游刃于諸神之間《法律推理與政治沖突》書評(píng) —— 查看此書介紹

馮健鵬 2006-11-20 9:52:17

彼節(jié)者有間而刀刃者無(wú)厚，以無(wú)厚入有間，恢恢乎其于游刃必有余地矣。
——《莊子·養(yǎng)生主》
在必須達(dá)成一致意見(jiàn)的情況下，使一致意見(jiàn)成為可能；在不可能達(dá)成一致意見(jiàn)的情況下，使一致意見(jiàn)成為不必要。
——孫斯坦：《法律推理與政治沖突》
曾幾何時(shí)，法官被認(rèn)為是“上面投入案件事實(shí)，中間經(jīng)過(guò)三段論推演，下面出來(lái)唯一正確判決”的自動(dòng)售貨機(jī)；然而，如此悠閑的法官在今天只能是一種幻想：拉倫茨的《法學(xué)方法論》便是為了應(yīng)對(duì)“法學(xué)思考的確信之喪失”，[1]孫斯坦則更感慨“在由對(duì)根本價(jià)值觀存在巨大差異的人們構(gòu)成的異質(zhì)社會(huì)里，法律事業(yè)是如何得以存在的？”[2]——確如孫斯坦所說(shuō)，現(xiàn)代法律的困惑很大程度源于我們這個(gè)“諸神爭(zhēng)吵的時(shí)代”本身；而無(wú)論是Methodenlehre der Rechtswissenschaft還是legal seasoning，都是在“價(jià)值多元”和“司法統(tǒng)一”的張力下努力為判決尋找正當(dāng)性基礎(chǔ)。
在孫斯坦的《法律推理（legal seasoning）與政治沖突》中，展示了“未完全理論化協(xié)議（incompletely theorized agreements）”的技藝：使秉持不同價(jià)值觀的社會(huì)大眾，都能認(rèn)同法官對(duì)某一具體案件的判決——這既是一種實(shí)質(zhì)思維、同時(shí)又能避開(kāi)對(duì)價(jià)值作實(shí)質(zhì)性的判斷，從而得以在價(jià)值多元的諸神之間游刃有余，如庖丁解牛般解決一個(gè)個(gè)關(guān)涉實(shí)質(zhì)價(jià)值的法律沖突。這里的“實(shí)質(zhì)（substance）”，據(jù)阿提亞和薩默斯所說(shuō)，乃是美國(guó)法的“核心特征”、即“道德、經(jīng)濟(jì)、政治、體制或其它社會(huì)因素的考慮”。[3]顯然，這個(gè)“實(shí)質(zhì)”就是韋伯“形式－實(shí)質(zhì)”中的“實(shí)質(zhì)”——司法中作如此考慮確有些特別：理論上，從韋伯的“形式理性”到凱爾森的“純粹法學(xué)”，“形式化”均為現(xiàn)代法律的顯著特征；實(shí)踐中，且不論德國(guó)的“法治國(guó)”強(qiáng)調(diào)實(shí)在法的至上地位，[4]即使在同屬普通法系的英國(guó)，“法律系統(tǒng)（也）是高度‘形式化’的”。[5]盡管絕對(duì)的形式或?qū)嵸|(zhì)都只是理念上的概括，但美國(guó)法律思維中的“實(shí)質(zhì)傾向”還是與之形成顯著的對(duì)比。
但另一方面，這種“美國(guó)特色”的法律思維并非依據(jù)實(shí)質(zhì)價(jià)值而直接產(chǎn)生判決結(jié)果；相反，法官往往會(huì)避免對(duì)實(shí)質(zhì)的“政治問(wèn)題”徑下判斷。因此衡諸韋伯的理論，這里的實(shí)質(zhì)思維并不能歸于“實(shí)質(zhì)理性”或“實(shí)質(zhì)不理性”，而在大致上依然是一種“形式理性”。[6]
本書將這種實(shí)質(zhì)思維歸結(jié)為“未完全理論化協(xié)議”，并進(jìn)而具體分析了這種實(shí)質(zhì)思維在類推推理（analogical reasoning）等美國(guó)司法實(shí)務(wù)中常用方法中的體現(xiàn)；究其原因，這種實(shí)質(zhì)思維受到美國(guó)分權(quán)制衡、民主政治以及判例法體系的重要影響；而后者也從這種法律思維方式的長(zhǎng)期運(yùn)作中得到鞏固和發(fā)展。
一、實(shí)質(zhì)思維的內(nèi)容：“未完全理論化協(xié)議”
1.“未完全理論化協(xié)議”的內(nèi)涵、來(lái)源與意義
孫斯坦首先指出“未完全理論化”的三種情況：第一是“接受這一原則的人們無(wú)需贊同它在特定情形中的要求”，[7]這使得立憲和立法成為可能；第二是“人們?cè)谀硞�(gè)中等層次的原則上取得一致意見(jiàn)，但在一般原理和特定案例兩方面都存在分歧”；[8]第三是“人們用他們?cè)讵M窄的或低層次的原則上達(dá)成的協(xié)議來(lái)解釋有關(guān)特定結(jié)果的未完全理論化的協(xié)議”，[9]正是在這種情況下，秉持不同價(jià)值觀的廣大民眾接受（“達(dá)成協(xié)議）某個(gè)具體判決才有可能，因而這也是本書關(guān)注的重點(diǎn)。
據(jù)孫斯坦所言，“未完全理論化協(xié)議”源于羅爾斯：羅爾斯在《重疊共識(shí)的理論》和《答哈貝馬斯》中提出了“重疊共識(shí)”的理論，[10]而這個(gè)理論“和未完全理論化協(xié)議一樣，試圖在各種各樣‘綜合觀點(diǎn)’面前帶來(lái)穩(wěn)定和社會(huì)一致”。[11]對(duì)此，拉里·亞歷山大教授評(píng)論道：
孫斯坦將未完全理論化協(xié)議與羅爾斯的重疊共識(shí)進(jìn)行對(duì)照與比附……孫斯坦與羅爾斯均試圖解決道德多元的問(wèn)題，但孫斯坦的進(jìn)路是尋找對(duì)具體問(wèn)題的一致，而羅爾斯的進(jìn)路則升至政治的抽象高度。[12]
司法之所以需要“未完全理論化協(xié)議”，是由于在“價(jià)值多元”之下，法官很難為判決找到一個(gè)絕對(duì)可靠的價(jià)值依據(jù)；用孫斯坦的話來(lái)說(shuō)，就是“要在某種抽象理論上達(dá)成一致可能會(huì)使法官或其它人難以共同生活和工作”[13]——這就是本文最初提到的，“價(jià)值多元”與“司法統(tǒng)一”的兩難；聯(lián)系美國(guó)法律的“實(shí)質(zhì)性”特征，這個(gè)兩難對(duì)美國(guó)法官來(lái)說(shuō)就轉(zhuǎn)換成：“不能回避對(duì)實(shí)質(zhì)問(wèn)題的考慮”和“不能對(duì)實(shí)質(zhì)問(wèn)題直接做出判斷”。
或許是受托克維爾那句名言“在美國(guó)，幾乎所有政治問(wèn)題遲早都要變成司法問(wèn)題”[14]的影響，我們往往認(rèn)為美國(guó)的法院（至少是聯(lián)邦最高法院）是解決“政治沖突”的場(chǎng)所；但出于上述的“司法兩難”，孫斯坦認(rèn)為“最重要的政治判斷不是來(lái)自于法院，而是來(lái)自于民主領(lǐng)域”。[15]這在美國(guó)的歷史上也可見(jiàn)一斑：著名的“斯科特訴桑弗德案（Scott V. Sandford, 1857）”便是法院企圖解決政治問(wèn)題，結(jié)果引發(fā)政治災(zāi)難的典型。當(dāng)時(shí)美國(guó)社會(huì)正因奴隸制存廢的爭(zhēng)議而極度緊張，聯(lián)邦最高法院于1857年判決“奴隸不是‘公民’，而是主人用于實(shí)現(xiàn)利益、便利或意愿的財(cái)產(chǎn)”，并且判決國(guó)會(huì)旨在限制奴隸制擴(kuò)張的“密蘇里妥協(xié)法（Missouri Compromise）”違憲。[16]結(jié)果非但沒(méi)有解決沖突，反而加劇了南北的政治對(duì)立，終于在四年后爆發(fā)南北戰(zhàn)爭(zhēng)。時(shí)至今日，本案仍然被視為美國(guó)歷史上一個(gè)“聲名狼藉（notorious）”的判例。[17]如果說(shuō)斯科特案的惡名多少與它“政治錯(cuò)誤”有關(guān)，那么即使“政治正確”的布朗案（Brown vs. Board of Education, 1954）也存在類似的問(wèn)題。孫斯坦在書中說(shuō)，“（在布朗案宣布種族隔離違憲后十年）南部只有不到百分之二的黑人兒童進(jìn)入非隔離學(xué)校。真正不存在隔離的情形只有在民主部門——國(guó)會(huì)和總統(tǒng)——介入后。”[18]他進(jìn)而慨言：“法官們通常不善于進(jìn)行社會(huì)改革……即使法官們判處這些權(quán)利必須得到保護(hù)，但社會(huì)仍然不為所動(dòng)或抗命不遵，那么這些權(quán)利在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中也不會(huì)產(chǎn)生什么結(jié)果……可能反而會(huì)損害這些權(quán)利。”[19]由此，對(duì)托克維爾的這句名言，我們似應(yīng)將其理解為“各種政治問(wèn)題都會(huì)進(jìn)入司法視野、被法官所考慮”，而不應(yīng)誤以為法官就是直接對(duì)政治問(wèn)題做出判斷。事實(shí)上，美國(guó)法院（尤其是聯(lián)邦最高法院）在面對(duì)政治沖突時(shí)，通常都是小心翼翼地避免直接對(duì)政治問(wèn)題做出判斷，以免使自身卷入其中，為此甚至不惜采用“非法律”的手段，例如馬歇爾法官在“馬伯里訴麥迪遜案”中所表現(xiàn)的機(jī)巧。[20]
2.法律推理中的具體應(yīng)用
解決上述“司法兩難”的方法便是法律推理的專門技術(shù)。孫斯坦接著列舉了類推推理、規(guī)則/標(biāo)準(zhǔn)等常見(jiàn)的法律推理，分析其中“未完全理論化協(xié)議”的實(shí)質(zhì)思維。
在進(jìn)入類推推理前，首先要注意：孫斯坦是將類推推理視為從個(gè)案（源案例）到個(gè)案（目標(biāo)案例）的推演。[21]亞歷山大指出：這種立場(chǎng)是與愛(ài)德華·列維相近的，但是遭到魏斯騰（Peter Westen）等人的反對(duì)（反對(duì)者認(rèn)為，類推是從規(guī)范到個(gè)案的推演）。而孫斯坦在書中無(wú)視這些反對(duì)，仍堅(jiān)持自己的立場(chǎng)。[22]
在孫斯坦看來(lái)，這種從個(gè)案到個(gè)案的推理模式有四個(gè)特征：原則上的一致、集中在特例上、未完全理論化的判斷和適用于低層次或中等層次抽象概念的原則。[23]類推的作用就是論證對(duì)目標(biāo)案例可以采用和對(duì)源案例相同的處理方法——在這里，類推會(huì)產(chǎn)生某種原則，但只是中低層次的，而且與其說(shuō)是類推的前提，不如說(shuō)是類推的結(jié)果；所以各人得出不同的原則也不足為奇。至于更抽象的原則，就只能由民主政治來(lái)決定了——這就是孫斯坦的前輩列維所取得的“突出成績(jī)”：“將類推思維與民主判斷聯(lián)系起來(lái)”；[24]既然訴諸民主，就不在司法的范圍之內(nèi)了。由此也可以看到，孫斯坦堅(jiān)持類推是從個(gè)案到個(gè)案，確有理論上的考慮：如果類推是從規(guī)范到個(gè)案，那么勢(shì)必追及規(guī)范的合理性（規(guī)范之規(guī)范），這樣一層層向上，直到最高層次的原則——這個(gè)原則（如果確實(shí)存在）必定是實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷，而這卻是價(jià)值多元下的司法所不能徑下決斷的。孫斯坦并非排斥類推中的原則，而是將某種程度的原則排除出司法的范圍，而使得對(duì)這些原則持不同看法的人都有可能接受法官的判決。這也就是孫斯坦在“類推推理”這一章開(kāi)篇所說(shuō)的“法院之所以被類推推理所吸引，其原因很大程度上是由于類推允許人們達(dá)成未完全理論化的協(xié)議”。[25]
此外，孫斯坦也分析了法律推理中的規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)（尤其是規(guī)則，標(biāo)準(zhǔn)在這里只作為對(duì)規(guī)則的補(bǔ)充）。孫斯坦認(rèn)為：
規(guī)則可能在三個(gè)不同方面產(chǎn)生未完全理論化的協(xié)議。首先，人們可以約定規(guī)則是有約束力的或具有權(quán)威性的，而無(wú)需事先就其約束力的理論達(dá)成一致，也無(wú)需就該規(guī)則是否合理達(dá)成一致……第二，人們通常能夠判斷某種規(guī)則是否合理，而無(wú)需確定一個(gè)大是大非的立場(chǎng)……第三，規(guī)則大大減少了其所約束的人們以及需要對(duì)其加以運(yùn)用和解釋的人們之間的分歧。[26]
但另一方面，對(duì)規(guī)則本身的理解也要考慮實(shí)質(zhì)因素：“不求助于對(duì)背景的共同理解，我們就不能解釋規(guī)則；而且，通常不求助于某些實(shí)質(zhì)性的觀點(diǎn)，我們也不能進(jìn)行解釋。”[27]因此往往需要通過(guò)決疑法（casuistry）等其它手段來(lái)完成“未完全理論化”的法律推理。[28]
最后需指出的是，“未完全理論化協(xié)議”并非論證的終點(diǎn)，而毋寧是一種可接受的暫定性結(jié)論。因此有必要再引用亞歷山大的評(píng)論：
如果法律和法律判決要對(duì)不同意見(jiàn)者和敗訴者來(lái)說(shuō)是正當(dāng)?shù)模�就必須通過(guò)（抽象）理論。因?yàn)檎嬲�的一致是不能被�?qiáng)制達(dá)成的，法律如果對(duì)敗訴者沒(méi)有表現(xiàn)出理論化，那就不是推理，而是殘忍的暴力……至關(guān)緊要的是，我們能夠通過(guò)理論化來(lái)解決我們?cè)诰唧w案例和低層次標(biāo)準(zhǔn)上的不一致，即我們必須以真正的理論一致來(lái)取代表面上的理論一致。[29]
二、實(shí)質(zhì)思維與其相關(guān)外部因素的互相影響
“未完全理論化協(xié)議”的實(shí)質(zhì)思維及其具體的推理方法可以視為法律思維的內(nèi)部結(jié)構(gòu)；相對(duì)地，則有外部環(huán)境與之互相影響。與這種實(shí)質(zhì)思維直接相關(guān)的，有三項(xiàng)外部因素：1）美國(guó)分權(quán)制衡的憲政體制與司法必然考慮實(shí)質(zhì)問(wèn)題的關(guān)系；2）廣泛的民主政治與司法不必、也不能作實(shí)質(zhì)判斷的關(guān)系；3）判例法體系與實(shí)質(zhì)思維微觀環(huán)境的關(guān)系。
1.分權(quán)制衡的憲制體制與司法的實(shí)質(zhì)考慮
阿提亞和薩默斯將同屬普通法系的英國(guó)法與美國(guó)法相比較，正如本文開(kāi)頭所言，他們認(rèn)為美國(guó)法的核心在于“實(shí)質(zhì)（substance）”，而英國(guó)法的核心則在于“形式（form）”。[30]在探討這種差異的背景時(shí)，他們認(rèn)為英美不同的憲政體制對(duì)“核心特征”具有重要影響。
在憲政體制上，美國(guó)是分權(quán)制衡的典型，這種分權(quán)制衡不僅包括立法、司法、行政，而且包括聯(lián)邦和州兩級(jí)關(guān)系。這使得“美國(guó)的法律和政治在很大程度上基于一種相對(duì)立的原則，一種不信任其它憲政組成部分的原則。”[31]這一原則體現(xiàn)在司法上，便使得“在美國(guó)，（對(duì)政府和立法機(jī)構(gòu)的運(yùn)行機(jī)制和行為的正當(dāng)性）缺乏信心，而且它的上訴法院（尤其是聯(lián)邦法院）無(wú)法總是相信低級(jí)法院（尤其是州法院）能正確適用法律。”[32]正是這種“不信任感”使得美國(guó)司法實(shí)踐中總是不得不越過(guò)“形式”（這里的“形式”具體指議會(huì)立法、政府行為、下級(jí)法院初審等的“形式合法性”）而考慮背后的實(shí)質(zhì)問(wèn)題。[33]
而司法對(duì)實(shí)質(zhì)問(wèn)題的考慮，也進(jìn)一步加深了這種“不信任感”，從而進(jìn)一步維持了分權(quán)制衡的憲政體制。
此外，還有一些具體的制度因素使得司法務(wù)須考慮實(shí)質(zhì)問(wèn)題，例如美國(guó)的立法比較混亂，缺乏英國(guó)式的精巧技術(shù)，并且行政與立法難以配合，這樣法官在適用法律時(shí)也不得不自己考慮某些實(shí)質(zhì)問(wèn)題。[34]不過(guò)這些具體的制度，最終也可以歸結(jié)到憲制之上。
2.民主政治與司法不作實(shí)質(zhì)判斷
孫斯坦認(rèn)為“美國(guó)的制度是一種商議民主形式……美國(guó)政府真正的原則論壇是民主論壇，而非司法論壇……美國(guó)憲制的原則在任何情況下都將其淵源歸于政治的發(fā)展，而非法治的發(fā)展。”[35]這樣，司法就“不能”決定實(shí)質(zhì)問(wèn)題，孫斯坦具體歸納道：“法官缺乏民主血統(tǒng)，這把他們推向未完全理論化協(xié)議……他們的救濟(jì)權(quán)力有限，這使得法官不愿主動(dòng)嘗試大范圍的社會(huì)改革。”[36]
阿提亞和薩默斯也表達(dá)了類似的看法。在與英國(guó)法的對(duì)比中，他們認(rèn)為，相對(duì)與英國(guó)的精英政治，美國(guó)政治是“源于草根、源于民眾”的，所以在美國(guó)法院看來(lái)，“更為可信的是公眾和陪審團(tuán)”。[37]
這樣，司法在面對(duì)實(shí)質(zhì)問(wèn)題時(shí)，就可以把實(shí)質(zhì)判斷交給民主政治去作，而自身則免于卷入原則上的爭(zhēng)論，保證自己中立、公正的形象。
反過(guò)來(lái)，這樣的司法也促進(jìn)了美國(guó)式的民主——托克維爾曾盛贊美國(guó)的法制是維護(hù)其民主制度的三大因素之一。[38]不過(guò)托克維爾只是從司法限制多數(shù)暴政的角度論述，比較籠統(tǒng)；聯(lián)系到本文，司法不僅為民主提供討論的議題，更重要的是為這種可能永遠(yuǎn)不會(huì)有答案的討論提供了制度化的、可接受的暫定性結(jié)論，從而在某種程度上使得民主的討論不致演變?yōu)闆_突——由此維護(hù)了民主。
3.判例法體系與實(shí)質(zhì)思維
孫斯坦在書中只是籠統(tǒng)地提到“未完全理論化協(xié)議非常適合某種應(yīng)當(dāng)或必須以先例為參照的制度”，[39]不過(guò)在愛(ài)德華·列維（亞歷山大認(rèn)為，在類推推理的理論方面，孫斯坦是列維的追隨者，盡管孫斯坦在書中還是與列維有意保持了一定距離）的《法律推理引論》中，詳細(xì)描述了法律推理在判例法體系下的表現(xiàn)，可資參考。[40]
列維描繪了推理在判例法體系中“循環(huán)式的運(yùn)動(dòng)”：
第一階段是在個(gè)案比較中創(chuàng)制出法律的概念……第二階段中雖然例推法在概念之內(nèi)與之外進(jìn)行著分類，但概念多少有所固定。第三階段是概念的瓦解，因?yàn)槔�推法此時(shí)已走得太遠(yuǎn)以至于字匯本身的暗示性影響力顯然已不再需要。
顯然，這個(gè)循環(huán)中的關(guān)鍵在于第三階段，因?yàn)檎�是這一階段保證了判例法體系既有“遵循先例”的穩(wěn)定性，又不致過(guò)于僵硬。而其中體現(xiàn)的正是實(shí)質(zhì)思維：考慮“字匯本身”以外的因素，并以此作為放棄先例的理由。
相比之下，英國(guó)判例法中的“識(shí)別（distinguishing）”也具有同樣的功能，但表現(xiàn)出的則是形式思維了。[41]
三、結(jié)語(yǔ)
在經(jīng)驗(yàn)主義傳統(tǒng)下，復(fù)雜的法律推理技術(shù)是建立在無(wú)數(shù)判例的基礎(chǔ)之上；所以準(zhǔn)確地說(shuō)，孫斯坦這本書是“關(guān)于”法律推理的，而非直接論述法律推理本身。作者展現(xiàn)了“未完全理論化協(xié)議”，即那種“既考慮實(shí)質(zhì)因素，又不作實(shí)質(zhì)判斷”的思維方式。正如本文前述，這種思維方式與整個(gè)社會(huì)的諸多方面密切關(guān)聯(lián)，無(wú)法徑行“移植”，但某些方面確有值得借鑒與思索的必要：
盡管“未完全理論化協(xié)議”是一種實(shí)質(zhì)思維，孫斯坦也多次提到民主政治的決定作用，但同時(shí)他也強(qiáng)調(diào)法律自身的特點(diǎn)。政治沖突影響法律推理，但這種影響并非干涉，法律推理是與司法獨(dú)立相關(guān)聯(lián)的，法官在進(jìn)行推理時(shí)，固然要考慮種種實(shí)質(zhì)因素，但不會(huì)受制于“社會(huì)效益”、“經(jīng)濟(jì)效益”之類；同樣，“未完全理論化協(xié)議”強(qiáng)調(diào)司法判決對(duì)各種人群的可接受性，但這種可接受性并非無(wú)條件的妥協(xié)，而仍是以法律規(guī)范和法律原則為中心。孫斯坦在論述類推推理時(shí)，便一方面強(qiáng)調(diào)民主政治與類推推理的關(guān)聯(lián)，一方面又說(shuō)道：“如果我們能夠?qū)⒚裰髟竿�轉(zhuǎn)化為類推推理，那么將是一件讓人極為驚訝的事……法官常常對(duì)人們的想法非常在意，但他們?cè)谔幚戆讣�的過(guò)程中通常不是采用民意測(cè)驗(yàn)的方式，而是運(yùn)用那些他們自己深信不疑的原則。”[42]
另一方面，正是法官們的這種專業(yè)技術(shù)，使得司法能夠游刃于各種實(shí)質(zhì)因素之間，維護(hù)了司法自身的運(yùn)作。“未完全理論化協(xié)議”并非抽象的說(shuō)教或宣言，而是有堅(jiān)實(shí)的專業(yè)技術(shù)作為基礎(chǔ)。當(dāng)法官們能面對(duì)無(wú)數(shù)實(shí)質(zhì)因素而作出令各方都接受的判決時(shí)，他們所憑借的正是諸如類推推理這樣的技術(shù)，而不僅僅是“曉之以理、動(dòng)之以情”——對(duì)于美國(guó)的法官來(lái)說(shuō)，“君子不器”大概是難以想象的吧。



【注釋】
[1] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司1996年版，引論頁(yè)1。
[2] 孫斯坦：《法律推理與政治沖突》，金朝武、胡愛(ài)平、高建勛譯，法律出版社2004年版，序頁(yè)2。
[3] See P.S.Atyah & Robert.Summers, Form and Substance in Anglo-American Law, Clarendon Press.Oxford 1987, p1.孫斯坦在《法律推理與政治沖突》中，也稱阿提亞和薩默斯的這個(gè)討論是“很有啟發(fā)性的”，見(jiàn)孫斯坦，前注2揭，頁(yè)198，注1。
[4] 簡(jiǎn)要的梳理，參見(jiàn) 鄭永流：《德國(guó)“法治國(guó)”的思想和制度淵源》，載鄭永流《法治四章》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版。
[5] 前注3揭。
[6] 對(duì)韋伯相關(guān)理論的簡(jiǎn)要介紹，可參看陳聰富：《韋伯論形式理性之法律》，《清華法學(xué)》2003年第二輯。
[7] 孫斯坦，前注2揭，頁(yè)39。
[8] 同上揭，頁(yè)40。
[9] 同上揭，頁(yè)41。
[10] 參看約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬(wàn)俊人譯，譯林出版社2000年版，頁(yè)139－183、頁(yè)408－420。
[11] 前注2揭，頁(yè)54。
[12] Larry Alexander, “Incomplete Theorizing: A Review Essay of Cass. R. Sunstein’s Legal Reasoning and Political Conflict”, 72 Notre Dame L, Rev.533,1997.
[13] 前注2揭，頁(yè)67。
[14] 托克維爾：《論美國(guó)的民主（上卷）》，董果良譯，商務(wù)印書館1996年版，頁(yè)310。
[15] 前注2揭，頁(yè)3。
[16] Scott V. Sandford, 1857.
[17] Robert P. George (Editor), “Great Cases in Constitutional Law”, Princeton University Press, 2000, pp64-89.
[18] 前注2揭，頁(yè)212。
[19] 同上揭，頁(yè)213。
[20] 本案雖然奠定了美國(guó)的違憲審查制度，但在法律上一直存在爭(zhēng)議。參看 林來(lái)梵：《司法上的創(chuàng)舉與謬誤 ——也評(píng)“馬伯里訴麥迪遜案”》，《判解研究》2002年第3期。
[21] 前注2揭，頁(yè)77。
[22] 前注12揭，p535.
[23] 前注2揭，頁(yè)80。
[24] 同上揭，頁(yè)90。
[25] 同上揭，頁(yè)73。
[26] 同上揭，頁(yè)132。
[27] 同上揭，頁(yè)155。
[28] 孫斯坦書中有一章“捍衛(wèi)決疑法”，但對(duì)決疑法本身語(yǔ)焉不詳，故無(wú)法深入介評(píng)。
[29] 前注12揭，p534.
[30] P. S. Atyah & Robert.Summers, p1.
[31] 同上揭，p40.
[32] 同上揭，p38.
[33] 相比之下，英國(guó)屬于混合憲制，權(quán)力之間更強(qiáng)調(diào)合作而非對(duì)立，司法對(duì)其它權(quán)力的“信任感”很強(qiáng)，因此更關(guān)注“形式合法性”——更具“形式化”。參見(jiàn)前注30揭，pp 38-41.
[34] 前注30揭，p38.這個(gè)例子也被孫斯坦轉(zhuǎn)引，見(jiàn)孫斯坦書，頁(yè)199。
[35] 前注2揭，頁(yè)71－72。
[36] 同上揭，頁(yè)72。
[37] 前注30揭，p 39.
[38] 另兩項(xiàng)因素是環(huán)境和民情。參見(jiàn)托克維爾，前注14揭，下卷頁(yè)331。
[39] 前注2揭，頁(yè)48。
[40] 以下內(nèi)容轉(zhuǎn)自愛(ài)德華·H·列維：《法律推理引論》，莊重譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第二部分。
[41] 英國(guó)法中的“識(shí)別（distinguishing）”是將先例與待判案例相比較，如果兩者有“實(shí)質(zhì)性的”或“重大意義的”差別，則不必遵循先例。這里雖然出現(xiàn)“實(shí)質(zhì)差異”，但只是對(duì)兩個(gè)案例事實(shí)的比較，并未考慮案例背后的實(shí)質(zhì)性因素。因此這仍然屬于形式思維。參見(jiàn) 薛波（編）：《元照英美法辭典》，法律出版社2003年版，頁(yè)424，distinguishing條。
[42] 前注2揭，頁(yè)90。

編者注：本文摘自《法律書評(píng)》（第3輯）。

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