訴訟的價值、運行機制與社會效應讀奧爾森的《訴訟爆炸》 ——
范愉 2001-3-7 20:09:10
范 愉[***中國人民大學法學院副教授(100872)。**]在近現代法治國家，訴訟和審判作為公民權利實現的最終和最重要的手段，在制度和理念上始終受到高度重視。本世紀后半葉以來，西方社會中司法的社會功能不斷擴大，司法機關在社會生活中的地位進一步提高。與此同時，審判機制面對日益增長的訴訟[***本文所提及的訴訟，除特別指明的情況外，均指民事訴訟。這不僅是因為Olson本人所論述的主要是民事訴訟，還因為民事訴訟與刑事訴訟在制度和理念上所涉及的問題本身是有本質區別的。**]開始顯得力不從心，訴訟的高成本和延遲成為世界性的問題，許多國家都試圖通過訴訟程序的改革來適應這種發展。[***例如，聯邦德國戰后多次修改民事訴訟法，1976年實施了《簡化并加快訴訟程序法》。法國也于1976年開始實施全面修改后的民事訴訟法。日本在1995年完成了民事訴訟法的全面修改。英美等普通法國家的司法改革則是在80年代以后開始日益高漲，美國圍繞證據開示制度先后進行了一系列改革，1991年布什政府制定了《民事司法改革實施法令》，以仿照德國模式、加強法官的訴訟指揮權為中心的改革方案正在進行中。與此同時，英國及其他普通法國家也都在醞釀和進行著同樣的改革。**]然而，訴訟程序的改革雖然在一定程度上可能緩解司法機關的壓力，卻無法從根本上抑制訴訟的激增，而且，如果僅僅通過程序改革使訴訟變得低廉、迅速，那么由此可能“激發更多的訴訟”的兩難困境也是不得不認真對待的。[***A·A·S·朱克曼：“英國民事訴訟的改革”，葉自強譯，梁慧星(主編)：《民商法論叢》第6卷，北京：法律出版社，1996年，頁499。**]在這方面，可以說美國已成為前車之鑒。
今天，在美國，“訴訟爆炸”已成為使法社會學家和國民深感憂慮的社會問題。之所以稱之為爆炸，不僅是因為訴訟數量多、能量大，已超過了民事訴訟制度的負荷，還因為訴訟及其運作機制已對這個國家的社會生活產生了如此深刻的影響，以致于訴訟竟成為美國社會的一個象征。《訴訟爆炸》一書作者Olson這樣批判道：“盡管美國社會有許多成功之處，我們的民事訴訟制度卻是一種可笑的失敗，以其昂貴、惡毒和不合理恥笑于世界。美國的訴訟爆炸已經浪費了極大的財富，使許多令人尊重的職業蒙受恥辱，它毀掉有價值的企業，并且給破碎的家庭帶來無盡的痛苦”(《訴訟爆炸》英文版，p.339。以下凡引此書只注明頁碼)。他在本書中以法社會學的方法分析批判了使美國成為一個好訟社會的各種誘因，并以一個法學家的身份，提出了自己的改革方案。
美國的訴訟爆炸是典型的，卻并不是絕無僅有，在其他西方國家，盡管情況似乎沒有如此嚴重，但也已經聽到了類似的憂慮和改革的呼聲。與此相反，從60年代開始，日本法社會學界圍繞其國民的“厭訟”心理以及訴訟率能否作為法的現代化的標尺的問題，展開了一場關于法律意識的討論。而在中國明清時期的歷史文獻中，有關“好訟”、“健訟”之類的記載也曾屢見不鮮，使這個問題與法律文化的研究遙相呼應。因此，我們可以循著本書的視點去探討一些法學的基本問題，同時，從本書作者對訴訟爆炸的原因、后果的分析及改革提案中，能發現許多對我們的法學思維和理念以及具體的法律制度的設計和改革很有參考價值的方法和意見。
一、好訟的原因
Olson開宗明義提出的問題是：“為什么美國人把如此之多的時間和金錢耗費在相互在法庭上的斗爭中?為什么這個國家擁有如此之多的律師，他們是如此強大并令人生畏?好訟是否已成為我們的國民性的一部分，而我們是否應該或能否改變這種狀況?”(p.1)
Olson明確指出美國人“好訟”，并以統計數字說明，美國的訴訟在社會生活中的地位居發達國家之最。1987年美國國民人均律師人數幾乎是英國的3倍，就人均案件數而言，美國的侵權訴訟至少高出英國的10倍；醫療失誤訴訟高出30至40倍；而產品責任訴訟則高出近100倍。此外，美國花在人身傷害訴訟上的費用相當于其他主要發達國家的5倍。而且，這一差距不是在縮小，而是在繼續擴大。在過去的60年間，人身傷害訴訟的成本，由于通貨膨脹上升了14倍，而此間美國經濟規模實際僅增長了3倍(p.10)。Olson認為，好訟已成為美國的法律文化，它包括鼓勵訴訟的社會理念(意識形態)，和由于解除了對律師和訴訟本身的制約而激發了訴訟爆炸的訴訟制度乃至整個法律制度。
“好訟”(其對立物應當是“厭訟”或“惡訟”)這種社會現象，其本質究竟是一種價值取向、社會心理，還是一種制度化的行為可能性(自由)，抑或是二者兼而有之?
1967年日本法學家川島武宜在其《日本人的法意識》[***川島武宜：“日本人的法意識”，《現代化與法》，王志安等譯，北京：中國政法大學出版社，1994年，第4章。**]一書中提出：現代法律意識實際上是對權利義務關系的正確理解，即權利意識。“權利意識與訴訟行為之間必然存在著正比例的相關關系；訴訟率可以作為法和權利的意識發達程度的衡量指標。”[***季衛東：“法律秩序的傳統與創新”，同上，序，頁3。**]日本人在社會生活中表現出來的“厭訟”特征，是因為日本在法的現代化過程中，“書本上的法”與“行動中的法”脫節，法律意識滯后造成的。而隨著社會現代化程度的提高，“今后人們會更加強烈地意識到權利之所在，并堅持其權利。而且作為手段之一，將會更頻繁地利用訴訟、裁判制度”。[***川島武宜：同上，頁212。**]
古代社會對訴訟的否定似乎可以在中國傳統法律文化中找到佐證，從孔夫子“無訟”的理想，到地方官與宗族領袖的“息訟”努力，無不體現著這種價值取向。由于這一價值取向無疑與現代權利意識毫無關聯甚至完全相悖，[***這方面近年有許多論著可作參考，這里僅擇要列舉以下數種：梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究》，上海：上海人民出版社，1991年；范忠信等：《情理法與中國人——中國傳統法律文化探微》，北京：中國人民大學出版社，1992年；鄭秦：《清代司法審判制度研究》，長沙：湖南教育出版社，1988年；朱勇：《清代宗族法研究》，長沙：湖南教育出版社，1987年。**]以致很多人順理成章地認為中國人傳統上也是“厭訟”的。與此相對，在今天的中國，法學家們則時常把近年來訴訟的迅速增長，作為公民權利意識提高的標志。
然而，日本社會以后的發展并沒有以訴訟率的提高證實川島命題。1978年美國學者海利(Jhon O.Haley)在其《厭訟的神話》[***Haley,J.O.:“The Myth of The Reluctant Litigant,”(4)Journal of Japanese Studies, 1978, p.362.**]一文中，對川島命題提出了挑戰。他認為任何人在其權利受到侵害時都會積極利用訴訟，關鍵在于一個社會能否為國民利用訴訟提供制度上的保證。日本訴訟率的低下，不是所謂“厭訟”心理使然，而是其司法訴訟制度上的障礙造成的。海利的批判在日本引起了強烈的反響，一方面，一些法社會學家從傳統與文化的角度為川島命題的基本思想辯護，另一方面，也出現了對海利說積極響應的大木雅夫教授的論證[***大木雅夫：《日本的法觀念》(日文版)，東京：東京大學出版會，1985年。**]。大木雅夫教授提出，無論是東方人還是西方人，其權利意識并沒有根本性區別。如果可能，任何人都會積極利用法院，也都可能追求和解。而日本歷史上一直沒有完善的司法機構，這才是日本人習慣于對訴訟采取消極態度的原因所在。
對訴訟的態度取決于訴訟制度的開放和普及程度的觀點，同樣可以在中國明清時期民間的“健訟之風”中找到極好的例證。日本中國法制史學家夫馬進通過對明清時代文獻的研究，認為：盡管當時的社會從價值取向和國家的政策措施上對訴訟持否定態度，但由于訴訟制度本身的開放性，以及適應訴訟的客觀需要而存在的“訟師”的作用，社會中確實存在“好訟之風”或“健訟之風”[***夫馬進：明清時代的訟師與訴訟制度”，《中國近世的法制與社會》(日文版)，京都：京都大學人文科學研究所，1993年，頁437以下。以乾隆年間湖南省寧遠縣的資料為例，在這個僅有23366戶的縣里，一年間提出的訴訟文書高達1萬份。即使除去舊案，每年也有千人以上參與訴訟。以此推算，當時普通民眾一生至少有一兩次涉及訴訟。夫馬進認為：產生“好訟之風”、“健訟之風”的根本原因，在于明清時代的訴訟制度本身是一種向千百萬民眾開放的制度。無論訴訟費用如何之高，只要有夠打官司的資財，任何人都可以提起訴訟。隨著社會的復雜化，人們對訴訟的利用也不斷增加。其中“訟師”的作用是決不可低估的。**]。
訴訟是一種復雜的社會現象，它取決于一個社會的訴訟制度和人的訴訟行為，并與該社會的歷史傳統、文化和社會成員的心理、生活方式等因素息息相關。因此，訴訟率首先是一個綜合性的指標，它既可以反映一個社會的訴訟制度的開放性和普及性，也可以反映該社會對訴訟的價值觀；既可以反映訴訟在一個社會的糾紛解決機制中的地位，也可以反映該社會中糾紛發生的頻率和強度。其次，訴訟率是一個客觀、中立性的指標，它既可以表明社會成員的權利意識和法律意識，也可以表明社會道德、傳統和共同體等自我調節機制的功能，所以應該說，它本身并不足以作為法制現代化的標尺。最后，社會有可能從訴訟制度和社會意識兩個方面對訴訟率進行控制和調節，例如，社會對訴訟強烈否定的價值取向，可能大大增加訴訟的道德成本，從而抑制訴訟的增長；同時，訴訟程序的復雜性或律師、法官人數不足等因素導致的制度性障礙甚至訴訟的拖延和高成本本身，都會更直接地達到抑制訴訟的效果。因此，各國訴訟率的差異可能是多種因素共同作用的結果，或許，日本與美國正好表明了這種社會調節的兩種不同傾向[***日本法學家加藤雅信認為，分析訴訟率問題時應從三個層次著手：一、社會文化的因素，如基于道德、宗教和習慣等因素的對于訴訟的價值觀和態度，能較深刻地影響一個社會糾紛解決機制的狀況及人的行為方式；二、制度設計的因素，司法制度的設計一方面受文化的、社會現實的因素制約，另一方面規定了訴訟發生和進行的規模和樣式乃至訴訟率的范圍；三、包括律師、法官人數等在內的現象性因素，從這些現象中可以直接看到和比較各國在訴訟率方面的各種差異。見加藤雅信：“日本人的法意識”，ジユリスト(Jurist)No.1007.1992.9.1。**]。
二、訴訟的價值
那么，美國人是否在傳統上就將訴訟視為一種積極的價值而推崇，進而在制度上加以推進呢?Olson認為并非如此。他指出：最初，美國普通法傳統，像其他每個偉大民族的法律傳統一樣，把訴訟視為一種惡，最多是一種必需的惡(a necessary evil)。老一輩的立法者和法官傾向于承認訴訟是一種浪費。訴訟一般是侵犯隱私權和有損體面的。它總是通過使權利處于一種懸而未決的狀態而阻止生產企業和生活的進步。它通過誘導訴訟參加人相互制造麻煩、困擾證人、拖延、隱匿事實而使他們腐敗。它是欺凌弱者之徒的競技場和力量對比不均衡的戰場，在這里，信任、謹慎、直言不諱的人不是那些厚顏無恥、冷酷和能說會道者的對手。雖然有可能把訴訟的惡減少到最低限度，然而社會應在訴訟并非絕對必要時加以最低限度的勸阻(pp.3-4)。
本世紀中期以前，盡管有一些法學家曾論證包括訴訟在內的斗爭手段對于權利實現的決定性作用[***例如耶林的“為權利而斗爭”曾被日本法學家奉為經典和旗幟，其中提出“為權利而斗爭是對自己的義務”、“主張權利是對社會的義務”，倡導“為使自己受到的侵害得到賠償，同時為使將來他的同胞獲得不受侵害的保證而挺身而出的對全社會的義務”的理念。見耶林，“為權利而斗爭”，胡寶海譯，梁慧星(主編)：《民商法論叢》第2卷，北京：法律出版社，1994年，頁12—59。這一理念影響了幾代日本法學家，但并未真正改變日本國民的法律意識。然而，在今天的中國，為權利而斗爭則正在成為一個非常有號召力的口號。**]，但社會的基本理念并未因此放松對訴訟的限制，更未大張旗鼓地鼓勵過訴訟。當代經濟分析法學則明確指出，無論訴訟可能會給當事人帶來多大的利益，對社會而言，訴訟永遠是一種負價值，訴訟所支出的經濟成本和道德成本是必須計量的。[***邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，頁37。“訴訟具有負價值。這一點隱含下述前提中，即錯誤成本與直接成本大于程序利益。盡管個別的原告能獲得損害賠償和其他救濟，從而從訴訟中受益，但全面地看，訴訟純粹是一種損失。因此，從社會的立場或從潛在的原告或被告的立場來看，應避免打官司”。**]中國傳統的“非訟”觀，實際上也是以經濟成本和道德成本的計算論證訴訟之非的[***作為當代中國法思想的例證，最高人民法院副院長劉家琛所著的《訴訟及其價值論》(北京：北京師范大學出版社，1993年)對訴訟的經濟成本與倫理成本的分析很有理論和實踐的價值(第4章)。**]。
Olson認為，訴訟是一種必需的惡的觀念構成了傳統法律制度的最根本特征，并且體現為對訴訟的三道制度性防線。首先，就是建立了約束法律職業自身的道德規范。律師被特別禁止“挑唆訴訟”。律師不像普通的商人，他們只能被動地等待委托人上門，必須壓抑任何想招徠生意的創業沖動；他們可能是懷疑和爭執的工具，但不會是其始作俑者。社會輿論支持這些約束，嚴肅的法律亦如此。
其次，法律程序規則構成了第二道防線，其主旨是把一個糾紛縮小和集中在狹小的界限內。這樣，如果針對某人的案件沒有提出足夠的理由(通過訴答程序提出)，就很難將其拖進法院。而且，除非根據法官詳察的理由，很難運用法律強制手段來刺探個人文件和私人事務。對訴訟的地域管轄權的限制也是重要的，此外，法律對訴訟當事人可能用以展開對抗的證據和策略加以嚴格的限制。
針對訴訟的第三道防線是最機智，然而是最切中要害的。它由一種明白無誤的法律規范的表述(書寫)和解釋的方法構成。法官像立法者一樣注意語義表述的清晰和責任界限的確定。法院特別傾向于承認那些使人們形成自己的法定權利、關系和義務的契約的要旨，認為通過遵守明確的、言簡意賅的法律規則，正常的交易作為最正常的狀態通常應是置身于法院之外的(pp.3—4)。
這些傳統防線的瓦解起始于一種觀念，即：從另一個角度看，訴訟似乎有其積極的一面。訴訟的成功可以給起訴者帶來某些利益：例如錢和某些權益等。所以它可能被視為一種社會福利工程的實現方式：一些人通過訴訟可能滿足自己的部分需要，[***伯納德·施瓦茨指出：目前，法律已使國家本身成為“新權利”的一種來源，并以一種與傳統財產權利所享有的法律保障可比擬的保護，捍衛這些享受公共救助的“權利”。見伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，北京：中國政法大學出版社，1990年，頁275。**]或者通過訴訟，法院可以禁止某些行為。這樣，“訴訟與其是個人策略，不如是一種政策機會。你開始想象，起訴的人越多，就越能找到幸福；被起訴的人越多，人們就會因懼怕導致相同的命運而對自己行為的負責感越強。簡而言之，訴訟越多，世界越近于完美”(p.4)。
Olson指出，到了20世紀70年代，法學院中關于訴訟的時代思潮開始轉變。先是表面上的中立，繼而轉向對訴訟的贊賞和支持。訴訟越來越多地被描述為“權利的主張”，這一進程到1977年達到了頂點，那一年聯邦最高法院以5對4票決定正式承認不再將訴訟視為惡的新觀念。
事實上，Olson所描述的這種觀念變革，正是20世紀后半期以來美國乃至西方世界社會思潮和司法實踐中一系列變革的結果，[***施瓦茨指出：“在本世紀下半葉的權利擴展中，法律已經承認了甚至人們先前從未要求確認的那些權利，……這些權利差不多割裂了整個法律范圍。”而這些新的權利的確認主要是由法院進行的，“擴張了的司法機關的作用，是20世紀中期以來美國法律最突出的一個方面。美國拋棄了對司法權范圍的傳統限制。法院在越來越多的領域發揮著一種積極的政治作用”。同上，頁279、283。**]在德沃金的《認真地看待權利》一書中，可以看到這種理念展開的軌跡以及對擴大司法的社會功能的論證。當然不能說德沃金的理論是導致“權利泛濫”和訴訟激增的直接原因，但到了90年代，他確實受到了來自自由主義另一翼的安東尼·德·雅賽的批判。[***雅賽指出：“增加權利可以是一個受到一致贊許的目的，但這只能在一個‘開放系統’之中，這個系統的成員可以期待將相應的義務轉嫁到他們系統之外的他人身上。……(不妨想一下刑事審判中，尤其是在美國，由于擴大了被告的權利，社會為此付出了多大的代價。)權利的創立如果要是‘好事’，那么，有關的責任及資源的再分配也必須是件‘好事’”。“權利自由主義要么是一種推理上的巨大錯誤，因此必須排除，要么就必須依賴某種‘綜合權衡’式的估價：我們要求政治進展去承認或‘創造’的權利，相比權衡之下，對世界的道德秩序更為有價值，或是對得利者的福祉更起作用，超過了我們會因此而強加于那些要承擔相應義務的人們身上的物質負擔或損失”。見安東尼·德·雅賽：《重申自由主義》，陳茅等譯，北京：中國社會科學出版社，1997年，頁60—61、52。**]如同Olson一樣，雅賽的批判也注意到70年代以來的觀念變革的社會后果：以權利名義進行的再分配與權利義務關系的不確定性；而在美國，這些正好成為訴訟爆炸的直接誘因。在這方面，Olson的分析，可以概括為以下幾點：
首先，為爭取權利而訴訟的理念解除了對訴訟的道德觀念上的限制，甚至使訴訟成為一種道德義務。傳統理論一般認為訴訟的目的主要是為了解決私人糾紛，而現在由于司法功能和權限的擴大，訴訟成為社會資源再分配的手段之一。于是，“訴訟應該被視為不僅是用于分清兩個有爭議的私權的界限，而且是為了解放那些權利遭到無理踐踏的人們的戰斗。事實上，比解放實際的受害者更為重要，是為了防止以后權利再受到踐踏”(p.52)。“私人爭執亦可導致公共利益；你加入的戰斗越多，你就為他人而使世界的情況變得更好”(p.53)。這種觀念也成為解除對律師的約束和律師“挑唆訴訟”的正當理由。
其次，權利義務關系的不確定性使訴訟成為權利的主要來源。這種不確定性破壞了法律的預測可能性，表現為法律本身用語的模糊不清以及對廣泛的司法自由裁量權的事實上的承認。由于無法準確了解法律的真實意圖和正確預測法院的判決，人們不得不求助于訴訟。Olson引用芝加哥大學的Richard Epstein的話說：“不需要深刻的社會理論來解釋為什么人們比以前變得更加好訟”，法律的不確定“產生訴訟……，這是很簡單的道理”(p.151)。另一方面，“契約的死亡”(吉爾莫語)表明，“如果法院不再認為人們遵守他們的嚴肅約定像以往那樣重要，……人們自己就會忽視把選擇和約定作為權利來源的重要性。那么，權利的主要來源就不再是選擇和約定，而是訴訟產業”(p.218)。這樣，通過權利義務的約定而避免訴訟的“最后和最重要的退路被堵死了”。
第三，通過審判確認的權利和損害賠償責任的無限擴大刺激了訴訟的進一步增長。Olson用大量判例說明，以權利主張為名而獲取利益的訴訟是怎樣從人身傷害的損害賠償訴訟開始，逐步以醫療失當訴訟橫掃了醫療界；以產品責任訴訟席卷了制造業；以性別、年齡歧視等訴訟威脅著勞動市場；直至把整個美國社會都卷入訴訟浪潮的。據調查，30年來紐約州在控訴醫生和醫院的案件中的支出已上升了300倍(哈佛的一個研究數據表明，提起訴訟的案件4/5實際上并非醫療失當)。勞動訴訟中不公平解雇案平均判決賠償數額竟達40—70萬美元。
Olson指出，“令人震驚和不祥的是，一些手段在人身傷害訴訟中日臻完善，并迅速擴展到其他上百個法院論戰的領域。夸大的損害和訴訟請求、空洞的法學理論、焦土政策式的程序戰術，以及精心策劃的情緒支配理性的控訴、勝訴酬金、教唆當事人——這些都被成功地用于離婚和專利爭議、勞動訴訟和證券事件以及遺囑之爭和債權債務糾紛。律師不斷地從汽車相撞事故和滑、跌傷事故轉移到商業訴訟，這些都是今天增長最快的訴訟類型，而這類訴訟相應地判決數額也最高”(p.3-4)。一些訴訟已淪為敲詐的手段和謀取巨額利潤的“產業”。
最后，對實體權利的追求侵害了當事人的程序權利。訴訟所帶來的巨額利潤必然刺激訴訟參加人嘗試各種手段，直至沖破程序的限制。“新型的法律倫理已經產生，它把不擇手段解釋為不僅是一種權利，而且也是一種道德義務。當事人有權做一切律師可代表他們做的有利可圖的步驟”(p.269)。一方面，法律強調民事訴訟的目的不是懲罰而是重新確定人們的權利，民事訴訟被告不是被控有罪，所以不需要正當程序權利的保護；另一方面，又以社會利益的名義對民事訴訟被告處以極嚴格的懲罰性損害賠償。這不僅使訴訟變得更加殘酷，加重了訴訟的代價，還進一步誘發了與訴訟激增同步發展的社會道德的淪喪。
三、限制與解放
除了觀念的變革以及司法實踐的發展，在制度的變革方面，對訴訟率發生最直接影響的是美國民事訴訟程序規則的一系列改革，其宗旨在于解除對律師業務的種種管制或約束，也就是拆除了抑制訴訟的前兩道防線。Olson稱“這種嘗試成為一種災難，是一種徹頭徹尾的失敗”(p.1)，是訴訟爆炸的根本誘因。
傳統的美國民事訴訟采用復雜的形式主義程序和嚴格的訴答制度。1938年的《美國聯邦法院民事訴訟規則》統一了聯邦法院民事訴訟程序，簡化了訴訟形式，并確立了證據開示制度。之后，特別是60至70年代，對這些規則又進行了一系列改革，Olson認為，這些訴訟程序及其改革的失敗主要在于：
第一，傳統訴答制度的許多重要原則被徹底遺棄了。讓律師在沒有確信案件事實、沒有考慮好法律爭點時就直接開始訴訟，這樣就使他們可能并鼓勵其提出更多的訴訟，這是從開始就如此期望和有意設計的(p.106)。舊法律雖然并不意味著沒有無法律依據訴訟的難題，但它在一定范圍內盡力限制其出現。訴答把直接的注意力集中于一個案件的法律依據。客觀的訴因(事由)以及證據和損害的非臆測規則使雙方能很好地判斷哪些案件應由法院解決，而哪些則不是。程序規則試圖限制可能使雙方難以承受的費用負擔(p.254)。
第二，對管轄權的嚴格限制被逐步取消。選擇訴訟地成為律師擴大責任、任意發動訴訟，以及各州利用訴訟增加地方收入的手段，也成為增加訴訟當事人負擔和訴訟延遲的原因之一。
第三，證據開示制度、特別是1970年的修改，構成了對當事人隱私和企業秘密的嚴重侵害，而律師對證據開示的濫用已成為當今美國民事訴訟中最棘手的問題之一。而它最初的目標——促進和解、提高效率、降低成本，卻并未真正實現(p.120)。
盡管這一系列改革是否達到了其最初的目標尚存疑問，但它們在解除對訴訟當事人及律師業務的管制或約束方面卻卓有成效，特別是直接促成了以律師為核心的訴訟產業的蓬勃發展。Olson認為，律師及訴訟產業是訴訟爆炸的原因及抑制訴訟的關鍵，理由是：
首先，關于訴訟的時代思潮的變化和對訴訟的社會倫理制約的解除，使“美國的法律職業不僅僅放松了傳統的道德規范的約束，那些道德規范不過是非常普通的要求，而且完全把這些道德規范踩到了腳下。直到60年代中期，美國律師協會道德準則第28條關于反對‘挑起訴訟’的規定尚未變化。而此后不過數年，很多人開始認為挑起訴訟乃是鼓勵公共事業，事實上是一種道德義務”(p.31)。而不擇手段則完全符合這種道德準則。于是律師作廣告、拉客戶、挑起訴訟成為其業務的重要內容。訴訟不再是當事人的最后的手段，而成為律師的第一需要。
其次，勝訴酬金已經成為在大多數損害賠償案件中當事人聘請律師的惟一途徑，盡管他們可能寧愿按時間付費。勝訴酬金逐步變成了一種大膽和公開謀利的產業基礎，成為一種在一般情況下熱衷實行的首要方式而不是在特殊疑難案件中的最后手段(p.47)。勝訴酬金使律師受到巨大利益的有力刺激，去謀求最大數額的金錢，也造就了很多一夜成為百萬富翁的人(p.45)。例如，據估計，律師Joe Jamail從著名的Texaco/Penzoil案中獲得的勝訴酬金高達45億美元。
再次，律師與當事人的角色發生了倒轉。“導向新體制的每一步都傾向于提高律師的作用而壓低當事人的作用。……勝訴酬金使律師從經濟上到心理上都成為訴訟的主導，這給予他們強有力的誘因，使他們按照自己期望的方向去強求和修正當事人的態度和記憶。在集團訴訟中，當事人逐步被擱置一旁，只有姓名被使用。最后，以私人一般代理權的名義，律師可以完全和公開地代表他們自己，為了意識形態或利潤，或兼為二者而開始訴訟”(p.66)。“而且，美國解除訴訟當事人的束縛每一步都變得越來越糟、越來越危險。勝訴酬金的擴大無限加劇了律師濫用的誘因。誘惑使律師一次又一次地把一部分制度弄亂，以得到當事人的權利。集團訴訟及其他類似策略的更廣泛的利用，意味著更多的律師在沒有與當事人商量的情況下活動”(p.259)。
最后，律師不受制約的強大的介入權不斷膨脹。Olson認為，美國之所以是個好訟的社會，是因為美國的律師手里掌握著無比強大的介入權(p.299)。這些強行介入權使他們可以選擇當事人，在不確定的法院訴訟中控制當事人，強加以昂貴的費用，通過證據開示制度破壞當事人的隱私，運用專家證人和州際管轄沖突理論等種種策略操縱訴訟過程，等等。“其他國家也允許律師或訴訟當事人做某些這類事，但從沒有像這樣不受任何制約”，“美國訴訟產業的龐大陣容的繁榮就是建立在這些介入權之上”(p.299)。
“隨著訴訟危險的倍增，美國人已開始感到(而且通常是相當正確地)，如果沒有律師的支持，他們不敢冒然進行一個重要的交易。這樣就不可避免地使法律職業在商務和醫藥界、學術界、公共服務業、娛樂、體育——幾乎美國人生活的每一種方式——的運作中起著越來越顯著的作用。這一職業集團的權力和影響——如果不是指它在公共感情中的地位的話——已經迅速提高了”(p.9)。
訴訟產業的繁榮刺激了對律師的更大需求，豐厚的報酬吸引了源源不斷的人才加入律師業，律師人數不斷增加。從1989年的725574人開始，每年有35000多人加入這個行業。而龐大的律師陣容又必然不斷地制造出大量的訴訟。
律師與訴訟率的關系是不言而喻的，律師作為法律運作中的重要環節，確實是現代法治社會所不可缺少的。然而，律師的社會功能卻并非都是積極的。律師既可以促進正義與權利的實現，也可能成為訴訟增長的動因。在后一種情況下，正如訴訟本身是一種負價值一樣，律師給社會帶來的消極作用也是不可低估的[***因此，中國明清時期，國家以打擊、限制“訟師”為“息訟”的重要手段，應該說是抓住了問題的關鍵。當然，由于訴訟當事人和訴訟制度上的客觀需要，“訟師”不可能被根絕、甚至不可能減少，但這種明令的約束多少會對訴訟有所遏制。**]。甚至，我們今天正大力推進的法律(律師)援助制度本身，本來是為了解決訴訟的不平等而設，結果，往往不僅不能達到這一目標，反而成為社會的沉重負擔[***英國的朱克曼同樣認為律師是造成訴訟延遲和高成本的真正原因，作為為解決這一問題而采取的措施之一的“法律援助的需求無情地日益增長，呈給政府一道可惡的難題：要么無限度予以支付，要么削減對窮人的資助。政府選擇了后者，……現在，對法律援助預算的集中檢查表明，它在很大程度上呈現出一種衰退的跡象：民事審判部門無力對付開支上升的問題”。見朱克曼：前注3引書，頁486。**]。
Olson指出，有人曾預言，律師業越發展，美國人的生活就將越好、越公平。然而，實際的跡象卻是另一回事。隨著他們的作用的量和強度的增加，法院的態度變得更加任意和矛盾，……隨著私人和公共機構越來越多地被訴，其工作變得越來越敵對和官僚主義。至于律師界自身，這一職業的領袖正在哀嘆一種可悲的倫理準則的衰退以及困擾和脅迫的負擔的增長(p.10)。至于費用，研究發現，傷害訴訟的費用大多數是耗費在程序上，而只有不到一半的錢能到原告手里。弗吉尼亞大學的Jeffery O'Connell教授相信，如果計算全部成本，傷害訴訟的費用只有大約15%能到賠償請求者手里。也就是說，訴訟爆炸的主要受益者不是原告，而是律師。因此，Olson認為，抑制訴訟的關鍵在于律師。
四、究竟怎樣抑制訴訟
盡管Olson激烈地批判了美國現行的司法制度和訴訟程序，認為訴訟爆炸已成為美國社會的恥辱和負擔，并且確實積重難返，但他并沒有悲觀地斷言它已不可救藥。他認為：有一些樂觀的理由。相當多的法官、立法者和律師自己鼓勵并準備著一種變革。在過去的幾年里已開始進行一些有前途的改革，根據這些改革的切實邏輯，如果在未來建立它們，就能開始使美國的訴訟者感到他們對那些不由自主地被受到傷害的人負有責任，使法律既能為那些在大范圍的社會中受到虐待的人、又能為那些受到法律自身虐待的人提供一種救濟(p.11)。
Olson對當代幾種抑制訴訟的方案作了分析評價。一種是最常用但效果最小的，即由政府法律援助、社會保險、私人保險等方式，分配更多的福利于那些經常引起訴訟的弊病，而不改變法律制度自身。但由于其目標在于“尋求重新配置支出的福利，而不是懲罰好訟者和具體的危害。其指向的真正安排是社會支出越多，對訴訟的抑制越小”(p.302)。
一個更有前景的計劃是通過代替性糾紛解決方式(ADR)在法院外解決糾紛，減少或分流訴訟。ADR具有很多優越性：提供較法院審理更快速、更便宜和更合理的解決，而較少情緒的激怒，有益于人際關系的恢復。ADR在今天的美國應用非常廣泛，已經在一定程度上發揮了期望的作用。然而律師卻努力將其推向法院審判，或根據需要推翻它對當事人的約束。在這方面，“ADR難以與今天鼓勵訴訟的機制及其老練的市場戰相抗衡”(p.303)。
另一個是“無過錯責任”提案，主張一些行業預先保留較多成本基金，用于對大批損害賠償請求人給予更快、更具預見性的賠償。例如工傷、空難等，這樣就可以使損害賠償請求人得到合理的補償，而不必訴諸訴訟。然而，除了訴訟本身的狂熱可能減弱外，其成功的前景不能估計過高。
Olson認為，這些改革方案本身毫無疑問是積極的，但問題在于在美國現實的法律文化和法律制度下，它們的功能和效果不能充分發揮，甚至相當一部分被抵消了。“如果法律提供了一個理性和可預測性的體制，很多無過錯制度都能夠很好運作，ADR也可以運作得更好”(p.312)。反之，強大的訴訟產業和好訟的法律文化的存在難免會在不遠的將來因濫用而淹沒這些抵抗訴訟的新的壁壘。〖JP
總之，Olson認為，為了從根本上抑制訴訟爆炸，必須進行觸及法律制度和法律文化的改革。借助立法(實體法與程序法)、意識形態(社會輿論)和市民團體(如消費者運動)的力量，對訴訟進行規范、限制和分流，使其在一個合理的范圍和程序中展開，而不是通過禁止訴訟或繼續增加訴訟成本打消人們的訴訟欲望。
從法律制度內部的改革主要是：
首先，限制和收縮律師的強行介入權。在民事訴訟中堅持正當程序(due process)理念，對州立法是否違反憲法正當程序條款進行司法審查。在民事訴訟制度改革中嚴格州管轄權、限制懲罰性損害賠償請求和集團訴訟、改革專家聽證制度和證據開示制度，總之，以收縮律師的強行介入權為決定性目標來改革現行民事訴訟制度。
其次，嚴格律師業責任。以往對律師的監督除了其行業內部的道德紀律監督外，主要是依靠當事人的監督。隨著訴訟爆炸的加劇，當事人對律師玩忽職守的指控也與日俱增。然而，典型的玩忽職守的全部要旨在于控告一個律師對其對手的打擊不夠徹底，因此“玩忽職守責任使律師對其對手的態度變得比他們本身的傾向更加好斗、更加冷酷和更加敵意”(p.321)，顯然“這并非控制訴訟爆炸的有希望的方法”(p.322)。Olson認為，嚴格律師業責任是指像1983年修改后的《聯邦法院民事訴訟規則》第11條[***因篇幅所限，不能詳細介紹其具體內容，可參閱《美國聯邦地區法院民事訴訟規則》，見白綠鉉：《美國民事訴訟法》，北京：經濟日報出版社，1996年，頁183。**]所規定的律師在訴答書狀的簽名義務及法律責任那樣具體的、可操作的法律責任條款。
第三，改革律師收費制度，特別是勝訴酬金制度[***Olson未說明何種方式更好。朱克曼則認為，按時收費仍會導致律師故意拖延，最好是采用大陸法系的法定律師費用，并計入訴訟費用的方式。見朱克曼：前注3引書。**]。
最后，貫穿全書的基本思想還包括，通過準確明晰的立法、嚴格適用法律規范、限制法官的自由裁量權、尊重當事人的選擇和約定(契約)、減少損害賠償判決的任意性等增加法律的確定性和預測可能性，即以傳統的法治原理來糾正當代法治之偏。
然而，因為“好訟”已成為美國的法律文化，所以對訴訟濫用的控制將是一場需要全社會動員的、曠日持久的艱難的斗爭。“不進行斗爭永遠無法結束巨大的濫用。這個已經跳起來進行辯論和譴責的訴訟產業是強大的。它不會輕易放棄對司法強制機制的控制”(p.348)。同時，訴訟泛濫根本上是道德失敗的產物，因此，必須恢復對訴訟的正確理念，用道德和理性認識訴訟的危害。“如果這樣做了，我們就能夠使訴訟再度成為例外，成為一種最后的手段，成為我們日常生活邊緣的必需的惡”(p.348)。
五、結 語
盡管Olson使用的語言相當激烈，但他所指出的問題卻并非危言聳聽。已有不只一位法社會學家用他們的調查數據和分析告訴我們美國以及其他國家訴訟泛濫的現狀及原因，甚至有人疾呼法治已瀕臨危機。[***特別是批判法學的有關研究。見朱景文(主編)：《對西方法律傳統的挑戰——美國批判法律研究運動》，北京：中國檢察出版社，1996年。**]只不過這方面的問題在我國并未作過詳細介紹，[***在當前的司法改革中，我國法學界對美國及其他西方國家的法律制度(例如審判方式、律師制度、法律援助制度等)主要以學習、借鑒、移植為目標，對于其問題所在和教訓的研究則常常被忽略。民事訴訟法界除了一些譯著外，只有少量研究注意到這類問題，例如何兵：“從美國民事訴訟的困境看我國審判方式的改革”，《中外法學》，1996年，第2期；如劉榮軍：“美國民事訴訟的證據開示制度及其對中國的影響”，梁慧星(主編)《民商法論叢》，第5卷，北京：法律出版社，1996年，頁419。**]更未引起我們的重視和警覺。正因為如此，筆者以為這本書很值得一讀。
Olson的分析集中在訴訟的運作機制，特別是律師業和法律程序上，但其視點廣及20世紀以來法制和社會的發展歷程。他的立場雖然是批判性的，但似乎并不屬于批判法學的陣營，從其保守的觀念看，基本上屬于自由主義的范疇。他的研究方法則是比較典型的法社會學，大量運用判例、統計資料和事例進行論證，并特別關注社會效果的研究。[***繼本書之后，Olson將視線集中在美國勞動法領域，出版了一部批判性的專著。**]與以往的同主題研究相比，其分析角度獨特，提出的問題也非常尖銳，但提案卻十分保守。而這可以說也正是其問題所在。即：
首先，Olson的提案與其說是改革，毋寧說是倒退。雖然傳統的復歸也不失為一種可行的意見，卻至少必須正面回答兩個問題：其一，半個世紀以來法治的發展成果很大程度上與司法權或自由裁量權的擴大有關，包括法院對個人權利的確認與實現和保護弱者、少數人和社會利益的法理念，以及通過訴訟發展的法律原則和規則，等等，而這些也都與訴訟的增長有關。而向傳統的復歸是否意味著必須否定這一切價值?其二，已接受半個世紀以來法治的發展所帶來的利益和秩序的美國社會及其成員，是否可能接受并實行一個向傳統復歸的改革?實際上，Olson贊許的80年代以來的民事訴訟程序改革，并不是以回歸傳統為目標，而是以德國民事訴訟制度為樣板，較徹底地改革對抗制的固有弊端，然而Olson在本書中沒有對這些問題展開論述。
第二，Olson對民事訴訟程序改革的提案中沒有對一個帶有根本性的兩難問題作出回答，即民事訴訟程序究竟應該以便利當事人訴訟為目標，還是以抑制訴訟為目標?實際上，當代民事訴訟程序的改革都是以前者為目標。然而，“訴訟因訴訟成本和延遲而受到抑制，但此種方法既費錢且不公正”，而“當訴訟變得更便宜和更快捷時，許多人會受到鼓舞而提起訴訟”，[***朱克曼：前注3引書，頁503。**]不可避免地使人擔心訴訟日常化和經常化。因此，程序設計中既要優先考慮司法資源的公平、效率地利用，又要兼顧對訴訟濫用的抑制，迄今為止，還沒有哪種制度能夠真正解決這個矛盾。有時，不僅不能兩利兼得，反而會兩害共生。Olson描述的美國民事訴訟現狀就是如此，或許因此他才決心以犧牲程序利益為代價，以抑制訴訟為目標重新規范訴訟程序。但這樣必將侵害公民的訴權、加劇司法資源利用上的不公正，對于一個法治國家來說，這恐怕是比訴訟爆炸更嚴重的問題。
最后，Olson對公認行之有效的幾種代替訴訟的改革方案的評價顯得過于消極。例如，在特定領域以社會保險救濟取代損害賠償訴訟的方案在新西蘭等國家已實際實行，并取得了很好的效果；而代替性糾紛解決方式(ADR)在世界范圍都顯示出巨大的生命力和發展前景，并且兼具低廉、快捷和抑制訴訟的優越性，可與當代民事訴訟程序改革相輔相成，然而，Olson因這些方案不能從根本上解決問題，而說前者是“試圖通過提供熱午餐結束黑幫的斗爭，而ADR方式試圖邀請對手在一場橋牌中消除敵意”(p.304)，恐怕失之于偏頗。
盡管存在上述問題，本書給我們帶來更多的是有益的啟示。誠然，中國與美國處在完全不同的法律文化背景和法治的不同發展進程中，正像許多法學家孜孜以求的，我們應該積極推進法治、喚起公民的權利意識和通過訴訟實現自己權利的意識、建立公正而有效率的訴訟機制、建立高素質的律師隊伍和法律援助制度，然而，在這一進程中，面對美國的前車之鑒，我們難道就不能作一些未雨綢繆的反思嗎?結束對Olson的評論之后，作為余筆，筆者在這里試提出以下幾個問題。
關于司法改革。許多改革都是以良好的目標和意圖開始，卻往往以相反的、或負作用大于預期目標的結果而告終。因此，在設計任何一種方案改革之前，需要多作一些論證。應盡可能全面考慮該方案及其他選擇的利弊、目標、實行可能性和被濫用的可能性、短期和長期的社會效果，以及針對可能出現的問題的對策，等等。否則，就可能出現一些急功近利的改革措施，并使改革成為一些部門權力再分配的手段。以司法改革，特別是民事訴訟制度的改革為例，當前已出現了不少誤區。比如，為了提高法院辦案的效率，強化了當事人的舉證責任，強調庭審的作用，增大了程序的復雜性，這客觀上有抑制訴訟的作用，但增加了當事人訴訟的不便。為了保證當事人行使訴權，把律師設計為訴訟運作的中間環節，計劃全面擴大律師人數，提高律師在訴訟中的作用，但對律師收費制度未作限定。[***目前北京市的律師收費，有根據訴訟標的比例、計時、訴訟標的比例+勝訴酬金等多種方式，隨著一部分律師步入高收入階層，一般民事案件和刑事案件的當事人卻發現請律師越來越貴，越來越難了。**]這樣就造成了使民事訴訟成本無限增長的隱患，甚至可能成為訴訟爆炸的誘因，同時也加劇了當事人在司法資源利用上的不平等。為了解決這一問題，國家不得不大力發展法律援助制度，然而，如果律師不能長期承擔這種道德義務，那么這一今后將不斷加大的社會負擔只能由社會自己來承擔，國家財政是否已作好了這種準備呢?至于在民事審判方式中引進對抗制、以判決取代調解等設想，則往往是以一種現存的制度有時(或常常)被濫用為理由，代之以另一種也同樣會被濫用的制度。[***日本在戰后在訴訟程序中引進了美國的交叉質證制度，經過多年的實踐，證明在未改變原有德國式訴訟模式的情況下引進的交叉質證，在審理中沒有任何實質意義，被很多法學家認為是一種失敗。**]而由于對這些制度的內在邏輯和實踐上的意義缺乏了解，在論證中往往是以類似“民主性”、“市場經濟的需要”這樣的抽象概念代替了對其實質性的利弊分析。
關于法治理論的思考。法律制度是可以，也是必須與其他社會規范相互作用、共同進行社會控制的，在這個意義上，法律至上具有相對性，脫離了德治的法治可能導向以訴訟爆炸為典型的社會道德水準的降低；而道德的價值導向與社會的其他糾紛解決機制共同作用，則可以在一定程度上緩和法律制度的一些缺陷和矛盾，減少訴訟的負作用和壓力。法治社會并非訴訟社會，法治社會應在為社會成員提供一個能得到公正審判的司法制度的同時，保證法律能在正常的狀態下實現，使訴訟成為例外。同樣，雖然市場經濟不可避免地影響、甚至決定著法制的運作，然而法制的運作應該保持其本質的規定性和獨立性，無論如何不應聽任市場的擺布。
美國的訴訟爆炸對我國的啟示：訴訟決非良藥，好訟的惡果將是對整個社會的腐蝕。在大力弘揚權利意識的時候，不應將訴訟率作為法律意識、甚至現代化的尺度。盡管中華民族以禮儀之邦稱道于天下，嚴格地說，中國人并不“厭訟”，不計一切代價終生“纏訟”者古今有之。而今天當看到有人以5分錢的訴訟載入吉尼斯記錄時，[***該案由河南使作市馬村區法院審理(1997年10月)，訴訟標的5分錢，訴訟費為50元。見“5分錢官司載入吉尼斯”，《北京晚報》1998年1月11日。**]你能說中國人“厭訟”嗎?當“打假”訴訟以明顯的獲利動機、誘導性的手段，以及相當高的成功率和索賠數額滾動成為一種新興行業時，你能繼續贊揚這種權利意識而不擔心其社會后果嗎?如果再將司法腐敗這一本不該計入的因素加入訴訟成本的話，好訟的惡果則更是無法估量。
美國的訴訟爆炸對我國司法的警戒是：慎用自由裁量權。今天，司法自由裁量權的擴大被認為是法治發展的必然，或是對法治危機的補救，從實踐中看其積極意義是不能否定的。在當代中國，盡管法理和制度本身并未明確賦予或承認法官的這種權限，但在實際的判例中，它的存在已是不爭的事實。人們對個案的評價往往注重結果的正確與否，但既然是自由裁量，自然無絕對判斷標準可言，而其社會效果也難以一概而論。然而，鑒于判例效應的客觀存在，自由裁量權必須慎用。例如，近來精神損害賠償不僅已開先例，而且判決賠償數額正在不斷攀升。但是，由于我國尚未建立或普及行業和產品責任保險制度，相當多數的行業和企業的這部分損失既無法轉移、也無法自行承擔，其結果是要么使判決無法執行，要么使被告破產。適度賠償雖然經常被批評為“十賠九不足”，但在確定責任上的功能與高額賠償基本相同，而精神損害畢竟是無法用金錢衡量的，生命的價值更是如此。慎用自由裁量權是防止矯枉過正的惟一方法，這也是保守性作為司法特性的價值所在。Olson說得有道理：如果訴訟成為權利的來源，人們當然會趨之若騖。但愿中國不會出現訴訟爆炸。
（初審編輯 王禹）
《北 大 法 律 評 論》（１９９８年）
第１卷． 第１輯．
Pekin University Law Review 1998
Vol.1, No.1.
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