《原始社會的犯罪與習俗》書評 —— 查看此書介紹
張芝梅 2006-9-6 13:44:32
首先必須說明的是：這里的“原始社會”不是一個清晰的概念。因為事實上我們很難給這個概念一個清楚明確的界定。一個原因是社會實際上是一個連續發展的過程，盡管有時候我們的確可以以某個事件作為歷史分段的標志，但更多的時候分段只是一種研究的便利——雖然不是沒有道理，但不可能很精確。所以，我們只能大致把原始社會看作是人類發展的第一個階段，至于這個階段從什么時候開始，又在什么時候結束，則是無法給出惟一的答案的。當然，關于社會型態的劃分不能僅僅從時間維度理解，而是要根據社會生產力的發展水平和社會關系來認識，但這在邏輯上也不是完全沒有問題的。仔細想想，我們通常是先形成關于原始社會的一些標準，而這些標準又是根據我們對原始社會的一些特征，比如，生產力水平低下、由族長或者其他首領統治、社會關系相對簡單等等的概括而形成的。但這些標準又是哪里來的？我們可能無法回答這樣的問題，所以，這里有循環論證的嫌疑。人類學的研究不可能回到過去，只能在我們生活的時代的一些地區尋找符合這些基本特征的某個地方進行，因此我們在列舉原始社會的特征時要小心，盡量不要把一些明顯主觀的判斷作為原始社會的特征，比如：原始社會沒有法律等等，那樣可能就會使研究沒有價值或者價值很小。說這些只是簡單說明人們可能有的疑慮，不是想質疑或者顛覆人類學的基礎。我還是基本贊同學界對原始社會的認識，也打算以此作為本文的基本前提。而且，無論“原始社會”這個概念是否有問題，有多大的問題，尋根溯源似乎是人的特點。我們會對我們和我們的制度、觀念是怎么來的這樣的問題感興趣。當然，這不僅僅是哲學的興趣，這樣的問題同樣有現實意義。這是人類學存在的根據，也是人類學研究的價值所在。和法律有關的問題是：人類的規則和法律制度是如何形成的，又是怎樣被遵守的？
（一）
理論上，我們似乎都接受現代社會的文明是從古代社會發展進化而來的，可是深究起來，我們對原始社會如何建立社會規范，如何調整社會關系、處理社會糾紛，以及這些知識是如何傳遞下去，如何發展、演變，和我們現在的社會規范之間還有多大的聯系等等的實證知識知之不多。我們比較熟悉的關于原始社會或者人類早期狀態的描述有兩種，一種是啟蒙思想家和大多數的社會契約論者的那種把原始社會看作是人類社會的黃金時期的假定（加盧梭的論述）。事實上，這是他們為了自己理論需要虛構的前設，沒有多少實證資料的支持；另外一種是后來的一些人類學家的觀點。這些人類學家的普遍共識。他們把原始人看作是野蠻的、沒有理性的和不可理喻的，原始人的思維無法以我們今天的文明人的思維來模擬，他們和我們遵循著不同的邏輯和思維習慣，他們的觀念和對一些問題的處理在現代人看來是奇怪的、不可思議的等等。但只要我們仔細分析一下就可以發現，這兩種不同的看法卻有相同的思路，他們都把原始社會和以后的社會截然分開，把原始社會看作和以后的社會完全不同的東西，忽視了歷史的延續性。這個進路其實有一個重大的難題，即它無法回答我們什么時候忽然變得文明起來的，而且，由于它假設原始人的規則以及他們對規則的態度和我們不同，那么，原始人的觀念是怎么來的，我們的觀念又是怎么來的？而這個理論無法解決這樣的形而上學問題。所以，對人類文明發展的這個闡釋有致命的弱點，不具有很強的說服力。但這種觀念很流行，現在仍然統治著許多人的思想。
在這樣的理論背景下，馬林諾夫斯基的《原始社會的犯罪與習俗》對原始社會的規則的形成和原始人對規則的遵守的解釋就有很重要的理論價值。他糾正了此前的理論界和當時的人類學家所推崇的一些錯誤觀念，現在讀來仍有不少啟發。
通過田野調查，馬林諾夫斯基發現：原始社會不是雜亂無章的，也不是沒有規則和法律的（人類學家認為原始社會沒有法律是因為他們以我們現在的法律標準去衡量原始社會的法律，但這是不對的）。原始社會既有對違反社會規則的行為的懲罰，也有對財產的保護。馬林諾夫斯基說他在美拉尼西亞看到的是“一種極為錯綜復雜的財產擁有制度”（頁9），而不是那時的人類學家所認為的沒有私有財產的共產主義。雖然財產可能為一些人共有，但不是沒有區分的。他以獨木舟為例，一條獨木舟屬于一個家族中的某個分支共有，但通常把船長定為主人，他負責安排捕魚和獨木舟的修繕等事情，其他人是船員，他們互相協作。所以，他們之間的關系更像股份公司的股東們之間的關系。維系他們的關系的基礎是互惠，是“基于準確估量后的互換原則”（頁15），“完全沒有不履行義務而只享受特權的情況”（頁15）。同樣可以說明所有權和財產權的是婚姻關系。在特羅布里安德人中，女子從夫居，但孩子由監護人（女子的兄弟或者親等最近的母系男性親屬）扶養，每當收成以后，女子的丈夫要定期給監護人一定的糧食作為禮物，如果說原始社會是共產主義的，那么，就無法解釋這種行為的意義。所以，馬林諾夫斯基不贊同許多人特別是梅因提出的原始社會沒有民法的結論。（頁36）由此可見馬林諾夫斯基的這些結論和此前的一些結論完全不同。令人深思的是我國學界也有中國古代法律中很少有關于民法的內容的類似的觀點。這一說法是否受梅因等人的啟發不得而知。但顯然都是缺乏實證調查并且缺乏系統的分析，只是簡單套用后來的民法概念的結果。馬林諾夫斯基認為：“‘民法’這一實質性的法律統治著部落生活的一切方面，它由一組有約束力的責任組成，一方認為是權利，對另一方就是義務，通過他們社會結構中固有的互惠和公開性這一特殊機制保證了其效力。這些民法原則是有彈性的，執行時有一定的幅度，它們不僅處罰違反者，而且還獎勵充分履行者。”（頁37）
以上僅僅是以財產制度為例說明馬林諾夫斯基的分析進路，他還分析了原始社會犯罪和刑罰的問題。因為本文的重點在于馬林諾夫斯基研究的方法論意義，對于他提出的觀點，無意一一重復。只是為了說明原始人既不是野蠻人，也不是天使。原始人和我們其實沒有太多的不同。“原始人既不是極端的‘集體主義者’，也不是毫無妥協的‘個人主義者’——像普通人一樣，他是兩者的混合體”（頁35）。原始人對規則和法律的態度也不是離奇的。他們對待社會規范的態度和理由和我們沒有太大的差別，他們遵循那時候的法律和我們對我們所處的社會的法律的遵守的理由是基本一樣的，都是基于理性的選擇。原始人既不是自覺地也不是被動地、盲目地屈從部落的規則和戒律。馬林諾夫斯基認為，促使原始人遵守規則的主要動力是互惠，這和如今的制度經濟學對理性人的假定和分析暗合。他也否認有所謂的原始共產主義，同時也不認為原始人是規則的奴隸。在可能遭到懲罰時他們也會遵守規則，但也有鉆空子的人。他們的生活中也不像一些人類學家認為的那樣，只有禁忌而沒有樂趣或者完全相反。只是在他們看來是合理的理由在我們看來不是，比如以自殺作為雪恥和擺脫某個事情的手段。[1]
但這不是說原始社會的所有規則和我們現在的基本相同。規則是隨著社會的變化而變化的。原始社會有一些在現代人看來是很壓抑和無法忍受的事，一些在我們今天看來有些荒唐的禁忌和規則，但他們泰然接受，不是由于他們愿意壓抑自己，也不能簡單把它們看作是非理性的證明。問題其實在于認識水平的局限而產生的對事物間因果關系把握的不完全（下文將具體闡述）。
（二）
馬林諾夫斯基的另外一個貢獻就是強調人類學是一門實證科學。即結論必須是在調查分析的基礎上形成的。實證性在他的書中體現在兩個方面。首先是田野調查。其次是他對原始社會制度和規則的形成的分析是建立在因果分析的基礎上。
正是通過實證的觀察和調查，馬林諾夫斯基推翻了其他人類學家的一些結論。早期的其他一些人類學家，雖然也做一些實證的調查，但由于客觀條件的限制（比如語言的不通，只能通過翻譯進行詢問；無法長期進行田野調查；個人對問題的敏感程度不足；還有人類學初創時對研究方法缺乏積淀等等），而且或多或少都有主題先行的毛病，或者只是對那些原始部落帶著獵奇的眼光看待他們。馬林諾夫斯基批評他們的調查是“道聽途說的人類學”（頁79），他們只看到事情的一面，卻往往忽視了另外一面，目的是為了符合他們先在的關于原始社會的觀念，比如氏族一體化（頁78）。這樣得出的結論在其他人看來很可能就是主觀或者牽強的。馬林諾夫斯基通過自己的觀察，推翻了梅因所持的原始部落的首領是暴君的結論。梅因認為原始社會由族長統治，而他們就像暴君，任意處置族人，[2]但大量的田野考察卻發現事實不是如此。例如馬林諾夫斯基在本書中提到一個族長雖然愛自己的兒子，但按氏族的規則，兒子和父親是沒有法律關系的，他的母系的外甥才是他榮譽和職務的合法繼承人，他也只好屈從部落的規矩，讓自己的兒子離開。不得不使自己和妻子忍受極大的心理痛苦。[3]
人類學作為實證科學的另外一個特點就是需要對觀察到的現象進行分析和研究，給出一個看起來合理或者比較合理的解釋和說明，這相當于自然科學中的假說。比如關于溺嬰，當時為什么要溺嬰，而且是溺女嬰？那些用野蠻之類的道德話語來評判溺嬰是沒有多少說服力的，相反，具體考察當時社會狀況的解釋更好一些。比如，波斯納認為，在一個無法養活所有孩子，而且沒有可靠的避孕手段的社會，溺嬰就必然存在。[4]霍貝爾的解釋是：溺女嬰部分是因為在一個主要依靠體力生存的社會中，女性生理天然的弱勢使她們的價值較小（在那樣的社會中對女性的歧視是必然的），另外的原因是男性死亡率遠遠高于女性，這樣有利于保持性別平衡。[5]因此，如何解釋，這其實是一個比田野調查更困難的問題。可以說是認識論帶來的難題。由于因果關系的復雜性，加上人類學通過田野觀察的是我們已經不再熟悉（哪怕在時間上和我們處在同一個階段）的社會狀況，使得對于同一個現象，不同的人類學家提出的解釋不盡相同，也可能不盡合理，因而，人類學是一門不容易形成共識的學科，比如，另外一個著名的法人類學家霍貝爾就不太贊同馬林諾夫斯基對原始社會的解讀，[6]他也不贊同梅因的一些結論。[7]這就是實證科學帶來的“麻煩”。
這些“麻煩”引發了對人類學研究的方法的思考。人類學需要田野觀察，但問題是如何觀察？人類學家不是要獵奇，也不是把他們看到的所有東西都記錄下來，而是要有所取舍，但如何取舍？這是任何方法論都無法回答的問題。或者說，方法論最多讓你明白有那些可供使用的方法，至于在具體的境況中應該使用什么方法，則是任何方法論都無法告訴你的。另外一個方法論無能為力的更重要的問題是如何對因果關系進行分析和解釋。這只能取決于人類學家的天賦和調動知識解釋的能力。方法論最多只能提醒人類學家不能把先入為主的觀念帶進來（不能主題先行），否則就成為我們觀點的印證，而不是發現真正的因果關系。
（三）
正因為如此，我們也可以像對其他人類學家質疑一樣，對馬林諾夫斯基的一些結論和解釋提出異議。促使我寫這篇文章的一個重要原因在于我不同意他的一些解釋，或者認為一些解釋可以用在他之后的一些自然科學和社會科學的研究成果給予更加合理的解釋（實證科學的必然命運）。不同意他的一些結論和解釋和我認為他是一個很出色的人類學家并不矛盾。不僅因為這本書給我很多啟發，而且因為在我看來，在他那個時代，這樣的解釋是超前的。（不管我們是不是巨人，但我們都得承認我們站在巨人的肩膀上）。
我提出異議的主要問題簡單分析如下：
1．關于巫術和其他一些宗教禮儀在原始社會的作用
許多人類學家都提到巫術及宗教禮儀在原始社會的作用。巫術在古代社會扮演重要的角色，是原始人生活中不可缺少的成分。馬林諾夫斯基說：“巫術最重要的形式是它是一種公共制度”。（頁26）通常，大家都把巫術看作是對科學的歪曲，但可能沒有意識到它在當時是有價值的。設想一下，在科學不發達（這只是相對來說的）的時代，人們對事物間的因果關系的了解十分有限，而巫術在當時提供了對事物間的可能有的聯系的一種解答。雖然巫師們提供的答案在現代人看來可能是荒誕不經的，但在沒有人可以提供答案的時候，任何內容的回答都可能被當作答案。只要理解了這一點，我們其實不難理解為什么原始人那么相信巫術，巫術之于他們其實和科學之于我們道理是一樣的。只要再想象一下科學在我們時代的重要作用就同樣可以理解巫術可以成為原始人行動的依據和指南，那時候相信巫術也是“科學主義”而不是“蒙昧主義”。他們相信巫術是有力量的其實就是相信“知識就是力量”。只有這樣，也才可以理解巫術可以成為一種物質理論對原始人起威懾作用，如同我們今天相信污染有害健康。
但馬林諾夫斯基也指出：巫術也不是都起作用的。所以，當事人得自己采取行動，比如：自殺或者復仇。事實上，比如根據尸體的各種印記來“審判”死人主要根據的還是死者生前的行為和品行。是一種“事后驗證”[8]這種巫術就是把對死者的評價合法化。但這樣的評判未必客觀和合理。容易引起爭議。
這反映了另外一個問題，即巫術對事物的因果關系的解釋準確的可能性不大，因為它是對事物之間的關系的一定程度的歪曲。我想，原始人在某種情況下也對此有所了解，所以才有巫師利用巫術陷害他人的情況以及對邪惡的巫師的懲罰。
大部分的人類學家都對巫術持批評態度，原因除了他們認為巫術是科學的敵人外，還有的認為巫術和法律也是對立的。霍貝爾說：“巫術是一種隱患，法律是巫術的天然敵人，所以要用法律來戰勝巫術，使之逐漸枯萎和減少。”[9]非常有意思的是，他接下去的一句話是：“但幾乎所有原始人都沒有這個觀念”。我覺得他忽略了一個他本該注意的一個問題：為什么法律（他所說的法律，大致和我們現在的法律概念相同。不同的人類學家的法律的意思不盡相同。）在原始社會不起作用，相反，巫術起作用，成為社會的控制理論。我認為原因就是我上面所分析的。
2． 禮儀在程序中的作用。
在那個島上（其實古代中國也是如此），人們很重視一些禮儀（如果更擴展一點，甚至可以把孔子的“禮”也包含進來），其實這些禮儀完全可能是缺乏有效的獨立的機構和人員的一種替代。比如，交換物品或者訂立合同或者結婚，在現在，可以有專門的機構和人員處理，但在那時候，公權力比較弱，也沒有專門的執行公務的人員，每個人都成為義務的公務員了。他們是這些行為的公證員。他們證明這些按我們現在的概念說就是法律關系的合法性和有效性。所以，那時需要這樣的儀式。甚至在羅馬法中，還保留這些儀式。這或許有助于我們理解制度是如何形成的。
3．關于母系社會和父系社會。
早期的子女跟從母親也許是因為早期的性關系比較混亂，無法確定父親，但隨著多偶制向對偶制的過渡，父親和子女的關系逐漸建立。馬林諾夫斯基考察的地方恰好是處在這個過渡期。男性在對待自己的子女和對待自己姐妹的子女問題上會有沖突。按照現在基因理論（其實他的調查也驗證了基因理論），這種情感沖突是正常的，人們自然地更喜歡自己的孩子，但當時人們也并不了解這一點，而是認為自己的這個心理不對。[10]與此相關的是表親互婚的規矩（中國也有，比如《紅樓夢》就有這樣的例子），至少部分原因可能來源于早期調解父系和母系財產關系的矛盾。[11]
以上只是一些簡單的分析和假設，很粗淺而且可能是錯的，任何人同樣可以反駁。我這樣做的目的其實也不在于要說明誰對誰錯，“醉翁之意”仍然在于方法論。據我有限的觀察，一提起古代的法律，絕大多數人引用的似乎只有梅因一個人的觀點（雖然我現在仍然不知道原因是什么），而他的“從身份到契約”也幾乎和絕對真理差不多。難道就沒人想過還可能有其他的法人類學家？沒有想過梅因也可能錯？沒有想過為什么梅因是對的（或者錯的）？事實上，羅斯科·龐德就曾經說過梅因的“從身份到契約”的命題僅僅是對羅馬法律史的概括，根本不適合普通法的情況。[12]我并不是想說龐德一定對，而梅因錯了。只是想說，當我們引用這句話時，我們是否想過為什么？是否有過那么一絲猶豫或者懷疑？如果沒有，那也許表明下次還會犯同樣的錯誤，當然，也可能僥幸對了。
（[英]馬林諾夫斯基 著：《原始社會的犯罪與習俗》，原江 譯，云南人民出版社2002年版）
--------------------------------------------------------------------------------
【注釋】
[1] 自殺在原始人那里和今天的含義有很大的不同。具體參見馬林諾夫斯基：《原始社會的犯罪與習俗》，云南人民出版社2002年1月版，頁61－64。
[2] [英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1996年版，頁79。或許梅因是從羅馬法的家父權推演出來原始社會的族長具有“父”的特權。
[3] 詳見《原始社會的犯罪與習俗》，頁66－69對事件經過的描述。
[4] [美]波斯納：《道德和法律關系的疑問》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年11月版，頁21－22。
[5] [美]霍貝爾：《原始人的法》，嚴存生等譯，貴州人民出版社1992年版，頁66－67。順便說一下，該書的翻譯在今天看來可能有許多不盡如人意之處，讀者細察。
[6]同上注，第八章，頁157－187。
[7]同前注5，頁252，頁293－295。
[8] 詳見《原始社會的犯罪與習俗》頁59馬林諾夫斯基的推測。
[9] 同前注5，頁243。
[10] 詳見前注3所舉的族長的例子。
[11] 參見《原始社會的犯罪與習俗》頁72。
[12] 參見羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原譯，法律出版社2001年1月版，頁19。
編者注：本文摘自《法律書評》。
========================================= 本欄書評僅代表撰寫者個人觀點========================================