重拾一種被遺棄的刑法研究范式《刑法總論問(wèn)題思考(21世紀(jì)法學(xué)研究生參考書(shū)系列)》書(shū)評(píng) —— 查看此書(shū)介紹

胡月軍 2008-11-6 11:14:54

重拾一種被遺棄的刑法研究范式：評(píng)黎宏《刑法總論問(wèn)題思考》
胡月軍
最近，清華大學(xué)法學(xué)院的黎宏教授又有一部力作問(wèn)世，這就是《刑法總論問(wèn)題思考》。該書(shū)被遴選為中國(guó)人民大學(xué)出版社組織出版的“21世紀(jì)法學(xué)研究生參考書(shū)系列”。其學(xué)術(shù)含金量不言自明。筆者在認(rèn)真拜讀過(guò)之后，受益非淺。作者在本書(shū)自序部分開(kāi)宗明義地指出：“刑法總論乃至整個(gè)刑法學(xué)上的一切爭(zhēng)論，無(wú)不起源于刑法所具有的保護(hù)法益機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能之間所與生俱來(lái)的緊張與沖突，刑法學(xué)特別是刑法解釋學(xué)的任務(wù)，就是在這兩者之間進(jìn)行折中與平衡。” 通讀本書(shū)，筆者認(rèn)為，在這本專著里，黎宏教授基于實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)與平衡刑法所具有的保護(hù)法益機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能之間所與生俱來(lái)的緊張與沖突的目標(biāo)，對(duì)刑法總論當(dāng)中有待披荊斬棘和精耕細(xì)作的法學(xué)學(xué)術(shù)與實(shí)務(wù)領(lǐng)域的20個(gè)問(wèn)題進(jìn)行了深入的專題研討，正如本書(shū)內(nèi)容提要部分所言：“本書(shū)從協(xié)調(diào)與平衡刑事司法實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常處于緊張狀態(tài)的保護(hù)法益機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能之間的關(guān)系的視角出發(fā)，對(duì)傳統(tǒng)刑法理論當(dāng)中所存在的定罪主觀化、分析過(guò)程模糊不清的傾向進(jìn)行深刻的反思和批判，大膽提出在犯罪社會(huì)危害性的認(rèn)定上，僅只考慮行為所引起的法益侵害結(jié)果等客觀要素，而將行為時(shí)行為人的主觀心理狀態(tài)統(tǒng)統(tǒng)納入行為人主觀責(zé)任范疇，并基于這種立場(chǎng)，選取社會(huì)危害性、犯罪構(gòu)成、正，防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等刑法總論當(dāng)中向來(lái)存在爭(zhēng)議的二十個(gè)重要問(wèn)題進(jìn)行討論，得出了許多非同凡響的新見(jiàn)解。”當(dāng)然了，這些非同凡響的新見(jiàn)解無(wú)疑對(duì)于指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐具有重大參考價(jià)值，但是筆者認(rèn)為這本專著的刑法方法論意義更值得我們刑法學(xué)人進(jìn)一步挖掘，它的刑法方法論意義就在于提倡一種刑法學(xué)研究的折中范式。
黎宏教授指出：“近代以來(lái)，刑法的一個(gè)基本理念就是，強(qiáng)調(diào)刑法既是法益保護(hù)法，也是人權(quán)保障法，即刑法既有保護(hù)法益的機(jī)能，也有保障人權(quán)的機(jī)能，二者之間處于對(duì)立關(guān)系，過(guò)分強(qiáng)調(diào)對(duì)法益的保護(hù)，必然將對(duì)法益侵害的處罰無(wú)條件地正當(dāng)化，招致對(duì)加害人人權(quán)的侵犯；相反，過(guò)于重視保障加害人人權(quán)的話，就會(huì)招致犯罪的增加，難以對(duì)法益進(jìn)行有效的保護(hù)，而上述任何一種局面的出現(xiàn)，都會(huì)使得人們失去對(duì)刑法的信賴引起社會(huì)秩序的混亂。因此，如何協(xié)調(diào)保護(hù)法益和保障人權(quán)之間的關(guān)系，就是當(dāng)今刑法學(xué)上的基本問(wèn)題。”“要想緩和（不是消除，不可能消除）刑法所具有的保護(hù)法益和保障人權(quán)之間的緊張與沖突，實(shí)現(xiàn)二者的協(xié)調(diào)與平衡，最好的方法，莫過(guò)于…”
可以說(shuō)，本書(shū)是作者對(duì)刑法的保護(hù)法益機(jī)能和保障人權(quán)機(jī)能的協(xié)調(diào)與平衡的藝術(shù)性嘗試，對(duì)于此書(shū)我們絕不應(yīng)該把它膚淺地認(rèn)為又是一本主張“妥協(xié)和中庸”的著作。“毋庸諱言，長(zhǎng)期以來(lái)，我們刑法學(xué)缺乏一種思想的棱角，對(duì)于許多問(wèn)題采用的是‘一方面，另一方面’這種貌似全面而辨證的公式化論述，似乎什么都說(shuō)到了，但是又什么也沒(méi)有說(shuō)具體，也說(shuō)不下去了。這個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)的公式既是結(jié)論，又是理由，僅此而已。正是因?yàn)閷?duì)這種狀況的不滿，所以才出現(xiàn)甘冒‘違背馬克思主義辨證法’或者‘走片面極端’等天下之大不諱的‘片面的深刻’和‘客觀主義’（刑法學(xué)派之一）之提倡的主張，對(duì)于此筆者是持欣賞態(tài)度的，這種研究思路有其針對(duì)性意義，從很大程度上講，‘不片面無(wú)以致深刻’的命題是成立的。打一個(gè)比方，‘庖丁解牛’要做到游刃有余，其工具必須是一種‘刀’，刀的構(gòu)造必須是‘片面的，而不能是方圓的。’給庖丁一把圓木狀的‘刀’，恐怕他也只能將對(duì)象打死、砸成肉醬，而不可能做到游刃有余地深刻解剖、筋骨分明，只有使用片面之刀的庖丁才會(huì)深刻地研究自己所面對(duì)的不斷變化的活生生的解剖客體的體形、體質(zhì)、結(jié)構(gòu)，才會(huì)思考怎樣更好地使用刀，從哪里入手，什么地方難行或不可行，不斷地從解剖實(shí)踐中總結(jié)實(shí)踐，才可能形成解剖之道術(shù)”。“學(xué)派意識(shí)就是刑法研究者手中之刀，它使每個(gè)研究者意識(shí)到自己的理論核心，不輕易動(dòng)搖基本立場(chǎng)，批判時(shí)認(rèn)清他人背后的根基，證明時(shí)盡量保持具體觀點(diǎn)與基本立場(chǎng)的一致性；否則就只能是使用大棒的庖丁，反正最后都是一堆迷糊的肉醬，也就無(wú)所謂什么解剖之道術(shù)了，反正是左右逢源，此亦可，彼亦可，怎么砸都行。” 該論者同時(shí)正確地指出：“從某種意義上講，思想都是片面極端的，嚴(yán)格地說(shuō)，都要經(jīng)過(guò)片面極端的形式表現(xiàn)出來(lái)。不片面、不尖刻，就無(wú)以一針見(jiàn)血，無(wú)以刻骨銘心，無(wú)以產(chǎn)生強(qiáng)烈的刺激和反應(yīng)。”“但是也必須注意，正常社會(huì)的本性要求其發(fā)展的常規(guī)應(yīng)該是平和中庸的，如果社會(huì)生活也像思想一樣走極端，其危害將無(wú)窮盡。刑法科學(xué)的發(fā)展有時(shí)候需要‘片面極端’的思想激勵(lì)，但是作為一們以實(shí)踐理性為核心的刑法學(xué)，僅僅停留在或者滿足于‘片面的深刻’或者永遠(yuǎn)執(zhí)守在‘客觀主義’的一端，恐怕是將手段混同于目的了。”
由以上解說(shuō)，筆者聯(lián)想到，近年來(lái)，在陳興良教授的大力倡導(dǎo)和召集下，全國(guó)中青年刑法學(xué)者專題研討會(huì)成功舉辦了四屆，其中首屆便是2004年11月26日至27日在北京大學(xué)深圳研究生院舉辦的“刑法方法論”專題研討會(huì)，在這次大會(huì)上，儲(chǔ)槐植先生提交的論文就是《提倡折中—研究范式檢討》。誠(chéng)如陳興良教授所言“中國(guó)刑法學(xué)理論經(jīng)過(guò)近二十年的發(fā)展，研究范式漸入瓶頸。知識(shí)體系日趨陳舊僵化，開(kāi)始面臨整體性的學(xué)術(shù)危機(jī)。此危機(jī)之克服，端賴于我們這一代中青年刑法學(xué)者的覺(jué)悟與作為。”
筆者在拜讀了黎宏教授《刑法總論問(wèn)題思考》之后，感覺(jué)儲(chǔ)槐植先生的《提倡折中—研究范式檢討》確實(shí)深刻地指出了學(xué)界現(xiàn)在的研究范式當(dāng)中存在的問(wèn)題，而黎宏教授這本專著正是“折中”研究范式的身體力行。正如上文所言：“長(zhǎng)期以來(lái)，我們刑法學(xué)缺乏一種思想的棱角，對(duì)于許多問(wèn)題采用的是‘一方面，另一方面’這種貌似全面而辨證的公式化論述，似乎什么都說(shuō)到了，但是又什么也沒(méi)有說(shuō)具體，也說(shuō)不下去了。這個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)的公式既是結(jié)論，又是理由，僅此而已。”確實(shí)，這種“中庸”式的研究，是我們應(yīng)該旗幟鮮明地加以反對(duì)的，儲(chǔ)槐植先生所提倡的“折中”是以二元對(duì)立為前提的二元統(tǒng)一的折中范式。儲(chǔ)槐植先生指出：“20世紀(jì)80年代改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)社會(huì)科學(xué)包括法學(xué)領(lǐng)域，眾多學(xué)者尤其是中青年學(xué)者在大力快速引進(jìn)了西方的各種理論知識(shí)的同時(shí)也引進(jìn)了研究范式，有廣泛影響的一種范式即‘二元對(duì)立’，這種‘二元對(duì)立’范式產(chǎn)生的社會(huì)背景有其深厚的歷史性，此種研究范式根植于階級(jí)對(duì)抗社會(huì)結(jié)構(gòu)：統(tǒng)治與被統(tǒng)治，壓迫與被壓迫的緊張關(guān)系，社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)，包括思維方法，然而當(dāng)今世界許多國(guó)家尤其那些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)和法治水平較高的國(guó)家，政府與公民，國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系由過(guò)往的對(duì)立為主已經(jīng)變?yōu)榻y(tǒng)一性上升的格局，在這種社會(huì)背景下，人文社會(huì)科學(xué)的二元對(duì)立研究范式雖然并不過(guò)時(shí)，但是也不可獨(dú)此一家。需要調(diào)整補(bǔ)充，我以為應(yīng)當(dāng)關(guān)注‘折中’，重視二元對(duì)立的方面，在非此即彼之外，關(guān)注亦此亦彼、非此非彼現(xiàn)象。政治運(yùn)作，法律機(jī)制等社會(huì)實(shí)踐中處處可見(jiàn)妥協(xié)和折中。甚至可以認(rèn)為，折中是社會(huì)生活的本性。‘折中’就是‘執(zhí)中’，即捕捉中心，居中不偏私，不偏不倚，也就是公正，公正的基本實(shí)現(xiàn)方式是折中，折中的基本價(jià)值是公正。折中是政治的本性，是法律的生命。折中的社會(huì)功效是實(shí)現(xiàn)社會(huì)穩(wěn)定。折中不是無(wú)原則地和稀泥，而是規(guī)則下的博弈，是合理的妥協(xié)，是雙贏的讓步。”
黎宏教授這本專著正是“折中”研究范式的身體力行，在本書(shū)自序中，黎宏教授指出：“刑法是法益保護(hù)法，這一點(diǎn)，只要看看我國(guó)刑法第2條的規(guī)定，就會(huì)一目了然，但是世間的任何事情，都逃脫不了這樣一個(gè)基本道理：物極必反，過(guò)分強(qiáng)調(diào)事物的某一個(gè)方面的話，其結(jié)果必將走向其反面，刑法如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)對(duì)法益的保護(hù)，結(jié)果就是，只要有法益侵害，就要?jiǎng)佑脟?guó)家暴力機(jī)器，對(duì)該行為進(jìn)行制裁和處罰，而不問(wèn)該法益侵害結(jié)果是如何發(fā)生的，也不考慮這種處罰和制裁的實(shí)際效果如何，在這種刑法適用觀念之下，雖然說(shuō)刑法作為法益保護(hù)法的機(jī)能被發(fā)揮得淋漓盡致，但是，生活在這種刑法之下的人卻是噤若寒蟬、苦不堪言。因?yàn)楹ε律圆涣羯袂趾α怂�人利益而招致殘酷的刑罰制裁，這種格局，不僅違背了人們建立國(guó)家、制定刑法，追求最大限度的幸福和自由的初衷，也助長(zhǎng)了國(guó)家借口保護(hù)法益、預(yù)防犯罪而無(wú)節(jié)制地?cái)U(kuò)張權(quán)力、干涉人們生活的傾向。相反，如果過(guò)于重視保障加害人人權(quán)的話，就會(huì)招致犯罪的增加，難以對(duì)法益進(jìn)行有效的保護(hù)，而上述任何一種局面的出現(xiàn)，都會(huì)使得人們失去對(duì)刑法的信賴，引起社會(huì)秩序的混亂。因此，如何協(xié)調(diào)保護(hù)法益和保障人權(quán)之間的關(guān)系，就是當(dāng)今刑法學(xué)上的基本問(wèn)題。”
那么，如何才能緩和刑法所具有的保護(hù)法益和保障人權(quán)之間的緊張和沖突，實(shí)現(xiàn)二者的協(xié)調(diào)與平衡呢？黎宏教授認(rèn)為，最好的方法，莫過(guò)于在犯罪判斷體系上進(jìn)行合理分工，以行為所造成的法益侵害結(jié)果作為是否具有社會(huì)危害性的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，而將行為人的主觀狀態(tài)作為判斷行為人有沒(méi)有責(zé)任以及責(zé)任大小的標(biāo)準(zhǔn)，行為人的主觀狀態(tài)，屬于行為人內(nèi)心思想范疇，只有在行為造成了實(shí)際的法益侵害結(jié)果之后，才能作為判斷行為人對(duì)所造成的法益侵害結(jié)果是不是具有主觀責(zé)任以及責(zé)任大小時(shí)的材料使用。在判斷行為的社會(huì)危害性的時(shí)候，將行為人的主觀狀態(tài)考慮在內(nèi)的話，顯而易見(jiàn)，會(huì)使得犯罪認(rèn)定上最為關(guān)鍵的社會(huì)危害性的判斷，隨著行為人主觀因素的變化而左右搖擺，或者由于行為人記憶模糊而陷入無(wú)法判定的境地，直接違反我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論當(dāng)中將客觀和主觀要素嚴(yán)格分開(kāi)的宗旨，并最終導(dǎo)致犯罪認(rèn)定上的肆意化，在司法實(shí)踐中過(guò)分追求犯罪嫌疑人和被告人的口供，助長(zhǎng)了冤假錯(cuò)案的產(chǎn)生，這就是本書(shū)的基本立場(chǎng)。本書(shū)的有關(guān)內(nèi)容，就是基于這一基本立場(chǎng)而具體展開(kāi)的，本書(shū)力求在所論述的每一個(gè)問(wèn)題上，將這種觀點(diǎn)貫徹到底，努力實(shí)現(xiàn)一種能夠?qū)崿F(xiàn)刑法的保護(hù)法益機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能之間的協(xié)調(diào)與平衡的具體觀點(diǎn)。
通讀全書(shū)，我們可以看出，黎宏教授絕非在簡(jiǎn)單地、無(wú)自己的基本立場(chǎng)、無(wú)原則地進(jìn)行“和稀泥”，他的基本立場(chǎng)是堅(jiān)定的，比如，在社會(huì)危害性的認(rèn)定上，他主張社會(huì)危害性的大小只能依據(jù)行為所引起的法益侵害來(lái)判斷；對(duì)于主觀的違法要素，他認(rèn)為危害行為的判斷上不應(yīng)該考慮行為人的主觀要素，否則會(huì)使得法益侵害的認(rèn)定喪失客觀性，從而會(huì)導(dǎo)致人權(quán)保障機(jī)能搖擺不定的后果；在間接正犯問(wèn)題上，他從保護(hù)法益原則和罪刑法定原則之間的沖突和平衡的角度出發(fā)，論證了間接正犯是正犯，并對(duì)當(dāng)前的刑法理論當(dāng)中，將間接正犯看做為教唆犯的替補(bǔ)角色的傾向進(jìn)行了批判和糾正；等等，作者的基本立場(chǎng)不僅“坐而論”，而且還“起而行”。易言之，這些基本立場(chǎng)黎宏教授并非僅僅停留在了口頭的對(duì)外宣稱上，而是一直都在努力將自己的基本立場(chǎng)貫徹到具體問(wèn)題上的，這種研究絕非像有寫專著那樣：著者不僅連自己都不知道自己的刑法基本立場(chǎng)是什么，而且就事論事，前后觀點(diǎn)不一致，難以自圓其說(shuō)；沒(méi)有基本立場(chǎng)的折中是不折不扣的和稀泥，這樣的折中才是我們應(yīng)該反對(duì)的，站在自己的立場(chǎng)的前提下的折中與平衡正是值得肯定和嘉許的“折中”。
由上觀之，本書(shū)重拾了一種被刑法學(xué)界“遺棄”了的折中研究范式，這種研究范式，我們可以把它上升到刑法方法論高度，無(wú)疑具有重要意義。當(dāng)然了，本書(shū)中有些觀點(diǎn)也還是有值得進(jìn)一步商榷的余地的，以下將以“我國(guó)犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)”為例子，闡明本文一孔之見(jiàn)。
關(guān)于我國(guó)犯罪構(gòu)成體系是不是有必要重構(gòu)？這個(gè)問(wèn)題的前提性問(wèn)題是我國(guó)現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論的合理性到底如何？科學(xué)性到底如何？如果它果真是科學(xué)合理的，我們自然而然就沒(méi)有必要重構(gòu)了！日本的大冢仁教授曾經(jīng)對(duì)犯罪論體系的好壞給出了一個(gè)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，他說(shuō)一個(gè)科學(xué)合理的犯罪論體系必須具備兩個(gè)條件，其一是體系內(nèi)部邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，內(nèi)容不相互沖突；其二是符合事實(shí)上的犯罪認(rèn)定過(guò)程。筆者認(rèn)為，我們可以把他給出的第一個(gè)條件概括為法理學(xué)上的“求真”，其中的“真”是指真理的科學(xué)合理性；而把第二個(gè)條件概括為“務(wù)實(shí)”，意思是和實(shí)際的司法實(shí)踐中的犯罪認(rèn)定過(guò)程相一致。“求真務(wù)實(shí)”的原來(lái)含義是指“追求真理，講究實(shí)際。”就充分說(shuō)明了刑法學(xué)既是理論學(xué)科又是應(yīng)用學(xué)科，刑法學(xué)中的任何理論都不能”華而不實(shí)”，不僅僅要在理論上講的通，更重要的是不能脫離司法實(shí)務(wù)，犯罪論體系最重要的是符合真實(shí)的犯罪認(rèn)定過(guò)程。如果按照上面提到的“求真務(wù)實(shí)”為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)檢驗(yàn)世界上存在的三種犯罪論模式，即德日犯罪論模式、英美雙層次犯罪成立模式、中俄四要件犯罪構(gòu)成理論，我們就可以得出以下檢驗(yàn)結(jié)論：德日犯罪論體系既求真又務(wù)實(shí)（體系內(nèi)部邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，并且符合事實(shí)上的犯罪認(rèn)定過(guò)程，事實(shí)判斷在前，價(jià)值判斷在后，從客觀要件到主觀要件，等等）；英美雙層次犯罪成立模式屬于“務(wù)實(shí)但不求真”（很實(shí)用，但是理論很不精致）；中俄四要件犯罪構(gòu)成理論屬于“既不求真，又不務(wù)實(shí)”（一方面，犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件可以隨意顛倒順序，看不出誰(shuí)在先誰(shuí)在后，可以隨意顛倒順序的東西是毫無(wú)邏輯性可言的，另外，如果按照主體、主觀方面、客觀方面、客體的順序排列，這顯然是基于發(fā)生學(xué)的認(rèn)識(shí)論為基礎(chǔ)的，但是司法過(guò)程恰恰不能采用發(fā)生學(xué)的認(rèn)識(shí)論，否則就存在有罪推定的嫌疑。另外一方面，學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)又認(rèn)為，符合了犯罪構(gòu)成在特殊情況下仍然不能成立犯罪，這就是正當(dāng)行為的問(wèn)題，簡(jiǎn)直是出爾反爾，顯然這是自相矛盾的。還值得一提的是，四要件有循環(huán)論證的嫌疑，一存俱存，一損俱損。我們的犯罪構(gòu)成當(dāng)中事實(shí)判斷與價(jià)值判斷不分，形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷不分。）王政勛教授曾極為形象地把德日犯罪論體系比做為“剝雞蛋”，把我國(guó)四要件犯罪構(gòu)成要件模式比做為“切西瓜”，并且指出前者符合無(wú)罪推定的價(jià)值取向，后者存在有罪推定的嫌疑。此言甚是。事實(shí)上，對(duì)于簡(jiǎn)單的犯罪，德日犯罪論體系和我國(guó)四要件犯罪構(gòu)成要件模式認(rèn)定起來(lái)都不會(huì)出現(xiàn)什么問(wèn)題，但是對(duì)于自助行為、針對(duì)精神病人和無(wú)責(zé)任能力人的不法侵害能不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)等等的正當(dāng)行為問(wèn)題，就顯得捉襟見(jiàn)肘，難以招架了，相反，如果采用德日犯罪論體系，這些情況則可以得到妥善解決。在此，筆者提出一個(gè)命題：能否妥善解決疑難案件的認(rèn)定問(wèn)題是檢驗(yàn)犯罪論體系是否合理的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。通過(guò)以上解讀，筆者認(rèn)為德日犯罪論體系更為科學(xué)合理。
本書(shū)采用“折中”研究范式，作者在基于協(xié)調(diào)與平衡保護(hù)法益機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能的目的，在具體問(wèn)題上，得出了一系列非同凡響的新見(jiàn)解，令人耳目一新，當(dāng)然了，某些具體觀點(diǎn)還有值得進(jìn)一步商榷的余地。在此，筆者想說(shuō)的是，“折中”研究范式，作為一種被我們刑法學(xué)人所遺棄的研究方法，我們應(yīng)該加以“朝花夕拾”，本書(shū)正是運(yùn)用這種范式的一部力作，頗值得我們認(rèn)真學(xué)習(xí)。

所評(píng)書(shū)目簡(jiǎn)介： 黎宏著《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007年5月第1版。

========================================= 本欄書(shū)評(píng)僅代表撰寫者個(gè)人觀點(diǎn)========================================