴力取證罪中所講的
“使用暴力”，在認識上存在著分歧。有的著作中認為，“使
用暴力，是指司法工作人員對證人、被害人采用肉刑或變相
肉刑逼取證言的行為。暴力手段的表現形式是多種多樣的，
如……，或者日曬、火烤、凍餓、長時間不讓休息，對證
人、被害人進行精神上的折磨。”也有的人認為，暴力取證
罪中的“使用暴力”，包括使用暴力手段，也包括暴力威脅
在內，等等。
筆者認為，本罪雖然是從刑訊逼供罪中分離出來的，但
與刑訊逼供罪在犯罪對象上有著根本的不同。刑訊逼供罪的
犯罪對象，是犯罪嫌疑人或者被告人，而本罪的犯罪對象則
是證人或被害人。犯罪嫌疑人、被告人與證人、被害人在刑
事訴訟中的法律地位有所不同，前者是自身處于被懷疑、被
偵查、被起訴或者被審判的地位，而后者除有的犯罪嫌疑
人、被告人作為證人外，一般不處于這樣的地位，尤其是有
的案件的知情者、目擊者和被害人本身沒有違法行為，除非
法將其拘禁外，都具有充分的人身自由和行動自由。因此，
在犯罪構成的客觀要件上，不應當把本罪與刑訊逼供罪完全
等同起來，進而把暴力解釋為使用肉刑或者變相肉行。事實
上，刑法第247條明確規定的是“使用暴力逼取證人證言”，
而沒有講刑訊逼供逼取證人證言。所以，把暴力解釋成是
“采用肉刑或變相肉刑通取證人證言”，顯然欠妥。筆者認
為，暴力取證罪中講的“使用暴力”，是指對證人、被害人
的身體使用暴力手段而言，如捆綁、毆打、懸吊或使用各種
刑具對證人、被害人的身體進行摧殘。不包括非暴力性的精
神上的折磨，如日曬、雨淋、罰站、罰跪、有病不給治療。
凍餓、不準睡覺等虐待行為；也不包括暴力脅迫在內。使用
非暴力性的精神折磨方法和暴力脅迫方法逼取證人證言、被
害陳述的行為，均不能構成暴力取證罪。“暴力脅迫”，是指
以暴力為后盾所進行的精神上的威嚇、逼迫等，如以打傷。
打死等相威脅。如果行為人暴力威脅不成，當場將證人、被害
人打傷、打死的，應直接按故意傷害罪、故意殺人罪論處。
3．本罪與非法拘禁罪的界限
在司法實踐中，容易把本罪與非法拘禁罪混淆的地方
是，有的司法工作人員為了取得證人的證言或者被害人的陳
述，采取非法拘禁的手段，非法拘禁證人、被害人。對此，
應如何定罪，是定本罪還是定非法拘禁罪，或者定數罪予以
并罰。筆者認為，這種情況一般應按非法拘禁罪定罪處刑。
如果使用暴力手段通取證言，致人傷殘。死亡的，應按刑法
第247條的規定定故意傷害罪、故意殺人罪，并從重處罰。
4．本罪與刑訊逼供罪的界限
在實踐中，本罪與刑訊逼供罪容易發生混淆的地方，主
要是有的司法工作人員既出于通取日供，也出于逼取證人證
言的目的，對犯罪嫌疑人、被告人采用肉刑或者變相肉刑，
逼取口供或者證言的，應當如何定罪，是定暴力取證罪還是
刑訊逼供罪，或者定數罪并罰。筆者認為，對此種情形的應
直接定刑訊逼供罪，不宜定兩罪。因為，盡管行為人主觀上
具有逼取口供和證言的雙重故意，但由于犯罪對象具有特殊
性，是特定的犯罪嫌疑人和被告人。證人、被害人與犯罪嫌
疑人、被告人不能劃等號，犯罪嫌疑人、被告人也可能是證
人，但證人、被害人在多數情況下都不是犯罪嫌疑人。筆者
認為，刑事立法時將暴力取證獨立成罪，不是針對對犯罪嫌
疑人、被告人逼取證言的情形，而主要是針對對那些不是犯
罪嫌疑人、被告人的證人、被害人暴力取證的情形而規定
的。因此，出于逼取口供和證言的雙重故意，而對犯罪嫌疑
人、被告人進行刑訊逼供的，理應按刑訊逼供罪論處。即使
行為人主觀上僅有通取證言的故意，對已被拘押、逮捕的犯罪
嫌疑人、被告人刑訊逼供，構成犯罪時，也應定刑訊逼供罪。
五、報復陷害罪
（一）報復陷害罪的主要特征
報復陷害罪，是指國家機關工作人員濫用職權、假公濟
私，對控告人、申訴人、批評人、舉報人實行報復陷害的行
為。其主要特征是：
1．犯罪客體是雙重客體，一方面侵犯了公民的民主權
利，另一方面也侵犯了國家機關的正常活動。這里公民的
“民主權利”，具體是指公民的控告權、申訴權、批評權和舉
報權。我國對于公民上述民主權利給予保障的法律依據，源
自于我國《憲法》第41條的規定，“中華人民共和國公民對
于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權
利；對于國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有
關國家機關提出申訴、控告或檢舉的權利，但是不得捏造或
者歪曲事實進行誣告陷害。對于公民的申訴、控告或者檢
舉，有關國家機關必須查清事實、負責處理，任何人不得壓
制和打擊報復。”顯然，報復陷害是一種違憲行為，同樣也
為刑法所不容。同時，這種報復陷害的行為又是利用國家機
關的權利實施的，勢必造成對國家權力的濫用，損害黨和政
府在人民心目中的形象，妨害國家機關的正常活動。
本罪的犯罪對象是控告人、申訴人、批評人、舉報人。
“控告人”是指因受到國家機關或者其工作人員違法違紀行
為的侵害，向司法機關或其他有關國家機關告發其違法違紀
事實的人。‘伸訴人”是指對司法機關已經發生法律效力的
判決、裁定或決定不服，對國家行政機關處罰的決定不服或
者對其他紀律處分的決定不服，而向有關機關提出申訴意見
的人。“批評人”是指對國家機關或其工作人員的缺點、錯
誤提出意見、建議的人。“舉報人”是指向司法機關檢舉、
揭發犯罪嫌疑人的犯罪事實或者犯罪嫌疑人線索的行為。上
述人員之所以成為本罪的犯罪對象，主要是因為他們的舉
報、控告、申訴、批評活動觸及到行為人的私人利益。這種
私人利益既包括報復者本人的利益，如上述人員直接舉報。
控告、申訴、批評報復者本人有違法違紀等行為；也包括與
報復人有密切關系的其家屬、親友或者與其有利害關系的團
體的利益，如上述人員舉報、控告、申訴。批評報復人的家
屬、親友的違法違紀行為，從而間接地觸犯報復人的利益。
2．客觀方面表現為濫用職權、假公濟私，對控告人、
申訴人、批評人、舉報人實施報復陷害的行為。“濫用職
權”，是指國家機關工作人員違法決定、處理其無權決定、
處理的事項或者超越自己的職務行使職權；“假公濟私”，是
指國家機關工作人員假借國家機關的名義或權力，為 徇私情
或個人目的而利用職務上的便利條件。濫用職權和假公濟私
是報復陷害罪在客觀方面的本質特征，也是成立本罪的必備
要件。如果國家機關工作人員的報復陷害行為并未采用濫用
職權、假公濟私的方法，與其職務無關，則不構成本罪。在
司法實踐中，報復陷害罪的具體表現形式多種多樣，有的表
面上打著“為公”的幌子，而實則為私，為達到個人目的而
報復他人；有的則明目張膽地濫用職權，毫不掩飾地打擊報
復；還有的不直接利用自己的職權去報復陷害他人，而是利
用職權唆使其他國家機關工作人員，利用職權打擊報復被害
人等等。報復陷害的手法也各有不同，包括在精神上進行摧
殘，在經濟上進行制裁，在政治上進行迫害等。如利用職權
篡改人事檔案，也具假政審材料，克扣工資、獎金、停止工
作，降職降級，開除黨籍，開除公職，調動工作崗位，阻撓
按規定晉級提升，開會進行批斗。羞辱，編造假材料送公安
機關對其采取強制措施等等。報復陷害的手法不同，不影響
本罪的成立。
此外，報復行為可以直接對控告人、申訴人、批評人、
舉報人實施，也可以通過報復以上四種人的親屬而達到報復
所陷害對象的目的。報復行為可以在他人控告、申訴、批
評、舉報后實施，也可以為阻止他人的控告、檢舉，而事先
采取報復陷害的行為，以制服對方。還需指出的是，在通常
情況下，報復人對上述人員及其所控告、申訴、批評、舉報
的事實是明知的，但這卻不是構成本罪的必要條件。在司法
實踐中，如果報復人只知道被控告、申訴、批評、舉報的事
實，但并不知道是何人所為，而是對自己主觀猜測的人進行
報復陷害的，也應按本罪論處。
3．犯罪的主體是國家機關工作人員。“國家機關工作人
員”、是指在國家各級權力機關、行政機關、審判機關、檢
察機關、軍事機關中從事公務的人員。在中國共產黨的各級
機關、中國人民政治協商會議的各級機關中從事公務的人員
也適用國家機關工作人員的規定。此外，在直接隸屬于國家
機關、行使一定的政府行政管理職能的企業、事業單位中從
事公務的人員，也應視為國家機關工作人員。不具有上述身
份的人對他人實施報復陷害的行為，可能會對他人的身體、
財產、名譽等造成損害，卻不會對國家機關的威信和正常活
動造成危害，因為他們的手中沒有國家賦予的權力，因此，
不構成本罪，情節嚴重的，可以按照其他的犯罪論處。
刑法修訂時，將報復陷害罪的主體嚴格限定為“國家機
關工作人員”，是新刑法對原刑法的一項重要修訂，原刑法
中報復陷害罪的主體為國家工作人員。這一變化表明了立法
機關對該類犯罪打擊的側重點。然而，這一規定卻人為地造
成立法上的真空。因為從過去長期的司法實踐來看，國家機
關工作人員犯報復陷害罪的只占少數，大量的報復陷害行為
發生在國有企、事業單位的負責人和農村基層干部身上，而
刑法修訂之后，后者的行為將無法被追究。盡管刑法第255
條也有所彌補，但畢竟掛一漏萬。同時，“國家機關工作人
員”究竟如何界定，其范圍如何，目前在刑法理論界爭論頗
多，司法實踐中也難于操作，有待立當或司法機關做出明確
的解釋。
4．主觀方面是直接故意，而且具有報復陷害的目的。
（二）報復陷害罪認定中的幾個問題
1、罪與非罪的界限
（1）注意分清報復陷害罪與國家機關工作人員正常履行
職務的界限
國家機關工作人員有按照法律、法規、條例的規定行使
職權、處理問題的權力，即使某些公民行使了控告、申訴、
批評和舉報等民主權利之后，也不影響國家機關工作人員在
正常的管理活動中對其進行合理合法的分配、調動，以及對
其違法違紀行為的依法、恰當處理。二者的區別可以從兩個
方面考察：一是主觀上有無報復陷害的主觀故意；二是履行
職務的行為有無法律、法規的依據，對方有無違法、違紀或
者錯誤的行為等。
（2）注意分清本罪與國家機關工作人員履行職務中的錯
誤的界限
在實踐中，有的國家機關工作人員對控告人、申訴人、
批評人、舉報人散布了一些不滿情緒，在處理這些人員的錯
誤時也說過一些過頭的話，甚至處理結論有偏差，但只要行
為人沒有報復陷害的主觀故意，只是由于工作方式簡單粗
暴，政策觀念不強或者根據多數人的討論意見決定，造成問
題處理不當的，不能視為報復陷害罪。如果行為人主觀上具
有打擊報復的故意，客觀上又獨斷專行，肆意把自己的錯誤
處理意見強加于多數人，強加于組織，以組織決定的形式報
復侵害他人，則應以本罪論。
（3）注意分清本罪與一般報復行為的界限
根據刑法第254條的規定，情節嚴重并非報復陷害罪的
基本犯罪構成要件，行為人只要實施了報復陷害行為，且符
合報復陷害罪的四個特征，就應該認定為犯罪。但是，這并
不是說所有的打擊報復行為都要以犯罪論處。對于那些報復
陷害行為情節顯著輕微，沒有造成嚴重后果，危害不大的，
不能視為犯罪。如以克扣工資。罰款、不提職晉級、不評選
先進，粗暴批評等方式進行打擊報復，又沒有造成嚴重后果
的，都可以作為黨紀、政紀問題來處理。根據《立案標準》
的規定，對有下列情節之一的應予立案查處：（1）致使被害
人的人身權利、民主權利或者其他合法權利受到嚴重損害
的；（2）致人精神失常或者自殺的；（3）手段惡劣、后果嚴
重的。
2．本罪與誣告陷害罪的界限
誣告陷害罪是指捏造犯罪事實，向國家機關或有關單位
作虛假告發，意圖使他人受到刑事追究，情節嚴重的行為。
報復陷害罪和誣告陷害罪有很多相同之處，它們都是利用或
假借國家機關的權力侵犯公民的人身權利或民主權利，主觀
上都是故意，客觀上都實施了陷害他人的行為，因此二者很
容易混淆。它們的區別表現在以下幾方面：①犯罪主體不
同。報復陷害罪的主體只能是國家機關工作人員，屬于特殊
主體；而誣告陷害罪的主體一般主體，可以是任何達到刑
事責任年齡、具有刑事責任能力的人，當然也包括國家機關
工作人員。②犯罪的對象不同。報復陷害罪侵害的對象是
特定的四種人，即控告人、申訴人、批評人和舉報人。誣告
餡害罪侵害的對象包括任何公民，可以是上述四種人，也可
以是其他公民。③行為的方式不同。兩罪雖然都是假借國家
權力的犯罪，但是，報復陷害行為人的手段是利用手中的權
力，假公濟私，對受害人進行陷害，行為人完全可以由自己
直接來實施報復行為，而不需要假借司法機關的權力對受害
人進行陷害；而誣告陷害雖然也是假借國家的權力，但必須
通過捏造犯罪事實并向國家機關告發，假借司法機關的權力
來達到誣陷的目的，被害人是否被司法機關追究，誣陷入的
目的達到與否，最終并不取決于行為人的主觀愿望和實施的
行為。④造成的后果不同。報復陷害罪是使受害人在政治、
經濟、人身等方面受到損害，主要是物質和精神上的，不同
于刑事處罰；而誣告陷害罪則可能使受害人受到刑事追究。
3．一罪與數罪的界限
在司法實踐中，國家機關工作人員對控告人、申訴人、
批評人、舉報人實施報復陷害，其行為往往不只是單一地利
用職權，假公濟私，有的是采取多種手段進行打擊報復，其
行為或結果可能又觸犯了其他罪名，對此應區別對待。如果
行為人報復陷害的目的是為了致被害人于死地或嚴重傷害，
并且其打擊報復行為造成了被害人傷殘、死亡的，我們認為
這屬于牽連犯的情況，應從一重罪，即故意殺人罪，或故意
傷害罪論處。如果行為人報復陷害罪的目的已經達到，為了
掩蓋其罪行，又實施了殺人滅口的行為，則其前、后不存在
吸收關系，應以報復陷害罪和故意殺人罪實行數罪并罰。如
果行為人報復陷害的手段又觸犯了其他罪名的，如刑訊逼
供、非法拘禁、枉法追訴裁判、體罰虐待被監管人員，也屬
于牽連犯，應從一重罪處斷。
六、虐待被監管人罪
（一）虐待被監管人罪的主要特征
虐待被監管人罪，是指監獄、拘留所、看守所、拘役
所、勞教所等監管機構的監管人員，對被監管人進行毆打或
者體罰虐待，情節嚴重的行為。其主要特征是：
1．侵犯的客體是被監管人的人身權利和國家監管機關
的正常管理活動。本罪侵害的對象只能是被監管人。如何理
解“被監管人”的范圍，在司法實踐和刑法學界有不同的看
法，有的同志認為，被監管人僅指刑事訴訟中被拘留、逮捕
的犯罪嫌疑人，被依法起訴、審判的被告人以及已經判決的
已決犯。有的同志則認為，被監管人不僅包括上述人員，而
且包括依照有關行政法規決定監押看管的人，如勞教人員、
行政拘留人員等。我們同意后一種意見，我們認為，雖然勞
教人員、行政拘留人員不是罪犯，但他們的人身自由也同樣
被剝奪或受到限制，在國家監管機關的強制管束之下，他們
的生命權、健康權、名譽權及其他合法權益也同樣應得到尊
重和保護不受非法侵犯。否則，同樣會損害國家監管機關的
正常活動。為此，我們認為，被監管人應包括：（1）在監
獄，勞改隊以及其他刑罰執行場所服刑的罪犯；（2）在看守
所中羈押的犯罪嫌疑人和被告人；（3）在拘留所被執行治安
行政處罰的人；（4）在勞動教養場所被執行勞動教養處罰的
人；（5）其他被依法監管的人。
2．客觀方面表現為違反國家監管法規規定，對被監管
人實施毆打或者體罰、虐待，情節嚴重的行為。這里“監管
法規”主要是指《中華人民共和國勞動改造條例》、《監獄勞
改隊管教工作細則人《勞動教養試行辦法》、《看守所管理條
例》、《中華人民共和國監獄法》等。這些法律、法規要求國
家監管機構的工作人員在監管工作中，要尊重被監管人的人
格，依法實行科學文明管理，嚴禁打罵、體罰、虐待被監管
人員。“毆打”，即用暴力手段打擊被監管人的身體，使其受
皮肉之苦。“體罰虐待”，則是指對被監管人采用其他手段進
行肉體折磨，例如，針刺、懸吊、冷凍、火烤、濫施戒具、
不給飲食、強迫過度勞動等非人道的措施。在行為方式上，
可以是對被監管人直接實施毆打或者體罰虐待，也可以是指
使或者縱容被監管人毆打或體罰虐待其他被監管人。同時根
據刑法的規定，毆打、體罰虐待被監管人的行為必須達到情
節嚴重的程度，否則也不構成犯罪。至于毆打、體罰虐待被
監管人行為是否必須與監管活動有關，必須發生在在執行職
務活動過程，在司法實踐中有不同的理解。肯定者的理由是
本罪作為該職罪的一種，利用職務之便是其客觀方面的必要
條件。而否定者則是從司法實踐出發，以懲治此類犯罪的實
際需要為目的。筆者認為，根據刑法的立法精神，從更有利
于保護被監管人的合法權益的角度來看，第二種觀點更為合理。
3．犯罪的主體是特殊主體，只能是監管人員，即在監
獄、拘留所、看守所、少管所、拘役所、勞教所以及其他監
管機構中，從事監管工作的人員，也就是依照法律規定具有
監管職權和職責的人員。
4．主觀方面是出于故意，即行為人明知自己的行為違
反監管法規，仍然實施毆打、體罰、虐待，并希望給被監管
人造成肉體上和經濟上的痛苦。其犯罪動機則多種多樣，有
的是為了壓服被監管人，有的是泄憤報復、公報私仇，有的
是為了顯示權威等等。動機如何不影響本罪的成立，只作為
情節酌情考慮。過失不構成本罪。
（二）虐待被監管人罪認定中的幾個問題
1．罪與非罪的界限
根據刑法的規定，毆打、體罰虐待被監管人的行為只有
情節嚴重的，才構成本罪。對于毆打、體罰虐待被監管人情
節不嚴重，后果不明顯的，不以犯罪論處，可由主管部門酌
情予以批評教育或給予行政處分。根據《立案標準》的規
定，有下列情形之一的，應視為情節嚴重：（l）造成被監管
人輕傷的；（2）致使被監管人自殺、精神失常或其他嚴重后
果的；（3）對被監管人3人以上或3次以上實施毆打、體罰
虐待的；（4）手段殘忍影響惡劣的；（5）指使被監管人毆打
虐待其他被監管人，具有上述情形之一的。
司法實踐中還應注意，對于個別被監管人不服從管教，
嚴重違反監規或者其他法律法規，而根據有關規定給予其處
分、禁閉，甚至使用戒具或武器，屬于監管人員正常履行工
作職責，不存在虐待問題。
2．本罪與故意傷害、故意殺人罪的界限
從理論上講，二者在主體、客體等方面有顯著的差異，
通常容易區分。但是，在對被監管人實施毆打、體罰、虐待
的過程中，造成被監管人身體傷害甚至死亡時，應如何界
定，則容易混淆。對此，根據刑法第248條的規定，監管人
員毆打、體罰、虐待被監管人，致使被監管人傷殘、死亡
的，依照刑法第234條故意傷害罪、第232條故意殺人罪的
規定定罪從重處罰。因此，在認定虐待被監管人罪時，如果
以對被監管人造成的人身傷害后果來認定罪與非罪、此罪與
波罪，那么，虐待被監管人員罪只限于致人重傷結果以下
（不包括重傷）的犯罪行為，致使被監管人傷殘、死亡的則
不能對行為人以虐待被監管人罪定罪處罰。同時，毆打、體
罰、虐待被監管人致人傷殘、殘廢的，對行為人不能以虐待
被監管人罪和故意傷害罪或故意殺人罪數罪并罰，而只能以
故意傷害罪或故意殺人罪從重處罰。
3．本罪與報復陷害罪的界限
在司法實踐中，有些具有監管職權的人員，對被監管人
的批評、舉報、控告、申訴不能正確對待，不是正視被批
評、舉報、控告、申訴的事實，而是借監管職權濫用職權、
假公濟私，對正當行使自己權利的被監管人予以體罰虐待。
對這種情況，構成犯罪的，符合報復陷害罪和虐待被監管人
罪兩罪特征，屬于牽連犯，應從一重論處，從兩罪法定刑上
比較，應以虐待被監管人罪論處，報復陷害的情節應在量刑
時予以酌定考慮。